李占国院长 看谁遮住天空阳光灿烂
| 发布时间： | 2020-03-25 | 点击次数： | 0 |
案情回放：
李占国院长 看谁遮住天空阳光灿烂
绍兴中院同案不同判，即便徐被一案被最高法院作为指导案例，发布在《刑事审判参考》总第113集，其后亦任性审判，随意断案。法律在不同法官手上成了变化多端的馒头、花卷一样。
刑事再审申请书
再审申请人：张展，男，汉族，大专文化 ，1972年12月10日出生，身份证号-513024197212103577， 居住四川省万源市太平镇长征路313号。
因涉嫌诈骗罪，2017年2月11日被浙江省嵊州市公安局刑事拘留，同年3月14日被捕；2017年4月21日被嵊州市人民检察院提起公诉；2017年8月4日被绍兴市中级人民法院认定诈骗罪，判决无期徒刑；张展提出上诉，2017年11月16日浙江省高级人民法院裁定“驳回上诉，维持原判”。现在浙江省第二监狱服刑。
兹因不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》，并不服浙江省高级人民法院（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》，特此申请再审。
申请事项：申请依法撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》，撤销浙江省高级人民法院（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》，改判张展犯非法经营罪。
事实理由如下：申请再审涉及原审判决争议之焦点——即张展投资成立的上海睿懿贵金属有限公司、实际控制的浙江金豆商品经营有限公司先后成为上海市普陀区人民政府批准成立的新华上海贵金属交易中心的218号会员单位，成为浙江省人民政府批准成立的浙江新华大宗商品交易中心72号会员单位。作为期货代理商之后，是隐瞒真相，虚构事实，直接骗取期货客户的钱财，还是在以现货为名非法经营期货过程中牟取不当利益？系本案争议之焦点。
一审法院即绍兴市中级人民法院分案审理该诈骗案件，先后作出三个刑事判决：即对案涉期货代理公司高管潘拯、张志清等作出（2016）浙06刑初54号《刑事判决书》，认定潘拯、张志清构成诈骗罪，判决有期徒刑各15年；对案涉期货代理公司高管蔡华旺等作出（2016）浙06刑初59号《刑事判决书》，认定蔡华旺构成诈骗罪，判决无期徒刑；对案涉期货代理公司实际投资人张展作出2017）浙06刑初21号《刑事判决书》，认定张展构成诈骗罪，判决无期徒刑。
几乎所有被告均提出上诉，浙江省高级人民法院亦均维持原判。
在上述判决中，原审法院认为期货代理公司实际投资人、高层管理人员、中层业务部主要业务员、中层技术部主要分析师等均存在隐瞒真相、虚构事实、非法占有期货客户的财物的犯罪情节，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。
在上述三个案件中，多达百十名辩护律师几乎一致认为——依据期货买卖的规则和特点，并未隐瞒真相，虚构事实，亦未直接骗取期货客户之财物，且均代理被告人提出上诉。
在审判实践中，对于更多的同类案件则系以非法经营罪定罪量刑。张展一案虽然主要事实存在，但是定性显然不当。
其一、绍兴中院在对张展作出的（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》中载明：“经查，（张展投资成立的）睿懿、艺昊公司赚取客户亏损及各项费用，如客户盈利便意味着公司亏损。在案证据证明，在此种模式下，犯罪团伙成员并没有放任客户自行交易、 亦未告知交易规则及收费标准，而是隐瞒对赌关系 、费用被杠杆扩大的事实，并安排分析师对客户进行行情指导，故意造成客户资金减损。客户亏损与团伙成员的行为之间存在直接的因果关系，其行为符合诈骗罪的本质特征，既具有非法占有的目的 、采用欺骗手段获得财物。
张展认为，其投资成立的公司代理新华上海贵金属交易中心和浙江新华大宗商品交易中心的期货交易，采存在与客户对赌关系、费用被杠杆扩大等事实，但该事实是期货交易的特质，无需隐瞒；所有参与期货交易的投资人均应知晓。其公司和公司职员收取的交易手续费、包括扩大杠杆之后的手续费、延迟费等，均系代理期货的正常收费。
何况，本案期货代理商即张展收购并实际控制的浙江金豆商品经营有限公司在发展客户时，已向客户发出或者告知《风险揭示书》：
“客户需要了解交易中心上市商品的现货及现货电子交易业务采取保证金交易的杠杆风险，可能导致快速的盈利或止损。若交易方向与行情的波动相反，可能会造成较大的亏损。客户必须承担由此带来的全部损失。”
“上市商品的现货及现货电子交易过程中，交易中心可能会因市场风险的转变而采取包括调整保证金标准、交易手续费、延期费、以及强制转让、暂停交易等风险控制策略，可能会影响到交易成本的预算（详见对张展同案被告人潘拯、张志清另案审理一案证据卷8）。”
对此，有类似案例即最高人民法院在《刑事审判参考》总第100集中公布的江西省新余市渝水区人民法院审判的“钟小云非法经营案作为第1021号指导案例印证。
最高法院在该案例中收录点评如下：
被告人钟小云未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪，而构成非法经营罪。
具体结合本案而言，虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒（北京）公司后，并未被实际兑换为美元用于投资伦敦金，因为客户通过江西沣琳顿投资顾问有限公司及钟小云等人转入华泰金恒公司的投资款，往往只需不到一天的时间就可以美元形式反映在其投资账户内．而这在我国现行的外汇管理制度下是不可能的。因此，沣琳顿公司的投资伦敦金业务，具有欺骗性。
然而，现有证据不足以证明被告人具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。
被告人从事的是现货黄金延期交收业务，属于实质上的变相黄金期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为。
其二、浙江高院在对张展作出的（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》中认为：“在案证据证实，本案诈骗集团成员虚构‘白富美’身份将被害人骗进场交易的目的，不仅限于赚取高额交易手续费，还利用其掌握的交易平台可看到投资人买卖情况的后台数据等便利条件，及因投资人缺乏相关期货交易经验而轻信犯罪分子虚构有内幕消息 、通过分析师指导可获巨额收益而产生错误认知，骗取投资人财物。诈骗集团成员根据犯罪分工，分别假扮‘业务经理’、‘金牌分析师’等身份，采用‘反向喊单’等多种欺诈手段，对被骗入局的投资者资金进行恶意围猎，将客户“亏损”的资金转化为犯罪集团‘盈利’后，再根据各自在共同犯罪中的层级、 分工，将赃款瓜分 、占有。故本案诈骗集团的行为与遵循公平、真实规则获取交易利润的民事行为显然有本质区别，系典型的诈骗犯罪。”
张展认为，其公司员工以手机显现“白富美”女性形象，通过微信，虚构交易，夸大盈利，招揽客户，仅是将客户吸引入门，成为潜在的投资人。但客户在其上游公司开户之后，是依赖期货代理商，还是自我操作、进仓出仓、入金出金，均在于投资人的自行选择。投资人开户，并不必然就遭受损失，就此被骗。
对此，有类似案件即最高人民法院在《刑事审判参考》总第113集中收录的浙江省绍兴市中级人民法院关于“徐波等人非法经营案”作为第1238号指导案例印证。
最高人民法院对该案——“未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性”时，点评如下：
“通过业务员虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的‘虚构事实’。因为客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产。虽然引诱客户投资有夸大的成分，但客户应当能够认识到投资风险；且客户协议书的提示明确，投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。”
“《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：‘行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。’照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人‘参加赌博’，仍然以赌博罪定罪处罚；并不因为让人参赌、使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的‘白富美’女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。”
其三、浙江高院在对张展作出的（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》中认为：“根据我国相关法律规定，任何从事原油 、成品油进出口、 批发、 仓储 、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。本案涉案的浙江新华大宗商品交易中心作为大宗商品现货交易平台，在经营过程中违反国家禁止性规定，在该平台缺乏原油等实际货物可供交割的情况下，实行会员单位与投资人对赌的原油买空卖空、 投资人的亏损即为会员单位盈利的做市商交易模式，其行为涉嫌非法经营。”
张展认为，其所投资成立的公司并不知晓新华上海贵金属、浙江新华大宗商品两家交易中心在分别得到上海市普陀区政府和浙江省政府批准成立之后，仅存有现货交易执照而无期货交易许可，从而代理期货交易，发展客户，牟取利益。最终对“非法经营”的认定没有异议，但不构成诈骗罪。
期货买卖的不是货，是合约。合约可以事先卖出，也可以提前买进；这就是期货天生的做空机制。
对此，有类似案件即广东省高级人民法院于2018年9月29日以粤高法（2018）234号文、发出的《广东省高院关于发布第七批典型案例的通知》中的典型案例印证。
该典型案例系深圳市中院对林少谦等作出的非法经营罪的(2016)粤03刑初209号刑事判决。广东省高院作出的(2017)粤刑终602号《刑事裁定书》，即准许广东省人民检察院撤回对被告人林少谦、林瑞平、申田锋指控涉嫌诈骗罪的抗诉，维持了深圳中院的一审判决。
广东高院认为：“本案中，从作案手法来看，林少谦、林瑞平、郑苑芬等人虽然采用了夸大事实等不实手段诱引投资者在原油交易平台进行交易，但没有证据证明客户的损失与林少谦等的行为之间具有必然的因果关系，主要表现在：其一，涉案原油交易平台的数据系从深圳多元世纪信息公司购买，该数据与国际原油交易平台的数据对接，并不存在在后台更改数据的情况。林少谦等人无法控制原油交易的价格走向，无法通过指引客户投资的行为来决定客户的盈亏。其二，本案客户在该交易平台既有入金，又有出金，即客户自行决定自己的投资行为，可以自由出入金，没有证据证明林少谦等人对客户的资金进行了实际控制。故林少谦等人的行为不构成诈骗罪。申田锋、伍建勋、王进军、江异朗在明知没有原油交易资格的情况下提供了非法的交易平台，但并未采取虚构事实、隐瞒真相等手段骗取客户的财物，其行为亦不构成诈骗罪。”
其四、绍兴中院在对张展作出的（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》中载明：“诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。张展所在诈骗团伙所采取的上述行为已超出正常交易规则，蓄意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别。鉴于此，张展辩护人认为本案定性不当的意见，无法律依据，本院不予采信。”
张展认为，国际所有知晓期货知识和参与期货交易的人，都无法在客观上掌控期货交易。美元汇率时刻处在变动之中，石油、黄金等主要期货产品的国际行情也在即时波动之中。据国际权威统计数据显示，100个做期货的人，99个是做买空卖空的，90个是亏损的。一审判决认为其代理公司做“反向诱导”，“蓄意造成客户亏损”，无疑是对期货交易特质的无知。如果能够做“反向诱导”，就能够做“正向诱导”；如果可以“蓄意造成客户亏损”，那就可以“有意促使客户盈利”。倘若如此，张展的公司及其员工还有必要代理客户做理财投资、收取佣金吗？何不自行投资、自己盈利呢？！
对此，有类似案例即上海市第一中级人民法院作出的（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》维持上海市浦东新区人民法院作出的（2015）浦刑初字第4701号对被告人黄珂等犯非法经营罪的刑事判决印证。
上海市浦东区法院一审判决认定：黄珂、高俊峰、冯雷未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
上海市一中院二审裁定认为：本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据原审被告人黄珂及上诉人高俊峰、冯雷的供述、相关证人证言、Y公司宣传资料等，证明客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。
遂驳回被告人上诉，维持原判。
另有类似案例即上海市第二中级人民法院在（2015）沪二中刑终字第1055号《刑事裁定书》中对被告人江小玲等做虚假期货交易、维持了崇明县人民法院认定非法经营罪的一审判决印证。
该案载明的事实——即2013年5月至2014年3月间，江小玲、叶亮在未经国家主管部门批准或许可取得黄金交易从业资格的情况下，通过罗某某制作的网站及提供的技术服务，先后在上海以BG公司等名义、在武汉以上海环球投资有限公司的名义，指使蔡某某、王某乙、潘某某等人采用拨打电话等方式推销“黄金现货”投资业务并提供MT4交易软件，吸引客户开户注册并投入资金进行交易，该交易实行保证金(杠杆比例1：100)、双向交易等制度。
其五、张展投资成立的上海睿懿贵金属有限公司、浙江金豆商品经营有限公司先后成为新华上海贵金属交易中心的218号会员单位，成为浙江新华大宗商品交易中心72号会员单位，代理期货交易，其公司责任人因此被判诈骗罪而服重刑。然而，真正以现货为名发展期货代理商的新华上海贵金属交易中心和浙江新华大宗商品交易中心的法定代表人和直接责任人，至今逍遥法外，且仅被全国多地人民法院认定其无效民事行为；判令其与众多期货投资人签订的合约无效、退还收取的开户费和投资款项。
上游公司承担期货合同无效、退还或赔偿投资人的民事责任，下游公司则承担诈骗罪的刑事责任。如此适用法律，何以显现法律的正当性与权威性，何以体现中国法治的公平与正义。
吉林省长春经济技术开发区人民法院作出（2018）吉0191民初3023号《民事判决书》认定“被告新华大宗公司的交易系统并非是现货或现货延期交易，而是符合期货交易的特征，涉案交易均应认定为期货交易，而非现货交易。被告新华大宗公司未经批堆，在其交易平台上进行期货交易，违反了法律、法规的强制性规定，所涉交易行为当属无效。判决如下：
一、原告罗民在被告浙江新华大宗商品交易中心有限公司“新华浙江大宗商品交易中心交易平台”中的全部交易无效；二、被告浙江新华大宗商品交易中心有限公司于本判决生效后十日内返还原告罗民投资本金996056.95元。”
江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终3726号《民事判决书》认定：“被告新华上海贵金属交易中心有限公司“辩称的以上交易属于现货交易、不存在违法情形的理由不能成立，该院不予支持，以上交易行为属于在名义上的现货交易平台进行的非法期货交易。判决如下：
一、黄俊峰在新华上海贵金属交易中心有限公司交易系统的开户（账号18×××44)以及所有交易行为无效。二、新华上海贵金属交易中心有限公司、上海金赐投资管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还黄俊峰74160.07元，并赔偿黄俊峰自2017年5月10日至付清为止期间的损失。”
山东省济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终8538号《民事判决书》认定：浙江新华大宗公司的交易系统并非是现货或现货延期交易，而是符合期货交易的特征，涉案交易均应认定为期货交易，而非现货交易。期货交易应在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。浙江新华大宗公司未经批堆，在其交易平台上进行期货交易，违反了法律、法规的强制性规定，所涉交易行为当属无效。判决:浙江新华大宗商品交易中心有限公司于判决生效后十日内赔偿郝辰嘉交易资金人民币4349084.45元。
最高人民法院在《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发[2020]35号）中指出：“在审判工作中统一法律适用标准，是建设和完善中国特色社会主义法治体系的内在要求，是人民法院依法独立公正行使审判权的基本职责，是维护国家法制统一尊严权威的重要保证，是提升司法质量、效率和公信力的必然要求，事关审判权依法正确行使，事关当事人合法权益保障，事关社会公平正义的实现。最高人民法院发布的指导性案例，对全国法院审判、执行工作具有指导作用，对正在审理的类似案件具有参照效力。”
类似无证期货交易案件，不仅在全国各地多有同案不同判的案例，即便在张展被判的绍兴中院，亦出现多例同案不同判的案例。
除了此前提及的被最高法院作为指导案例之外，绍兴市中级人民法院还对类似案件被告人韦玮、姚国强、张建华等亦作出了（2016）浙06刑终362号《刑事判决书》，维持了浙江省新昌县人民检察院提起公诉的被告人涉嫌诈骗罪、新昌县人民法院作出的（2015）绍新刑初字第597号认定被告人构成非法经营罪的刑事判决。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照刑法第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”
上海新华贵金属交易中心、新华浙江大宗商品交易中心虽报经当地政府批准，亦通过大宗商品交易平台谋取利润，但并非将交易平台作为诈骗的手段和方式；然其未经国务院期货监管机构批准，且存在不当交易行为，属于非法经营。
案涉张展没有参与期货代理具体业务，更无客观证据证实本人存在诈骗故意；但作为期货代理商的实际投资人，接受非法经营罪的定罪处罚。
此致
最高人民法院
再审申请人：张展
2020年7月15日
绍兴中院同案不同判，即便徐被一案被最高法院作为指导案例，发布在《刑事审判参考》总第113集，其后亦任性审判，随意断案。法律在不同法官手上成了变化多端的馒头、花卷一样。
刑事再审申请书
再审申请人：张展，男，汉族，大专文化 ，1972年12月10日出生，身份证号-513024197212103577， 居住四川省万源市太平镇长征路313号。
因涉嫌诈骗罪，2017年2月11日被浙江省嵊州市公安局刑事拘留，同年3月14日被捕；2017年4月21日被嵊州市人民检察院提起公诉；2017年8月4日被绍兴市中级人民法院认定诈骗罪，判决无期徒刑；张展提出上诉，2017年11月16日浙江省高级人民法院裁定“驳回上诉，维持原判”。现在浙江省第二监狱服刑。
兹因不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》，并不服浙江省高级人民法院（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》，特此申请再审。
申请事项：申请依法撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》，撤销浙江省高级人民法院（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》，改判张展犯非法经营罪。
事实理由如下：申请再审涉及原审判决争议之焦点——即张展投资成立的上海睿懿贵金属有限公司、实际控制的浙江金豆商品经营有限公司先后成为上海市普陀区人民政府批准成立的新华上海贵金属交易中心的218号会员单位，成为浙江省人民政府批准成立的浙江新华大宗商品交易中心72号会员单位。作为期货代理商之后，是隐瞒真相，虚构事实，直接骗取期货客户的钱财，还是在以现货为名非法经营期货过程中牟取不当利益？系本案争议之焦点。
一审法院即绍兴市中级人民法院分案审理该诈骗案件，先后作出三个刑事判决：即对案涉期货代理公司高管潘拯、张志清等作出（2016）浙06刑初54号《刑事判决书》，认定潘拯、张志清构成诈骗罪，判决有期徒刑各15年；对案涉期货代理公司高管蔡华旺等作出（2016）浙06刑初59号《刑事判决书》，认定蔡华旺构成诈骗罪，判决无期徒刑；对案涉期货代理公司实际投资人张展作出2017）浙06刑初21号《刑事判决书》，认定张展构成诈骗罪，判决无期徒刑。
几乎所有被告均提出上诉，浙江省高级人民法院亦均维持原判。
在上述判决中，原审法院认为期货代理公司实际投资人、高层管理人员、中层业务部主要业务员、中层技术部主要分析师等均存在隐瞒真相、虚构事实、非法占有期货客户的财物的犯罪情节，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。
在上述三个案件中，多达百十名辩护律师几乎一致认为——依据期货买卖的规则和特点，并未隐瞒真相，虚构事实，亦未直接骗取期货客户之财物，且均代理被告人提出上诉。
在审判实践中，对于更多的同类案件则系以非法经营罪定罪量刑。张展一案虽然主要事实存在，但是定性显然不当。
其一、绍兴中院在对张展作出的（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》中载明：“经查，（张展投资成立的）睿懿、艺昊公司赚取客户亏损及各项费用，如客户盈利便意味着公司亏损。在案证据证明，在此种模式下，犯罪团伙成员并没有放任客户自行交易、 亦未告知交易规则及收费标准，而是隐瞒对赌关系 、费用被杠杆扩大的事实，并安排分析师对客户进行行情指导，故意造成客户资金减损。客户亏损与团伙成员的行为之间存在直接的因果关系，其行为符合诈骗罪的本质特征，既具有非法占有的目的 、采用欺骗手段获得财物。
张展认为，其投资成立的公司代理新华上海贵金属交易中心和浙江新华大宗商品交易中心的期货交易，采存在与客户对赌关系、费用被杠杆扩大等事实，但该事实是期货交易的特质，无需隐瞒；所有参与期货交易的投资人均应知晓。其公司和公司职员收取的交易手续费、包括扩大杠杆之后的手续费、延迟费等，均系代理期货的正常收费。
何况，本案期货代理商即张展收购并实际控制的浙江金豆商品经营有限公司在发展客户时，已向客户发出或者告知《风险揭示书》：
“客户需要了解交易中心上市商品的现货及现货电子交易业务采取保证金交易的杠杆风险，可能导致快速的盈利或止损。若交易方向与行情的波动相反，可能会造成较大的亏损。客户必须承担由此带来的全部损失。”
“上市商品的现货及现货电子交易过程中，交易中心可能会因市场风险的转变而采取包括调整保证金标准、交易手续费、延期费、以及强制转让、暂停交易等风险控制策略，可能会影响到交易成本的预算（详见对张展同案被告人潘拯、张志清另案审理一案证据卷8）。”
对此，有类似案例即最高人民法院在《刑事审判参考》总第100集中公布的江西省新余市渝水区人民法院审判的“钟小云非法经营案作为第1021号指导案例印证。
最高法院在该案例中收录点评如下：
被告人钟小云未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪，而构成非法经营罪。
具体结合本案而言，虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒（北京）公司后，并未被实际兑换为美元用于投资伦敦金，因为客户通过江西沣琳顿投资顾问有限公司及钟小云等人转入华泰金恒公司的投资款，往往只需不到一天的时间就可以美元形式反映在其投资账户内．而这在我国现行的外汇管理制度下是不可能的。因此，沣琳顿公司的投资伦敦金业务，具有欺骗性。
然而，现有证据不足以证明被告人具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。
被告人从事的是现货黄金延期交收业务，属于实质上的变相黄金期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为。
其二、浙江高院在对张展作出的（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》中认为：“在案证据证实，本案诈骗集团成员虚构‘白富美’身份将被害人骗进场交易的目的，不仅限于赚取高额交易手续费，还利用其掌握的交易平台可看到投资人买卖情况的后台数据等便利条件，及因投资人缺乏相关期货交易经验而轻信犯罪分子虚构有内幕消息 、通过分析师指导可获巨额收益而产生错误认知，骗取投资人财物。诈骗集团成员根据犯罪分工，分别假扮‘业务经理’、‘金牌分析师’等身份，采用‘反向喊单’等多种欺诈手段，对被骗入局的投资者资金进行恶意围猎，将客户“亏损”的资金转化为犯罪集团‘盈利’后，再根据各自在共同犯罪中的层级、 分工，将赃款瓜分 、占有。故本案诈骗集团的行为与遵循公平、真实规则获取交易利润的民事行为显然有本质区别，系典型的诈骗犯罪。”
张展认为，其公司员工以手机显现“白富美”女性形象，通过微信，虚构交易，夸大盈利，招揽客户，仅是将客户吸引入门，成为潜在的投资人。但客户在其上游公司开户之后，是依赖期货代理商，还是自我操作、进仓出仓、入金出金，均在于投资人的自行选择。投资人开户，并不必然就遭受损失，就此被骗。
对此，有类似案件即最高人民法院在《刑事审判参考》总第113集中收录的浙江省绍兴市中级人民法院关于“徐波等人非法经营案”作为第1238号指导案例印证。
最高人民法院对该案——“未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性”时，点评如下：
“通过业务员虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的‘虚构事实’。因为客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产。虽然引诱客户投资有夸大的成分，但客户应当能够认识到投资风险；且客户协议书的提示明确，投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。”
“《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：‘行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。’照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人‘参加赌博’，仍然以赌博罪定罪处罚；并不因为让人参赌、使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的‘白富美’女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。”
其三、浙江高院在对张展作出的（2017）浙刑终330号《刑事裁定书》中认为：“根据我国相关法律规定，任何从事原油 、成品油进出口、 批发、 仓储 、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。本案涉案的浙江新华大宗商品交易中心作为大宗商品现货交易平台，在经营过程中违反国家禁止性规定，在该平台缺乏原油等实际货物可供交割的情况下，实行会员单位与投资人对赌的原油买空卖空、 投资人的亏损即为会员单位盈利的做市商交易模式，其行为涉嫌非法经营。”
张展认为，其所投资成立的公司并不知晓新华上海贵金属、浙江新华大宗商品两家交易中心在分别得到上海市普陀区政府和浙江省政府批准成立之后，仅存有现货交易执照而无期货交易许可，从而代理期货交易，发展客户，牟取利益。最终对“非法经营”的认定没有异议，但不构成诈骗罪。
期货买卖的不是货，是合约。合约可以事先卖出，也可以提前买进；这就是期货天生的做空机制。
对此，有类似案件即广东省高级人民法院于2018年9月29日以粤高法（2018）234号文、发出的《广东省高院关于发布第七批典型案例的通知》中的典型案例印证。
该典型案例系深圳市中院对林少谦等作出的非法经营罪的(2016)粤03刑初209号刑事判决。广东省高院作出的(2017)粤刑终602号《刑事裁定书》，即准许广东省人民检察院撤回对被告人林少谦、林瑞平、申田锋指控涉嫌诈骗罪的抗诉，维持了深圳中院的一审判决。
广东高院认为：“本案中，从作案手法来看，林少谦、林瑞平、郑苑芬等人虽然采用了夸大事实等不实手段诱引投资者在原油交易平台进行交易，但没有证据证明客户的损失与林少谦等的行为之间具有必然的因果关系，主要表现在：其一，涉案原油交易平台的数据系从深圳多元世纪信息公司购买，该数据与国际原油交易平台的数据对接，并不存在在后台更改数据的情况。林少谦等人无法控制原油交易的价格走向，无法通过指引客户投资的行为来决定客户的盈亏。其二，本案客户在该交易平台既有入金，又有出金，即客户自行决定自己的投资行为，可以自由出入金，没有证据证明林少谦等人对客户的资金进行了实际控制。故林少谦等人的行为不构成诈骗罪。申田锋、伍建勋、王进军、江异朗在明知没有原油交易资格的情况下提供了非法的交易平台，但并未采取虚构事实、隐瞒真相等手段骗取客户的财物，其行为亦不构成诈骗罪。”
其四、绍兴中院在对张展作出的（2017）浙06刑初21号《刑事判决书》中载明：“诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。张展所在诈骗团伙所采取的上述行为已超出正常交易规则，蓄意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别。鉴于此，张展辩护人认为本案定性不当的意见，无法律依据，本院不予采信。”
张展认为，国际所有知晓期货知识和参与期货交易的人，都无法在客观上掌控期货交易。美元汇率时刻处在变动之中，石油、黄金等主要期货产品的国际行情也在即时波动之中。据国际权威统计数据显示，100个做期货的人，99个是做买空卖空的，90个是亏损的。一审判决认为其代理公司做“反向诱导”，“蓄意造成客户亏损”，无疑是对期货交易特质的无知。如果能够做“反向诱导”，就能够做“正向诱导”；如果可以“蓄意造成客户亏损”，那就可以“有意促使客户盈利”。倘若如此，张展的公司及其员工还有必要代理客户做理财投资、收取佣金吗？何不自行投资、自己盈利呢？！
对此，有类似案例即上海市第一中级人民法院作出的（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》维持上海市浦东新区人民法院作出的（2015）浦刑初字第4701号对被告人黄珂等犯非法经营罪的刑事判决印证。
上海市浦东区法院一审判决认定：黄珂、高俊峰、冯雷未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
上海市一中院二审裁定认为：本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据原审被告人黄珂及上诉人高俊峰、冯雷的供述、相关证人证言、Y公司宣传资料等，证明客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。
遂驳回被告人上诉，维持原判。
另有类似案例即上海市第二中级人民法院在（2015）沪二中刑终字第1055号《刑事裁定书》中对被告人江小玲等做虚假期货交易、维持了崇明县人民法院认定非法经营罪的一审判决印证。
该案载明的事实——即2013年5月至2014年3月间，江小玲、叶亮在未经国家主管部门批准或许可取得黄金交易从业资格的情况下，通过罗某某制作的网站及提供的技术服务，先后在上海以BG公司等名义、在武汉以上海环球投资有限公司的名义，指使蔡某某、王某乙、潘某某等人采用拨打电话等方式推销“黄金现货”投资业务并提供MT4交易软件，吸引客户开户注册并投入资金进行交易，该交易实行保证金(杠杆比例1：100)、双向交易等制度。
其五、张展投资成立的上海睿懿贵金属有限公司、浙江金豆商品经营有限公司先后成为新华上海贵金属交易中心的218号会员单位，成为浙江新华大宗商品交易中心72号会员单位，代理期货交易，其公司责任人因此被判诈骗罪而服重刑。然而，真正以现货为名发展期货代理商的新华上海贵金属交易中心和浙江新华大宗商品交易中心的法定代表人和直接责任人，至今逍遥法外，且仅被全国多地人民法院认定其无效民事行为；判令其与众多期货投资人签订的合约无效、退还收取的开户费和投资款项。
上游公司承担期货合同无效、退还或赔偿投资人的民事责任，下游公司则承担诈骗罪的刑事责任。如此适用法律，何以显现法律的正当性与权威性，何以体现中国法治的公平与正义。
吉林省长春经济技术开发区人民法院作出（2018）吉0191民初3023号《民事判决书》认定“被告新华大宗公司的交易系统并非是现货或现货延期交易，而是符合期货交易的特征，涉案交易均应认定为期货交易，而非现货交易。被告新华大宗公司未经批堆，在其交易平台上进行期货交易，违反了法律、法规的强制性规定，所涉交易行为当属无效。判决如下：
一、原告罗民在被告浙江新华大宗商品交易中心有限公司“新华浙江大宗商品交易中心交易平台”中的全部交易无效；二、被告浙江新华大宗商品交易中心有限公司于本判决生效后十日内返还原告罗民投资本金996056.95元。”
江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终3726号《民事判决书》认定：“被告新华上海贵金属交易中心有限公司“辩称的以上交易属于现货交易、不存在违法情形的理由不能成立，该院不予支持，以上交易行为属于在名义上的现货交易平台进行的非法期货交易。判决如下：
一、黄俊峰在新华上海贵金属交易中心有限公司交易系统的开户（账号18×××44)以及所有交易行为无效。二、新华上海贵金属交易中心有限公司、上海金赐投资管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还黄俊峰74160.07元，并赔偿黄俊峰自2017年5月10日至付清为止期间的损失。”
山东省济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终8538号《民事判决书》认定：浙江新华大宗公司的交易系统并非是现货或现货延期交易，而是符合期货交易的特征，涉案交易均应认定为期货交易，而非现货交易。期货交易应在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。浙江新华大宗公司未经批堆，在其交易平台上进行期货交易，违反了法律、法规的强制性规定，所涉交易行为当属无效。判决:浙江新华大宗商品交易中心有限公司于判决生效后十日内赔偿郝辰嘉交易资金人民币4349084.45元。
最高人民法院在《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发[2020]35号）中指出：“在审判工作中统一法律适用标准，是建设和完善中国特色社会主义法治体系的内在要求，是人民法院依法独立公正行使审判权的基本职责，是维护国家法制统一尊严权威的重要保证，是提升司法质量、效率和公信力的必然要求，事关审判权依法正确行使，事关当事人合法权益保障，事关社会公平正义的实现。最高人民法院发布的指导性案例，对全国法院审判、执行工作具有指导作用，对正在审理的类似案件具有参照效力。”
类似无证期货交易案件，不仅在全国各地多有同案不同判的案例，即便在张展被判的绍兴中院，亦出现多例同案不同判的案例。
除了此前提及的被最高法院作为指导案例之外，绍兴市中级人民法院还对类似案件被告人韦玮、姚国强、张建华等亦作出了（2016）浙06刑终362号《刑事判决书》，维持了浙江省新昌县人民检察院提起公诉的被告人涉嫌诈骗罪、新昌县人民法院作出的（2015）绍新刑初字第597号认定被告人构成非法经营罪的刑事判决。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照刑法第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”
上海新华贵金属交易中心、新华浙江大宗商品交易中心虽报经当地政府批准，亦通过大宗商品交易平台谋取利润，但并非将交易平台作为诈骗的手段和方式；然其未经国务院期货监管机构批准，且存在不当交易行为，属于非法经营。
案涉张展没有参与期货代理具体业务，更无客观证据证实本人存在诈骗故意；但作为期货代理商的实际投资人，接受非法经营罪的定罪处罚。
此致
最高人民法院
再审申请人：张展
2020年7月15日
