法官并非超人，时代的演变既可以证实大法官的英明远见，也可以超越他们的最终裁决。

桑德拉·奥康纳-老树著花无丑枝



在我们这个欠公平的世界上，法官多多少少代表了公正。遗憾的是，国内有关法律对法官任职的资格限制却近乎于无，只有短短的一句“应当具有法律知识”，缺少具体的专业要求。有鉴于此，贺卫方教授感叹道：“我奶奶也可以当法官。”“我奶奶虽然是文盲、不识字，长期在农村生活；但我觉得她有法律知识，例如她经常说‘小偷不犯死罪’，后来搞‘严打’，把小偷也判了死刑，我奶奶就觉得违反了她的法律知识、不可理解；她还说过‘不义之财不可贪呀’之类，这些都是法律知识。”按上述条件，贺奶奶当然可以去当法官。不过，现实是，贺奶奶终其一生只是名家庭主妇，没当上法官。

美国最高法院历史上第一位女性大法官

在浩瀚太平洋的另一端，确有一位祖母级的妇女当上了法官，而且是美国最高法院的大法官。这就是桑德拉·奥康纳。1981年，她被里根总统任命为大法官时，已经51岁，按中国现行的退休制度，已经快到普通女性的退休年龄了。但对奥康纳来说，生命中最光辉的历程才刚刚开始。说来有趣，这位“奥奶奶”与贺奶奶还真有些相似之处。她也是乡下人，长在美国西南部人烟稀少的农场；也曾经做过相夫教子的家庭主妇；也爱给儿孙讲故事。所不同的是，奥奶奶比贺奶奶幸运得多，受过良好的教育，16岁就考上名校斯坦福，22岁就以年级第三名的成绩拿到斯坦福的法律博士。然而，在性别歧视严重的1950年代，成绩远不如她的男同学都找到了体面的工作，她却只得到了一个女秘书的聘书。不得已，她只好先成家，后立业，跟着军人法官的丈夫，去德国做随军家属，养育了三个儿子。1965 年，小儿子到了上托儿所的年纪，35岁的奥康纳才走出家门，成为州政府的检察官，并最终成为美国最高法院历史上第一位女性大法官。

在出任大法官的最初19年里，奥康纳走遍了全美50个州，进行美国式的“普法教育”。于是就有了这本《法律的尊严：美国最高法院一位大法官的思考》。这本由28篇演讲构成的小书，涉及美国法治的梦想、宪法的历史、最高法院的运作、大法官的任命和生平以及妇女与法律。在专业学者看来，此书内容过于浅显，讲述的都是美国法治的ABC。但是，这些ABC出自一位大法官之口，却让读者“别有一番滋味在心头”，无形中强化了法治的神圣性和普法教育的权威性。更重要的还是奥康纳的讲述方式，娓娓道来，平缓流畅，既无大法官居高临下的架子，也无学者故弄玄虚的把戏，有着女性常有的细腻，奶奶特有的耐心，法律人应有的严密。

强调公民参与
在讲宪法时，通过讲述“吉迪恩案”（穷人律师权）、“斯科特案”（黑人公民权）、“布朗案”（黑白分校）和“罗伊案”（妇女堕胎权）等宪法大案，奥康纳一再强调公民参与在维护宪法传统和宪政秩序的重要性，将最高法院的作用置于美国政治进程之中而非之上来考察。她告诉读者，“宪法首先是由人民而不是法官来解释和传承的。在保持我们宪法持续运行的进程中，司法部门仅仅是中间的一步。”（31页）最高法院的宪法裁决看起来是最终的，实际上并不尽然，它与美国政治及民意的关系“不是一种一系列的命令关系，而是一种对话的关系”（36页）。这样，她就非常自然地把维护宪法的责任，从极少数法官身上转移到全体公民的肩上：“审议法律草案合宪性的州和联邦的立法者；那些必须花费时间和金钱向法院起诉的当事人；那些必须看到法院裁决能够实施的掌权者（包括总统）；那些最终必须对每个重大的争议作出回应的公民。……我们的宪法不是，也永远不会是仅靠法官群体来维护的”（36、37页）。

通常，奥康纳的听众和读者主要是些普通的美国人，因此，突出美国宪法的平民性是本书的一大特点。美国宪法的平民性首先体现为“它是普通人的文件”。这一说法出自富兰克林·罗斯福总统之口，他曾经打破华盛顿创下的总统任职不超过两届的惯例，连续四次当选总统。罗斯福的这番感慨可以说是事出有因。1937年，面对最高法院经常以5比4的判决宣布其“新政”立法违宪的痛苦现实，罗斯福决定以“填塞”最高法院的方式相对抗，建议国会立法将大法官人数从9人增加至 15人。此时，罗斯福刚刚以压倒性多数赢得总统连任，声望如日中天，同时，民主党人也牢牢地控制了国会两院。但是，此议一出，全国哗然：一个民选的总统是否可以大规模地改组他不喜欢的最高法院？全国性的辩论长达168天之久，直到该建议折戟国会参议院。在这期间，美国国会一共收到1000万封人民来信，表达自己对罗斯福“最高法院填塞计划”的意见。美国人的政治心灵面临分裂：他们赞成罗斯福的新政，因为他们相信人民主权；他们同样尊重最高法院，因为他们还信仰法律至上。正是这些普通公民的参与，才使美国的宪法之树常绿。为此，奥康纳写道：“一个国家对民主基本理想的承诺，对每个个体自由的承诺，对男人和女人以及所有人都公平的承诺，在根本上依赖于习惯、传统和千百万普通公民的努力。不管我们的宪法和法律中确立了多么伟大的原则，我们，作为公民，必须致力于共同的工作以实现我们的理想，使这些伟大的原则得以实现。”（160页）

仅仅依靠法官并不足以维持宪政秩序
强调全体公民维护宪法的责任，并不是推卸法官本身的责任，而是阐明一个朴素的真理：仅仅依靠法官这类法律精英并不足以维持宪政秩序。如果说，民众的宪法意识是维持健康宪政秩序的必要条件，那么，独立的司法系统和法官则是它的充分条件。在《法律的尊严》中，奥康纳用了六章的篇幅来谈论霍姆斯、塔夫脱、休斯等六位大法官的贡献。即使在用赞赏的口气讲述这些先贤的故事时，奥康纳也不会忘记提醒她的听众，法官并非超人，时代的演变既可以证实大法官的英明远见，也可以超越他们的最终裁决。在这里，她引大名鼎鼎的霍姆斯为例。霍姆斯是美国司法神殿中的“奥林匹亚山神”，他对保护表达自由权、被告权利的阐述和追求，成为二战后“权利时代”的先声，然而，奥康纳告诉读者，即使这样一位了不起的权利倡导者，也会犯下今天看来很糟糕的错误。在1927年的“巴克案”中，霍姆斯代表最高法院写下一个全体一致的意见，支持州对智障女性实施强制绝育，并写下了令人毛骨悚然的法律意见：“为了防止我们这个社会充满无能力的人，社会可以禁止那些明显不适合延续后代的人的生育。保持强制接种的原则能够涵盖切除输卵管的手术。”

不过，就霍姆斯的主要司法生涯而言，他得以名垂青史的，更多是他对法院多数意见所表达的反对，为此赢得了“伟大的异议者”称号。针对过去20年美国最高法院一致裁决越来越少（只有44%），异议越来越多的现实，奥康纳不得不为异议辩护。在她看来，异议可能是超越潮流、最终成为国家法律的洞见，而且，异议的存在也迫使持多数意见的法官对批评做出回应，提炼自己的多数意见，更重要的是它的“普法功能”。在这里，奥康纳再次把公众参与引入了宪法裁决。异议向不同意法院判决的公众表明，“他们的观点虽然没有获得胜利，但至少被理解和认真对待了。”他们由此认识到那些提交给最高法院的争议问题并没有简单的答案。正是在这个意义上，奥康纳认为追求最高法院意见一致性的塔夫脱首席大法官忽略了一点：异议的存在可以增强而不是削弱最高法院的正当性。因此，奥康纳告诉她的听众：“当我们能够对一个有争议的问题宣布一个一致意见时，我为最高法院感到骄傲。但是，如果不可能达成一致意见的话，当我的同僚和我能够真诚地和相互尊重地表达异议时，我也感到骄傲。”（97页）

批评陪审员制度
如果认为奥康纳在“普法演讲”中只是一味地为美国法治大唱赞歌，那就大错特错了。在进入最高法院之前，奥康纳担任过州初审和上诉法院的法官，对美国的法治优缺点有着明晰的洞察。在美国人引以为豪的陪审团问题上，奥康纳毫不留情地指出了当前的问题所在：其一，参加陪审团日益被看作是负担而非特权。其二，陪审团的选择制度，“导致法院去寻找社会中最无知、最不了解情况的公民去当陪审员”。（175页）其三，由于前面两个原因，加上审判期间只是被动地听证词，不允许以任何方式参与，甚至连做笔记都不允许，最后却要陪审员“对一个不比他们在审判开始前了解更多的案件作出裁决”。

在批评美国法治问题的同时，奥康纳也提出了向国外学习，“开阔我们的视野”的要求。这的确是美国法律人一个难得的谦虚。美国是成文宪法的母国，其法治也是众多国家效法的榜样，绝大多数美国法律人，包括法官对外国法不屑一顾。现任保守派大法官斯卡利亚就明确反对在美国法院裁决中引用任何国外的先例。温和派的奥康纳却认为，有三个理由要求美国的法官和律师关注外国的法律。第一，“越来越多的外国法律将在美国的法庭里适用”。第二，“我们可以找出改进我们自己制度的方法”。最后，“学习其他国家的法律可以减少跨国诉讼的费用”。（188-189页）不过，她所主张的学习对象，主要指向“那些普通法法庭，困扰它们的那些宪法问题也是我们面临的难题：平等保护，正当法律程序，宪政民主中的法治。就像南非法院，他们已经把自己定位为公民权利的保护者”。（188页）

妇女与法律
作为一位女性法官，奥康纳“普法教育”的一个主题是“妇女与法律”。她现身说法，结合自己的成长经历，讲述妇女在美国社会中地位的变化和提高、女性的责任和贡献。在19世纪，美国妇女的政治地位很低，不仅没有政治参与权，而且，“妻子不能持有、购买、控制、遗赠或者转让财产，不能管理她们自己的工资、签订合同或者提出法律诉讼”。她引用一个英国诗人的话说，一个妻子与其配偶的法律关系，只是“比他的狗好一些，比他的马可爱一些”。（125页）今天被视为非法的家庭暴力，在当时却被普遍容忍。直到19世纪后期，美国的一些州才开始把打老婆视为非法。奥康纳感慨道：“那个时候美国已经有成千上万个保护儿童和动物的组织，但只有一个明确保护受虐妇女的组织，那是1886年在芝加哥成立的。”

随着工业化的进行和完成，越来越多的妇女走出了家门，开始自食其力。经济地位的提高，社会参与的展开，妇女的权利意识开始觉醒。1920年，争取妇女选举权的第一代女权运动促使美国宪法第十九修正案的批准，她们获得了与男人同样的选举权。但是，政治权利的获得并不能自然保障妇女不受歧视，第二次世界大战后，争取妇女平等权利的第二代女权运动，搭黑人民权运动的便车，最终获得了不受歧视的保护。奥康纳告诉读者，作为美国民权运动里程碑的《1964年民权法》，最初并没有禁止雇主性别歧视的条款。为了击败这一保护黑人民权的立法，一个名叫霍华德·史密斯的保守派议员，在法案将要通过的最后时刻，提出了禁止性别歧视的内容，试图挫败民权法，因为他相信他的同僚即便愿意支持保护黑人，也不会愿意支持保护妇女。但他大错特错了，在民权运动的狂潮下，性别歧视岂能成为完卵？奥康纳幽默地说：“史密斯议员，他的本意是阻止反种族歧视立法生效，现在却成了美国妇女运动的一个无名英雄。”

通过回顾自己的职业人生，结合美国妇女的历史，这位大法官总结了美国妇女社会地位得以提高的历史经验：“第一也是最重要的就是，只有大多数成员放弃她们个人的差别，团结起来追求一个具体目标的时候，才能够发生巨大的变化。”“第二，真正的变革到来的时候，总是来自于大部分人口的态度发生转变的时候。……法律变化经常是人们日程表上变化的迟到的反映。”

作为一个传统的法律人，奥康纳表达了对追求绝对平等的新锐女权主义的担心。她认为，形式上同等地对待男人和女人，无视女性的生理特性，“可能导致对女性的不平等对待”。由于法律的基本特点就是“一刀切”，即法律面前人人平等，但这一习以为常的表达存在着致命的弱点，因为不同人群之间存在着太大的差别，如果人人平等，就意味着权利和责任的平等。这样做的一个基本结果是，一些由于特殊原因需要区别对待的人群（在美国可能是长期受到歧视的黑人、妇女还有残疾人），在享受平等权利的同时，也就不得不承当其力所不及的责任，造成事实的不平等。这就是为什么现代的法律更多地强调“平等的法律保护”，以保证实质的平等。因此，在美国，黑人等少数族裔在升学和晋升方面有“平权法”的照顾，参军当兵的女性也可以免于在战场第一线作战。奥康纳明确表示，“考虑到这种特殊差别的立法与那些盯着女性弱点的立法是不同的，前者并不构成歧视。”

作为一个奶奶，奥康纳以讲述自己孙女的故事结束了她的普法教育。通过揣摩孙女眼中的世界，奥康纳深感家长在帮助孩子开阔视野、培养乐观向上的性格的责任。她表示，随着孙女的长大，她将与孙女分享自己的人生体验，比起奶奶来，她是多么地幸运：因为人类已经进入了“更为民主和正义的时代”。“年轻人与老年人，富人和穷人，受过教育的人和未受过教育的人，东方和西方，我们都分享一个共同的特征：一种对自由的渴望、一种对平等的渴求，一种免于国家侵犯的高贵理想 ”。