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李占国院长 看谁遮住天空阳光灿烂
发布时间: 2020-03-25 点击次数: 0
案情回放:
   李占国院长   看谁遮住天空阳光灿烂

绍兴中院同案不同判,即便徐被一案被最高法院作为指导案例,发布在《刑事审判参考》总第113集,其后亦任性审判,随意断案。法律在不同法官手上成了变化多端的馒头、花卷一样。





刑事再审申请书

再审申请人:张展,男,汉族,大专文化 ,1972年12月10日出生,身份证号-513024197212103577, 居住四川省万源市太平镇长征路313号。


因涉嫌诈骗罪,2017年2月11日被浙江省嵊州市公安局刑事拘留,同年3月14日被捕;2017年4月21日被嵊州市人民检察院提起公诉;2017年8月4日被绍兴市中级人民法院认定诈骗罪,判决无期徒刑;张展提出上诉,2017年11月16日浙江省高级人民法院裁定“驳回上诉,维持原判”。现在浙江省第二监狱服刑。

兹因不服浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06刑初21号《刑事判决书》,并不服浙江省高级人民法院(2017)浙刑终330号《刑事裁定书》,特此申请再审。

申请事项:申请依法撤销浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06刑初21号《刑事判决书》,撤销浙江省高级人民法院(2017)浙刑终330号《刑事裁定书》,改判张展犯非法经营罪。

事实理由如下:申请再审涉及原审判决争议之焦点——即张展投资成立的上海睿懿贵金属有限公司、浙江金豆商品经营有限公司先后成为新华上海贵金属交易中心的218号会员单位,成为浙江新华大宗商品交易中心72号会员单位。作为期货代理商之后,是否隐瞒真相,虚构事实,非法骗取期货客户的钱财?据此构成诈骗罪。

一审法院即绍兴市中级人民法院分案审理该诈骗案件,先后作出三个刑事判决:即对案涉期货代理公司高管潘拯、张志清等作出(2016)浙06刑初54号《刑事判决书》,认定潘拯、张志清构成诈骗罪,判决有期徒刑各15年;对案涉期货代理公司高管蔡华旺等作出(2016)浙06刑初59号《刑事判决书》,认定蔡华旺构成诈骗罪,判决无期徒刑;对案涉期货代理公司实际投资人张展作出2017)浙06刑初21号《刑事判决书》,认定张展构成诈骗罪,判决无期徒刑。

几乎所有被告均提出上诉,浙江省高级人民法院亦均维持原判。

在上述判决中,原审法院认为期货代理公司实际投资人、高层管理人员、中层业务部主要业务员、中层技术部主要分析师等均存在隐瞒真相、虚构事实、非法占有期货客户的财物的犯罪情节,符合诈骗罪的犯罪构成要件,应以诈骗罪定罪量刑。

那么,案涉被告张展在其投资的公司代理期货买卖过程中,究竟是否隐瞒真相,虚构事实,非法占有期货客户的财物呢?

在上述三个案件中,多达百十名辩护律师几乎一致认为——依据期货买卖的规则和特点,并未隐瞒真相,虚构事实,亦未直接骗取期货客户之财物。

在审判实践中,对于类似案件以非法经营罪定罪量刑的生效判决屡见不鲜。
诸如,上海市第一中级人民法院作出的(2016)沪01刑终2219号《刑事裁定书》,即维持了上海市浦东新区人民法院作出的(2015)浦刑初字第4701号对被告人黄珂、高俊峰、冯雷犯非法经营罪的刑事判决。

又如,广东省高级人民法院作出的(2017)粤刑终602号《刑事裁定书》,准许广东省人民检察院撤回对被告人林少谦、林瑞平、申田锋指控涉嫌诈骗罪的抗诉,维持了广东省深圳市中级人民法院对被告人被指控犯诈骗罪一案作出的非法经营罪的(2016)粤03刑初209号刑事判决。

不仅如此,就在同一个法院,即绍兴市中级人民法院亦对类似案件被告人韦玮、姚国强、张建华等亦作出了(2016)浙06刑终362号《刑事判决书》,维持了浙江省新昌县人民检察院提起公诉的被告人涉嫌诈骗罪、新昌县人民法院作出的(2015)绍新刑初字第597号认定被告人构成非法经营罪的刑事判决。

绍兴市中级人民法院还对类似案件被告人徐波、易明云、邹明友等被新昌县人民检察院指控涉嫌诈骗罪,后被新昌县人民法院判决非法经营罪一案作出维持原判的终审判决,同时驳回了新昌县人民检察院的抗诉。该案例被最高人民法院作为指导案例,发布在《刑事审判参考》总第113集。

浙江省新昌县人民法院还对类似案件被告人周万泉、曾东文、陈柏成被新昌县人民检察院指控涉嫌诈骗罪一案,作出(2017)浙0624刑初165号《刑事判决书》,认定被告人犯非法经营罪。

绍兴市上虞区人民法院判决被告人林雨濛、明炜犯非法经营罪一案,案号为(2016)浙0604刑初510号。当事人提出上诉。绍兴市中级人民法院认定本案中确实存在业务员冒充第三人、发送虚拟截图等手段诱骗客户到该平台投资并指导客户频繁操作的事实,即确有线索指向本案被告人存在利用非法期货交易手段实施诈骗行为的可能性,但尚未达到认定诈骗犯罪证据确实充分的程度。上诉人违反国家规定,未经国家有关主管部门批准设立公司非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪;遂作出(2017)浙06刑终388号《刑事裁定书》,驳回上诉,维持原判。
该案承办法官李莹即是张展一案主审法官。

一、张展等没有隐瞒真相。

其一、是否隐瞒双向的“对赌关系”?

一审法院在认定张展等相关犯罪事实时表明:“各被告人采用多种方式故意造成客户亏损。睿懿公司(期货代理商)赚取客户亏损及各项费用,如客户盈利便意味着公司亏损。在此种模式下,各被告人并没有放任客户自行交易、亦未告知交易规则及收费标准,而是隐瞒对赌关系(引自对张展同案被告人潘拯、张志清等另案审理的一审判决书)。”
二审法院在认定张展等相关犯罪事实时表述道:“在该平台缺乏原油等实际货物可供交割的情况下,实行会员单位与投资人对赌的原油买空卖空、投资人亏损即为会员单位盈利的做市商交易模式,其行为涉嫌非法经营(引自对张展诈骗罪二审刑事裁定书)。”

对此,有必要澄清“对赌”是否为欺诈性的非法行为?
“对赌”,全称为“对赌协议”,是证券、期货等投资方与企业对未来不确定情况的一种约定。属于意思自治范畴,并不违反法律和行政法规的禁止性规定。

2003年,世界财经界俗称“大摩”的摩根士丹利投资中国蒙牛集团,就是“对赌协议”在创业型企业中应用的典型案例。2008年,世界上最大的金融管理咨询公司之一美林(Merrill Lynch)与中国碧桂园集团签署投资的“对赌协议”,碧桂园因此巨亏12.415亿元人民币。该两著名商界案例均受到国际法和国内法的双重保护。

最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二项中指出:“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的‘对赌协议’,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行。投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张‘对赌协议’无效的,人民法院不予支持。”
由此可见,“对赌”不是国内法规范的“赌博”意思,不是贬义词。本案期货代理商与客户形成的“对赌”操作方式,是正常的、公开的、合法的期货商务运作模式,。

其二、是否隐瞒“高额的交易手续费”?

一审法院在认定张展等相关犯罪事实时表明:被告人“隐瞒手续费被杠杆扩大的事实,且故意引导客户频繁交易,造成客户手续费损失。业务员在向客户介绍平台时,仅称手续费为万分之八,而对于交易杠杆将手续费比例扩大并没有告知。致使部分客户在交易过程中发现手续费远不止万分之八;业务员也以多种方式劝说客户,有意淡化高额手续费带来的风险。巨额手续费成为客户的主要亏损。(引自对张展同案被告人潘拯、张志清等另案审理的一审判决书)”

对此,需要有所分析“扩大杠杆”的特质和意义。
在市场经济尤其资本市场发展趋于成熟的过程中,加大资金杠杆是一种正常的创新的市场行为。杠杆越大,虽然风险越大,但利润也越高。高杠杆对股票投资、期货投资是一把“双刃剑”。

期货之所以需要杠杆交易,是因为杠杆交易可以把市场的资金放大,从而加大交易量。之所以期货市场可以提供较大的融资比例,是因为期货市场每天的平均波动幅度很小,仅在1%左右。期货市场可以用投资者较少的保证金来抵挡市场波动,控制交易风险。

换而言之,期货杠杆是以小博大,以较少的资金来交易大额的商品期货合约。杠杆机制就是保证金交易;保证金若为10%,其杠杆作用就放大至10倍,即可以用10万资金来交易100万资金商品的期货合约;放大了杠杆,提高了资金使用率,但也扩大了投资风险。这正是期货投资市场的特点所在、魅力所在。

国务院《期货交易管理条例》第34条规定:“客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的,期货公司应当将该客户的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”
这种期货交易规则,是普遍适用的,也是一种公平的交易规则。作为一个期货投资者,应当知晓这样的基本规则。

何况,本案期货代理商浙江金豆商品经营有限公司在发展客户时,已向客户发出或者告知《风险揭示书》:
“客户需要了解交易中心上市商品的现货及现货电子交易业务采取保证金交易的杠杆风险,可能导致快速的盈利或止损。若交易方向与行情的波动相反,可能会造成较大的亏损。客户必须承担由此带来的全部损失。”

“上市商品的现货及现货电子交易过程中,交易中心可能会因市场风险的转变而采取包括调整保证金标准、交易手续费、延期费、以及强制转让、暂停交易等风险控制策略,可能会影响到交易成本的预算(详见对张展同案被告人潘拯、张志清另案审理一案证据卷8)。”
故本案期货代理商不需要、也不存在隐瞒扩大“交易手续费”。

其三、是否隐瞒“反向误导”,造成客户直接损失?

一审法院在认定被告人张展等相关犯罪事实表述道:被告人“故意引导、造成客户亏损。本案中,虽然行情不可控制,分析师对于行情的预判仍有一定的准确率,且在行情预判失误时及时鼓动客户平仓并反手买进,造成亏损(引自对张展同案被告人潘拯、张志清等另案审理的一审判决书)。”

然而,在对蔡华旺等、潘拯等、张展三个案件的证据材料中,均无被告人对客户“反向诱导”的微信等通话记录。
在对潘拯、张志清一审审理的证据卷8中,有客户杨谢炯、徐夏平所提供的与期货代理商分析师的微信聊天记录。
客户杨偕炯在接受警方询问之后,提供了其与期货代理商分析师(微信号“分析-胡”)的聊天记录——
杨偕炯问:平时操作需要设置止损吗?
分析-胡答:做多,止盈362-369;止损317-215。
杨偕炯问:胡老师,平仓会通知吗?
分析-胡答:赚钱随时都可以平仓。
在该聊天记录中,可以证实客户杨偕炯接受分析师的指导自行操作,并在不同阶段有赚有赔。
杨偕炯还向警方提供了浙江金豆商品经营有限公司传递给他的《风险承受能力认知表》、《风险揭示书》、《入市与交易须知》。

客户徐夏平出示了接受分析师冉金阳(冉均)指导的微信记录。其中可见,该分析师在提出指导意见后,即作提示“个人观点,仅供参考;投资有风险,操作需谨慎。”或作提示“以上建议仅供参考,行情以实际操作(走势)为准。”
在一审审理被告人潘拯、张志清一案的证据卷15中,有下列微信记录证实期货代理商的分析师们有“反向诱导”的主观故意,但在客观上没有、也难以对客户实施“反向诱导”。

在分析师微信名“分析-雷”(雷邵蔚)与客户朱跃中的聊天记录中,该分析师一次又一次在指导客户时特别提示:“个人建议仅供参考,盘中控制风险并设置好止损等风控。”并接二连三向客户朱跃中发出“新华大宗原油投资简报”的截屏,以便客户自行决定“买涨买落、做实做空。”
“分析-雷”(雷邵蔚)在与客户郑振来的微信记录显现,分析师亦特别提示客户:“个人建议仅供参考,盘中注意控制仓位并且设置好止盈止损。”

在分析师微信名“分析-陈老师”(陈勇)指导客户朱晓瑜的微信记录中,同样也一次次特别提示客户:“本建议仅代表个人观点,仅供参考;同时设好,控制好仓位。”

在期货代理商向客户发出的《风险揭示书》中,明确提示客户:“上市商品的现货及现货电子交易作为一种特殊的具有投资价值的商品,其价格受多种因素影响(如国际经济形势、外汇汇率、相关市场走势、供求关系、地缘政治局势和能源价格等),这些因素对现货价格的影响机制非常复杂,客户在实际操作中难以全面把握,因而存在出现投资决策失误的可能性。如果不能有效控制风险,则可能遭受较大的损失,客户必须独自承担由此导致的一切损失(详见一审法院审理被告人潘拯、张志清一案证据卷8)。”

稍微知晓一些期货常识的人们皆知,期货市场的风险是股票的几十倍。期货是对赌,是零和博弈,有赢家就必然有输家;输家的钱输到了赢家手里。期货交易所及其代理商收取买进卖出的双向交易手续费获得营利。如同拍卖公司收取拍卖手续费一般。
股票是庞氏骗局,不是零和博弈。上涨时全体盈利,下跌时全体亏损。

期货买卖的不是货,是合约。合约可以事先卖出,也可以提前买进;这就是期货天生的做空机制。
不论中国期市,还是国际期市,都是90%的客户亏损,7%的客户持平,3%客户的盈利;其中2%客户的小赚,1%的客户大赚。赚钱的钱都来自于大多亏损的客户。
新入市期货市场者,一年之内就会被淘汰90%的客户。

商品期货第一大品种是石油,第二大品种是铜。这两个品种是国际化程度最高的品种,任何机构都没有能力操盘。包括世界著名的金融巨头如高盛集团、大摩集团以及美国华尔街所有大机构都没法控盘。

如果本案以上提及的分析师都能较为准确的分析、把握期货行情,那他们绝对不会受聘——案涉张展投资这样的极为普通的期货代理公司,为他人(客户)做嫁衣裳;因为他们完全可以自行做期货交易,准确把握正向行情,与众多普通期货客户“对赌”,从而获取巨额营利。
本案没有确切证据证明张展实际投资的期货代理公司所属业务员虚构了与客观事实相反的事实,即“反向提示”。在证据卷所有的微信聊天记录中,没有证据证实期货分析师或业务员与客户作出的“反向提示”记录。因为国际上还没有一个分析师可以准确把握期货的“正向行情”,怎么能够准确作出“反向提示”呢?!

虽然本案期货分析师和业务员在《讯问笔录》中认可有对客户的“反向提示”,但这只是他们的主观愿望,而不是客观行为。

期货交易是高风险投资,其涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者,应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测和建议,而不是期货涨跌的事实本身。

法律人具有维护社会公平与正义之神圣职责。在审理期货案件时,应当了解期货市场最基本的特点和行情,不能对期货中的“买空卖空”、“对赌关系”、“反向提示”等作字面理解,并作出随意的主观判断,一下子让数十人蒙受诈骗罪的牢狱之灾。

二、张展等没有虚构事实。

一审法院认定被告人张展犯诈骗罪事实表述道:“2014年10月至2015年10月,被告人张展与潘拯等人先后借助(上海)新华贵金属和(浙江)新华大宗交易平台,合谋骗取投资者投资款。由潘拯等人对招募的人员进行培训、指导、要求业务员虚构‘白富美’等第三方投资者身份。张志清等人购买大量客户手机号码信息,以加微信、QQ好友等方式与客户联系,通过情感引诱取得客户信任后,向对方推荐‘现货贵金属’或‘现货原油’投资。虚构有渠道可获得内幕消息,有金牌分析师提供行情指导,并以此获得巨额收益等事实,引诱客户投资(引自对被告人张展诈骗案一审判决书)。”

上述事实客观存在,但与客户“被骗”没有直接因果关系;亦即该类似证据材料与本案没有关联性。
其一、有法理依据。最高人民法院在《刑事审判参考》总第113集中,收录了浙江省绍兴市中级人民法院关于“徐波等人非法经营案”(第1238号),作为指导案例,发向全国各地人民法院。
最高人民法院在评判——“未经许可经营原油期货业务,并向客户提供反向提示操作的行为如何定性”时,点评如下:

“通过业务员虚构‘白富美’女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金,频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的‘虚构事实’。因为客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产。虽然引诱客户投资有夸大的成分,但客户应当能够认识到投资风险;且客户协议书的提示明确,投资可能会造成较大亏损,不能保证获利。”
“《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定:‘行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属于赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。’照此解释,行为人设置圈套,诱骗他人‘参加赌博’,仍然以赌博罪定罪处罚;并不因为让人参赌、使用了诱骗行为,就认定为诈骗。同理,本案中被告人以虚拟的‘白富美’女性形象诱导客户进入平台交易,该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈(详见最高人民法院《刑事审判参考》总第113集)。”
其二、有大众情理。民间有一俗语——“师傅领进门,修行靠个人。”期货代理商虽然夸大宣传,吸引客户进入期货平台,但并没有、也不能直接骗取客户钱财。

如在艺术品市场的拍卖活动中,众多瓷器、青铜器的底部均有“元代”、“明朝”、“康熙”、“乾隆”等字样,众多字画亦有汉代、唐代、东晋、西晋等历史名家的落款。但拍卖公司举办该类艺术品的预展,并不能视为系引诱客户参拍的欺诈行为;拍卖师在拍卖活动中每每作出“虚假叫拍”,亦不能视其为欺诈谎言。因为对艺术品的真假辨别,对艺术品的举牌落牌,客户应当做出自己的判断和决定。

又如房地产开发商或中介所对商品房的预期升值、楼盘依山傍水、且为学区房之类的广告宣传,购房者不能因为在购房之后房屋降价,或小区环境不尽人意,或小区附近尚未建成学校等,就认为开发商或中介所存在诈骗行为。
“饥饿销售法”,是商家屡见不鲜的一个经营之道。作为一个消费者和投资人,应当具有基本的社会常识和判断能力。

其三、有事实所在。在一审法院对张展同案犯另案审理潘拯、张志清一案证据卷15中,有期货代理商分析师陈勇、雷绍蔚、周扬等与业务员和客户的聊天记录。在证据卷16、18中,有期货代理商分析师冉均与业务部主任张燕红的聊天记录。这些微信记录反映了客户并不自然听从分析师和业务员的指导,他们对“做多做空、加金出金、开仓平仓等”,有自己的判断和决定。

分析师陈勇与五组业务员乐文平的聊天记录——
五组-乐文平:我刚刚让我那个客户(雷金海)做的清仓空。
分析-陈老师(陈勇):我叫他做的多3209。他刚才就没下单,我们都被他耍了。我叫他止损他没止损。
五组-乐文平:我还以为他买了呢?
分析-陈老师(陈勇):他跟我说也买了的;我查后台,没有交易。
五组-乐文平:老师,雷金海刚刚买了没有啊?我让他买跌,他说他买了。
分析-陈老师(陈勇):没有。
分析师陈勇与第六业务部主任刘磊的聊天记录——
六部主任刘磊:你只让她(朱小瑜)设止盈、不设止损吗?
分析-陈老师(陈勇):没有啊!
六部主任刘磊:我只看见止盈、没有看见止损呢!
分析-陈老师(陈勇):那是她自己弄的。
六部主任刘磊:建议她操作平凡起来。
分析-陈老师(陈勇):我就频繁地喊就是,她不下单我也没办法啊。
分析师冉均与业务员张燕红的聊天记录——
新华原油分析(冉均):很早就发了,就是早上过来的时候,我也不知道他(客户)做了多单子的;后来去你那儿,才知道他做了多单子的。
晴天(张燕红):客户满仓不了以后少给客户建议,客户自己操作比较好,亏钱了,也不会怪我们。
晴天(张燕红):(客户)亏了自己加金。
新华原油分析(冉均):哦,客户一般都是扫着几次损后,就不设止损了;客户做单子的时候他自己也在总结。
晴天(张燕红):建议让第三方联系(客户),而且要让客户不知道建议是我们这里给的。
新华原油分析(冉均):但是我估计这个人(客户),就让第三方去叫他做,他也不一定会满仓。(让他)满仓几次可以,长期满仓的可能有难度。
类似微信聊天记录很多,无需一一列举。事实证明,期货代理商尽管虚构“白富美”和“第三方交易盈利”等事实,但这只能吸引客户开仓入金,并不能左右客户做多做空,止盈止损,加金平仓等,从而骗取客户钱财。

三、张展等没有超越期货的正常交易规则、非法占有客户财产。

一审法院在认定张展等犯罪事实时表明:“判断被告人是否具有非法占有的目的,是区分非法经营罪和诈骗罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪,而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机。该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得他人财物来实现,而是通过经营活动来实现。本案各被告人所采取的上述行为,已超出正常交易规则,蓄意造成客户亏损,与遵循交易规则获取经营利润的行为有着本质区别。(引自对张展同案被告人潘拯、张志清等另案审理的一审判决书)”

二审法院在认定张展等犯罪事实时表明:“根据刑法规定,行为人在非法经营过程中诈骗他人钱款,其行为既符合非法经营罪的构成要件,又符合诈骗罪的构成要件,应择一重罪定性处罚;原判按诈骗罪定罪符合法律规定。(引自二审法院对张展同案被告人潘拯、张志清另案审理的二审裁定书。)”

那么,本案究竟构成诈骗罪,还是非法经营罪呢?
其一、本案存在大宗商品交易中心之合法平台。
案涉上海、浙江大宗商品交易平台的基本事实存有下列重要证据:
上海交易平台——有上海市普陀区人民政府“为了加快上海市国际贸易中心和国际金融中心建设,不断提升产能升级,大力发展电子商务”,致上海市工商行政管理局《关于商请“中鑫贵金属市场经营管理(上海)有限公司更名的函”》。

有上海市普陀区商务委员会普商务【2015】14号向上海市工商行政管理局发出的《关于设立中鑫石油化工交易中心的请示》,其中表述道:“经研究,中鑫石油化工交易中心(上海)有限公司属于电子商务与大宗商品交易平台,符合《普陀区商贸业十二五规划》的产业导向以及区域发展方向。”

有新华通讯社编号【2013】授字32号发给上海市工商局《关于使用“新华”字样的授权书》,其中载明:“现授权我社直属企业中经社控股有限公司全资子公司国家金融信息中心有限责任公司控股公司即中鑫贵金属交易中心(上海)有限公司申请变更企业名称使用‘新华’字样,即‘新华上海贵金属交易中心有限公司’或‘中国金融信息贵金属交易中心有限公司’。”
有上海市普陀区市场监督管理局为“新华上海贵金属交易中心有限公司”核发的企业营业执照,其注册号为310107000658697,其统一社会信用代码为913101075997103582。
2014年10月,张展实际投资的上海睿懿石油化工有限公司成为上述新华上海贵金属交易中心有限公司的218号会员单位。

浙江交易平台——有杭州市人民政府杭政【2012】140号致浙江省人民政府《关于恳请设立新华浙江大宗商品交易中心的请示》,其中表明:“新华浙江大宗商品交易中心项目落户将有力推动我市打造长三角南翼金融中心,对项目周边现代服务业及相关产业的快速发展也有十分重要的意义。”

有浙江省人民政府办公厅浙政办抄【2013】11号回复杭州市人民政府《抄告单》,其中载明:“同意在杭州市设立新华浙江大宗商品交易中心,为大宗商品提供现货交易平台。”
有浙江新华大宗商品交易中心有限公司在杭州市西湖区市场监督管理局登记注册的企业营业执照。注册号、统一社会信用代码为91330106070962328E。

2015年6月,张展实际投资的浙江金豆商品经营有限公司成为上述浙江新华大宗商品交易中心有限公司的72号会员单位。
本案期货代理商并未向客户虚构平台。且无论在上海、重庆等地代理期货业务,均在前台设置了大幅墙板,分别注明为“新华上海贵金属交易中心”、“新华大宗商品交易中心”字样。
这两家大宗商品交易平台均经政府批准,且得到国家新华通讯社的支持,并在工商局登记。二交易平台至今合法存在;上海平台法定代表人黄剑仙、浙江平台法定代表人杨宏森,均为受到法律追究。

其二、本案存在大宗商品期货交易正常规则。
浙江新华大宗商品交易中心与深圳石油化工交易所签订了《战略合作经营协议》,制定了《新华浙江大宗商品交易中心会员管理办法》,在全国建立代理机构,根据期货市场规则,收取保证金和会员费,提供国际石油等期货的即时行情,开展大宗商品期货交易,正常纳税。其依据《期货交易管理条例》,发布了《从业人员六项禁令》,其中四项如下:
1、 禁止泄露客户信息;
2、 禁止承诺收益、共担盈亏;
3、 禁止代签协议、代客理财;
4、 禁止作诱导性的操作建议。
张展等高管根据浙江新华大宗商品交易中心的要求,在浙江省内投资收购了浙江金豆商品经营有限公司,与交易中心签订了《综合类会员协议书》。在发展期货客户过程中,对客户发出或者告知《风险承受能力认知表》、《风险揭示书》、《入市与交易须知》。
在案所有客户均根据大宗商品交易中心提供的国际原油期货即时行情,在交易中心的网络平台上,入金出金,止盈止损,开仓平仓。

期货代理商从交易中心收取交易服务费和盈利返点提成,而不是从客户那里直接截扣或者收取酬金。
所有这些基本事实,都证明了案涉期货代理商系依据期货代理交易规则获取营利,而不是直接骗取客户钱财。
如果本案代理商触犯刑律,构成诈骗罪,那么大宗商品交易中心法定代表人和直接责任人怎么安然无恙、逍遥法外呢?!

其三、本案存在众多类似案情被认定“非法经营罪”的判例。
1、广东省高级人民法院在(2017)粤刑终602号《刑事裁定书》认定被告人“组织业务员通过QQ加好友的方式发展客户,建立“爱心财富翻番团”QQ群组,诱骗客户进入群组并在前述电子商务平台上开户买卖原油,通过与客户对赌的模式盈利。” “未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。”

2、上海市第一中级人民法院(2016)沪01刑终2219号《刑事裁定书》认定被告人“对外以Y公司上海办事处的名义,在未经我国相关主管部门批准的情况下,通过互联网、展会等渠道发布信息,采用由业务员随机拨打电话、发放宣传资料等手段,为Y公司招揽代理商,并通过代理商发展境内投资者。投资者在Y公司的交易平台上签订协议、上传身份证,经过Y公司审核后取得交易账号、密码,客户在入金后即可进行贵金属、外汇保证金等交易。”被告人“未经我国有关主管部门批准,非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。”

3、最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》总第113集,收录了绍兴市中级人民法院对于徐波等人非法经营案作出的终审判决书,作为向全国法院的指导案例。
在该二审判决书中,绍兴市中级人民法院载明:“新昌县人民法院认为,被告人徐波等违反国家规定,未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名不成立,予以纠正。

“一审宜判后,新昌县人民检察院提出抗诉,认为原判认定徐波等人构成非法经营罪系法律适用错误,依法应改判徐波等人犯诈骗罪。

“绍兴市中级人民法院公开审理后认为,原判认定非法经营的事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。对于检察机关关于本案构成诈骗罪的抗诉意见以及上诉人的上诉理由,不予支持;原审被告人以及辩护人提出的本案不应认定诈骗的意见,予以采纳。据此,裁定驳回抗诉,维持原判。

综上所述,结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定:“任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,依照刑法第225条之规定,以非法经营罪追究刑事责任。”本案交易中心及其代理商高管和主要人员未依据《期货交易管理条例》第6条的规定,即“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”参照上述规定,案涉上海、浙江两家大宗商品交易平台虽然经过当地政府的报批,亦系通过大宗商品交易平台谋取利润,并非将交易平台作为诈骗的手段和方式;然其未经国务院期货监管机构批准,且存在不当交易行为,属于非法经营。

案涉张展没有参与期货代理具体业务,更无客观证据证实本人存在诈骗故意;但作为期货代理商的实际投资人,接受非法经营罪的定罪处罚。


此致

浙江省高级人民法院


再审申请人:张展
2020年1月12日