田文昌、孟冰律师：为非法持有国家绝密、机密文件罪辩护
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简介：
田文昌、孟冰律师：为非法持有国家绝密、机密文件罪辩护
何冰投机倒把、非法持有国家绝密、机密文件案
案情简介
被告人：何冰，原海南科工贸企业总公司法人代表、总经理。
起诉书指控何冰犯有两项罪行，一是在1994年初，在该公司为中国国际工程和材料公司、湖北沙市农业发展公司代理进口报关15248.47吨钢坯业务过程中，与四川内燃机厂厂长林某商定，由该厂向实际购货方开具增值税发票，并先后于1995年3月和7月，指示海南公司财务人员以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共计人民币5053775.90元，由川内厂将取得的发票全部抵扣，构成投机倒把罪；二是何冰对北京市公安局于1999年12月27日在其居住地北京市×区×花园×号及其办公地点北京市×区×中心×室查获的10份绝密、机密文件，拒不说明来源与用途，因而构成非法持有国家绝密、机密文件罪。
辩护思路：辩护律师经过对案情认真仔细地分析，认为科工贸公司在与沙市发展公司、国际公司、羌塘公司具有真实交易的情况下，为虚增其持有法人股的四川内燃机厂的销售业绩，增加增值税专用发票的流转环节，为四川内燃机厂开具增值税专用发票的行为，虽然违反了国家关于增值税专用发票管理的有关规定，但因其不具有偷逃国家税款的目的，不会也没有给国家税收造成损失，故何冰的行为不构成投机倒把罪。何冰不是文件的持有人，客观上虽然不能说明文件的来源，但对文件的用途已作出说明，且主观上不明知被查出的文件属于绝密、机密文件，故其行为不构成非法持有国家绝密、机密文件罪。
审判结果：一审判决以投机倒把罪判处何冰有期徒刑8年，以非法持有国家绝密、机密文件罪判处其有期徒刑3年，决定执行有期徒刑9年。经上诉，二审判决在投机倒把罪的认定上完全采纳了律师的辩护意见，认定何冰不构成投机倒把罪，而以非法持有国家绝密、机密文件罪判处其有期徒刑3年。
一审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所受本案被告人何冰家属的委托，指派我们担任被告人何冰的辩护人，接受委托后，我们会见了被告人，进行了阅卷和调查取证，现提供如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为：本案被告人何冰被指控的两项罪名均不能成立。
一、关于投机倒把罪
起诉书认定的事实为：被告人何冰在担任海南科工贸总公司（以下简称海南公司）法人代表、总经理期间，于1994年初，在该公司为中国国际工程和材料公司（以下简称国际公司）、湖北沙市农业发展公司（以下简称沙市公司）代理进口报关15248.47吨钢坯业务过程中，与四川内燃机厂（以下简称川内厂）厂长林长江商定，由该厂向实际购货方开具增值税发票，并先后于1995年3月和7月，指示海南公司财务人员樊颖以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共计人民币5053775.90元，川内厂将取得的发票全部抵扣。
起诉书据以认定以上行为构成投机倒把罪的法律依据为：《刑法》第12条、1979年《刑法》第118条、两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第2条及第5条。《刑法》第12条规定的是 “从旧兼从轻”原则；1979年《刑法》第118条规定的是走私和投机倒把罪的量刑幅度；两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第2条是对可以被认定为投机倒把罪的行为的具体规定；第5条规定的是单位实施该规定第一、二条所列行为，应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。所以，要确定本案被告人何冰的行为是否构成投机倒把罪，应具体分析其行为是否符合两高《规定》第二条的规定。
《规定》第二条的内容为：“以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计在五万元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税发票抵扣税额累计在一万元以上，以投机倒把罪追究刑事责任。”由此可见，投机倒把罪的犯罪构成，既要求行为人在主观上具有营利的目的，又要求行为人在客观上实施了非法代开、虚开发票的行为，否则，即不构成此罪。
结合本案事实，我们认为：
1、被告人指示海南公司向川内厂开具增值税发票的行为并不具有营利的目的。
无论是何冰的供述，还是林长江、周琳的供述，均表明在办理15248.47吨钢坯业务过程中，双方约定海南公司按每吨5元付给川内厂费用。因钢坯的最终买家所付的代理包干费是确定的，海南公司不但不会因与川内厂合作代理进口而营利，反而会因此减少收入。由此可见，被告人指示海南公司开票给川内厂的行为，并非是以营利为目的，因为他根本不可能因此营利。如果要分析被告人行为的目的，增加川内厂的经营业绩，应是唯一合理的解释，林长江的供述也证明了这点。公诉人认为海南公司作为川内厂的股东，增加川内厂的经营业绩，有助于川内厂上市，故其有极大的期待利益。我们认为，有期待利益和营利是两个不同的概念，只有直接以后者为目的，才能构成本罪，不能对法律规定做扩大化的解释。
所以，不应认定被告人的行为是以营利为目的，其行为不符合投机倒把罪的构成要件。
2、被告人行为不是非法虚开增值税发票的行为。
虽然最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》颁布于被告人行为之后，但其第1条对于虚开增值税专用发票行为解释，可作为参考以帮助我们正确认定被告人行为的性质。根据该解释，虚开增值税专用发票行为的表现形式有三种：“（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”作为开出发票一方，被告人何冰的行为显然不属于第（3）种表现形式，同时，其行为也不具备前两种表现形式的特征：
海南公司与川内厂、沙市公司及国际公司之间存在实际的交易关系。
在进口15248.47吨钢坯的过程中，海南公司、川内厂、最终买家沙市公司和国际公司，是一系列环环相扣的交易关系，海南公司与沙市公司及国际公司均签订了进口代理协议。海南公司为帮助川内厂扩大其经营业绩，又与川内厂签订了代理协议，将钢坯进口业务转委托给川内厂，这种业务安排并不被国家的法律所禁止。进口货物入境后，为节约成本并未将货物在海南公司及川内厂的仓库入库，而是在货物到港后交付给了最终的买家，这并不影响海南公司与川内厂及沙市公司、国际公司之间的交易关系的成立。在现实生活中，国际贸易往往是以这种方式进行，即由几家各具不同优势的公司联合运作，各负其责，而货物及货款并不必在几家公司间流动，由最终买家直接付款收货即可。沙市公司、国际公司在收货后，对由川内厂开具的货物发票并未表示异议，实际已就海南公司转委托川内厂的行为予以了认可。（1995）内中法经初字第4号民事判决书、（1995）川高法经二终字第201号民事判决书均认定海南公司开票给川内厂，川内厂开票给沙市公司的行为是一种转委托行为，且已为沙市公司追认，行为合法有效。
公诉人以林长江、周琳称海南公司与川内厂协议是被告人为与沙市公司打官司而后签的，他们认为交易并不存在为由，得出海南公司与川内厂并无实际交易的结论。我们认为，公诉人的这种证明是不能成立的。首先，对于双方签订的协议，不能因协议一方称其为虚假即认定为虚假。其次，即使协议是后签的，也是双方真实意思表示，其交易行为也已经发生了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否。第三，不能以林长江、周琳个人的主观认识为证据，来证明客观事实是否存在。第四，四川两法院认定海南公司与川内厂的行为合法有效，并不仅仅凭两方的协议，而是查明了交易的整个过程，特别是因沙市公司未对川内厂出具的增值税发票提出异议，从而认定了海南公司与川内厂之间转委托关系合法有效，因此其认定是正确的。海南公司、川内厂、国际公司之间的关系亦是同样性质。
由此可见，海南公司、川内厂、沙市公司及国际公司几方的交易行为是实际存在的。被告人的行为不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第（1）种表现形式。
海南公司向川内厂开具的发票金额与实际购销的货物数量、金额相符。
针对两批货物，海南公司分两次如实向川内厂开出了增值税发票，第一次于1995年3月11日开出编号为28058、28059、28060发票三张，数量共9628.89吨，价税合计21660325.17元，第二次于1995年7月10日向四川峨眉柴油机股份有限公司（川内厂改制后名称）开出编号为28063、28064发票两张，数量共5471.87吨，价税合计13121544.26元（P76-77，内江市税务稽查局处理决定书，证据中无此发票）。两次开出的发票金额均与实际发生的交易数量、金额吻合，因此被告人的行为也不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第（2）种表现形式。
综上，被告人的行为不符合最高人民法院对虚开增值税发票行为所做的司法解释，不应被认定为虚开增值税发票的行为。
3、被告人的行为没有骗取税款的故意，也没有造成国家税款流失，而是按章交纳了各项税款。
被告人何冰所属的海南公司对于发生的15248.47吨的钢坯交易，丝毫没有骗取国家税款的故意，在海南公司与川内厂这一交易环节上，更没有造成国家税款流失的结果。海南公司就9628.89吨钢坯向税务局交纳了增值税501121.51元，就 5471.87吨钢坯预交了税款40万元。海南公司在进口过程中还将进口9628.89吨钢坯应向西藏海关交纳的约160万税款元分批支付给了西藏羌塘公司，但因西藏羌塘公司隐瞒其为小规模纳税人、无法开具增值税发票的事实，并迟迟不向西藏海关交纳该笔税款，致使海南公司无法及时取得合法增值税发票。后西藏羌塘公司在海南公司的一再催促下，向其提供了西藏华西药业集团有限公司开出的增值税发票16张，但该发票不符合法律规定，无法抵扣，海南公司立即向海南税务部门报告了此情况，并按实际增值额交纳了增值税。在此过程中，海南公司一直是无过错的受害方，显然没有骗取国家税款的故意。关于5471.87吨钢坯的交易，更是由于沙市公司的欺诈产生纠纷，沙市公司已被四川高院判决负责支付西藏海关关税，现已执行部分款项。
我国《刑法》及相关的各种司法解释对虚开增值税发票的行为进行处罚的立法目的，主要是为了防止及惩治以此为手段偷、逃、骗取国家税收，海南公司将发票开给川内厂，由川内厂开票给最终买家的行为没有也不会造成国家税收的损失，因此该行为不属于刑法规范处罚的范围。
综上所述，被告人何冰在担任海南公司法定代表人期间向川内厂开具的5张增值税发票的行为，是已经人民法院判决为合法有效的转委托行为，其开票票面数量、金额均符合实际发生的钢坯交易，且不存在骗取国家税款的事实和故意，也不以营利为目的，故其行为不符合法律对投机倒把罪的构成要件的规定，因而不构成投机倒把罪。
二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪
起诉书认定的事实为：被告人何冰对北京市公安局于1999年12月27日在其居住地北京市×区×花园×号及其办公地点北京市×区×中心×室查获的10份绝密、机密文件，拒不说明来源与用途。
起诉书据以认定以上行为构成非法持有国家绝密、机密文件罪的法律依据为：《刑法》第282条第2款。该款规定为：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见，本罪的犯罪构成要件为：1、国家绝密、机密文件为行为人所非法持有；2、行为人拒不说明文件的来源与用途。
经过调查、分析，我们认为被告人何冰的行为不构成本罪，理由如下：
1、文件的持有人不一定是被告人何冰。
被告人何冰在海南公司驻京办事处的办公室不仅是他个人的办公地点，也是公司在北京共同存放文件的地方，其在北京的住所不仅是其私人的居住地点，同时也是公司员工经常进行会议的地方，这一事实有海南公司何丽、曹建等七名员工的证明为证（证据1），所以公安机关虽然在上述两处查获了涉密文件，但这些文件有可能是由其他人员所带入或遗留的，作为公司的总经理，被告人无法对他人带入的文件、资料等一一进行审查，特别是对于在作为公司共同存放文件地点的3512室查获的文件，确实存在着文件持有人为其他人的可能。
要认定被告人的行为构成犯罪，必须依据现有证据能得出唯一性、排他性结论，否则，如果还存在着其它可能性，则应根据“疑罪从无”的原则判定被告人无罪。
2、被告人何冰对文件的来源与用途做出了合理的解释。
如上所述，被查获的涉密文件有可能是由其他人员所带入或遗留的，作为公司的总经理，被告人无法对他人带入、遗留的文件、资料等一一进行审查、登记，在侦查和审查起诉阶段，被告人一直在尽可能地回忆、说明文件的来源，在庭审过程中，被告人也明确表示愿意说明文件来源，当然由于时间较长、人员复杂、被告人本身并非公司收发文件经手人等原因，其所作的说明可能未被查实，但拒不说明来源和因主、客观原因无法说清来源是两种不同的情况，前一种行为是非法持有国家绝密、机密文件罪的构成要件，而后一种情况则不是，不能将二者混为一谈，从而得出被告人的行为符合非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的结论。
关于文件的用途，本案被告人则给出了明确、清楚的说明，即为运作海南公司在相关国家的产业项目。这些项目在所在国具有重要的政治经济用途，涉及到我国国家对外政策，需要经国家计划、外经贸部门审批，项目的立项、报批及实际运作必须符合国家当时的有关经贸甚至外交政策，服从政府根据国际形势做出的决定。因此海南公司在经营过程中了解一些国家的相关政策，也是为了贯彻执行不出偏差。况且查获的文件其内容大部分是关于海南公司自身项目的，与海南公司的具体关系如下：（略）这些内容对其他人是秘密，对海南公司则是其正常业务。因此被告人对文件用途的说明是合理的，且其说明是真实可信的。
3、根据立法本意，拒不说明文件来源和拒不说明文件用途两项必须同时具备，才构成本罪。此点提请合议庭予以充分注意。
《刑法》282条的具体规定为“拒不说明来源与用途的”，也就是说，构成本罪的行为，应该是既对文件的来源拒不说明，同时对文件的用途也拒不说明，只有两项同时具备，才构成本罪。如果以上两项具备其中一项即构成本罪，则其表述应该是“拒不说明来源或用途的”，但《刑法》282条的表述为“拒不说明来源与用途的”，可见，如行为只具备其中一项，并不构成本罪。
本案中，被告人何冰对文件来源及用途均进行了说明，即使将其对文件来源说不清认定为拒不说明，但其对文件的用途的说明仍是真实可信的，由此可证明被告人的行为不符合《刑法》282条对本罪构成的具体规定，故被告人的行为不应被认定为非法持有国家绝密、机密文件罪。
4、非法持有国家绝密、机密文件罪属故意犯罪，即该罪的成立在主观上要求行为人明知是国家绝密、机密文件而非法持有，且拒不说明来源与用途。而在本案中，查获的大部分文件本身并未标明为国家绝密、机密文件，且这些文件的内容又多与海南公司的项目有关，作为一名普通的企业经营者，被告人对于并未标明为国家绝密、机密的文件，并无能力判断出哪些是国家绝密、机密文件而不能持有。即使是对于标注为国家绝密、机密的文件，因其内容与海南公司的项目相关，被告人了解其内容的目的是为了按国家政策运作公司项目，并无其他非法目的，也不应据此认定被告人在主观存在非法持有的故意。由此可见，被告人在主观上并非明知相关文件为国家绝密、机密文件不能持有而非法持有，即被告人在主观上并无犯罪的故意。
综上所述，被告人何冰并未拒不说明文件的来源与用途，且其对文件的用途做了真实可信的说明，被告人也不一定就是文件的持有人，其在主观上并无犯罪的故意，故其行为不符合法律对非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的规定，因此不构成该罪。
以上，就是我们对被告人何冰不构成起诉书所指控罪名的辩护意见。最后，应该指出，本案被告人何冰自2000年2月4日被刑事拘留，至今羁押已两年有余。海南公司虽名义上为集体企业，实际上是何冰自已经营的民营企业，在何冰经营公司的十几年里，海南公司没有用国家一分钱，依靠何冰及公司全体员工的努力，发展到现在具有较大规模和在国际上享有较高声誉，其从事的机电产品出口及承包国外水电项目，为国家带来了较多的外汇收入，何冰被羁押以后，海南公司的正常业务开展已受到了影响，故恳请人民法院充分考虑辩护人的辩护意见，查清事实，正确适用法律，公正审理本案，这不仅体现了国家对何冰个人、也体现了国家对海南公司及如海南公司一样的其他民营企业的依法保护。
辩护人：
北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 孟 冰
二零零二年三月二十五日
二审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所受本案上诉人何冰家属的委托，指派我们担任上诉人何冰的二审辩护人。根据一审判决书、阅卷情况及调取的部分新证据，现提供如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人何冰被指控的两项罪名均不能成立。
一、关于投机倒把罪：
1、关于戴龙弟受指示开具增值税专用发票：
一审判决认定何冰先后于1995年3月和7月指示其公司财务人员樊颖、戴龙弟以海南科工贸总公司名义，向四川内燃机厂虚开了销售钢坯的增值税专用发票。此项认定不符合事实。
根据海南科工贸总公司提供的《关于戴龙弟来公司工作时间的证明》及该司职工工资发放表（证据1），戴龙弟自1997年6月才首次到海南科工贸总公司任职，戴龙弟不可能于1995年3月或7月依何冰指示向四川内燃机厂虚开任何增值税专用发票。
2、关于以营利为目的：
一审判决认定因何冰任总经理的海南科工贸总公司持有四川内燃机厂的法人股，所以其通过虚开增值税发票的方式帮助四川内燃机厂扩大销售业绩，促其上市，谋求公司获利，属于“以营利为目的”。以上认定与事实不符，且定性不当。
首先，根据海南科工贸企业总公司员工吴国正的证言（证据5），海南公司对四川内燃机厂上市的支持及其他一切合作均仅仅是作为将吴国正从川内调入的交换条件，并没有营利目的。
其次，刑法规定中的营利指的是一种经营行为的目的，即通过经营直接获取利益。海南公司作为川内厂改制后的股份公司的股东，帮助其增加销售业绩，仅存在一种可期待的间接利益，这与刑法规定的营利是两个不同的概念。因此，不能因海南公司有可期待的间接利益，即认定其行为具有营利的目的。
3、关于协议是否补签：
一审判决认定四川内燃机厂与海南科工贸总公司签订的进口钢坯的代理协议是为了帮助海南科工贸总公司与湖北沙市农业发展公司打官司而事后补签的。此项认定与事实不符，且并不能因此即得出海南公司与川内厂之间无交易关系的结论。
首先，事实证明，该钢坯代理协议并非事后补签。海南科工贸总公司员工张德荣、邱太翔均于1994年参与了该协议的签订，并出具相应证言（证据2、3）；协议签订当时任海南公司新疆办主任的吴国正曾于1994年听何冰谈及该协议，并留有何冰当时传给他的协议复印件（证据4）。
其次，即使协议是事后补签的，也是双方真实意思表示，其交易行为也已经发生了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否，即不能因此得出海南公司与川内厂之间无交易关系的结论。
4、关于转委托关系：
一审判决认定除何冰外，无一家单位认同川内厂与其发生了真实的经营活动，具体买家接受川内厂发票并不意味转委托关系的成立。以上认定不当。
首先，不能以人的主观认识来判断客观事实的是否存在，相关单位是否认同，并不能影响交易关系或转委托关系存在的事实。
其次，海南公司向川内厂开具增值税专用发票，而由川内厂向实际购买方开具销售钢坯的增值税专用发票的行为应属于事后追认的转委托行为。
海南公司与买家沙市公司、国际公司均有书面的代理协议，形成民事代理关系。川内厂的介入是基于其与海南公司签订的转委托协议，而各最终买家按受了川内厂的发票并未提出异议，且据此作帐并进行了抵扣纳税，此事实可以证明该转委托行为也得到了各最终买家的追认。
《民法通则》第六十八条规定，转委托行为如事先未取得被代理人同意，应事后及时告知被代理人，如被代理人不同意，代理人对转委托人行为负责。由此可见，如被代理人同意，则该转委托关系即合法有效。而《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以自己名义实施民事行为而不做否认表示的视为同意。本案中，最终买方不但未做否认表示，而且以实际行动接受了海南公司转委托川内厂的行为，因此，此转委托关系为符合法律规定的合法有效的转委托关系。
同时，（1995）内中法经初字第4号民事判决及（1995）川高法经二终字第201号民事判决书均已认可此行为是事后被追认的有效的转委托行为，以上已生效的人民法院的民事判决应可作为本案定案的有力证据。
5、关于开具增值税专用发票的行为性质：
一审判决认定何冰的行为构成刑法规定的虚开增值税专用发票罪的行为，以上认定不符合相关法律规定。
A、根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，虚开增值税发票最本质的表现可以概括为三类：无货开票；货票不符；开具假票。本案中，海南公司与买家最终都进行了真实的货物交易，显然不属于无货开票；海南公司开具票据的名称、金额与实际货物的交易质、量完全相同，亦不属于货票不符；票据的真实性又可以排除开具假票的可能，故本案被告人的行为不属于法律规定的虚开增值税发票的犯罪行为。
B．退一步讲，即使海南公司与川内厂之间是一种虚假的民事关系，但因其行为后果没有、也不会导致国家或任何第三人的利益受到损害，故其行为性质也只是一种不正当的开票行为。依据《中华人民共和国发票管理条例》、《中华人民共和国增值税发票管理条例》的规定，不正当开具发票的行为均属于上述条例调整的范围，但并不是所有不正当开具增值税发票的行为都构成犯罪，否则上述条例毫无意义。何冰及海南公司的行为虽可能构成违反相关行政法规的不当开票行为，但根据刑法关于虚开增值税发票罪的规定，本案被告人的行为并不属于刑法规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为。
C．何冰及海南公司的行为没有偷税、漏税或骗取税款的情节，没有使国家利益受到损害也不存在这种损害的可能。《刑法》205条对虚开增值税专用发票的规定表明，其立法目的在于打击骗取国家税款的行为，而何冰及海南公司的行为并未侵害刑法所保护的“法益”，即没有骗取国家税款，所以，不构成虚开增值税专用发票罪。
二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪：
1、关于涉密文件的获取和持有人：
一审判决根据证人戴镭、毕忠、刘涣强、袁超的证言认定，本案中的涉密文件均是由何冰获得并持有。以上认定与事实不符。
首先，以上证人并无一人证明是何冰获取了涉密文件。其次，公安机关查获部分涉密文件的北京市×区×中心×室是海南科工贸总公司北京办事处员工共用的大办公室，何冰的办公室只是其中一间（证据10），任何人都有可能携带任何文件自由出入，因此，并不能当然的肯定文件持有人为何冰。再次，因何冰经常在家中召集公司员工开会，也并不能排除他人将文件带入其家中的可能。
2、关于文件用途：
一审判决认定何冰对涉密文件不能说明来源与用途。以上认定明显与事实不符。
无论是在侦查、起诉、审判阶段，何冰均已说明上述文件是用于在国内保险、外汇、计委、外经部、海关等办理项目的审批、立项、贷款、保险、外汇审批、技术出口、料件加工等。一审阶段辩护人提供的文件及海南科工贸总公司员工何丽、何君弼、戴斌才、杨剑、邱太翔等人的证言（证据6-8）均可证明何冰对涉密文件用途的说明是真实的。
3、关于本罪构成：
一审判决认定何冰非法持有属于国家绝密、机密文件，拒不说明来源，其行为构成非法持有国家绝密、机密文件罪。以上认定明显与法律规定不符。
根据《刑法》第282条第2款规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制。因此，构成非法持有国家绝密、机密文件罪的客观必要条件有：非法持有、拒不说明来源、拒不说明用途，三者缺一不可。本案中，何冰虽然由于客观原因无法说清文件的来源，但对文件的用途均作了清楚的说明，且得到了其他证据的印证。其行为不具备该罪要求的“拒不说明用途”的要件，因此，不应被认定为构成非法持有国家绝密、机密文件罪。
综上所述，我们认为一审判决认定事不清，适用法律不当。请求二审法院纠正一审判决错误，作出公正的终审判决，宣判被告人何无罪。
辩护人：
北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 孟 冰
二零零二年六月二十八日
何冰投机倒把、非法持有国家绝密、机密文件案
案情简介
被告人：何冰，原海南科工贸企业总公司法人代表、总经理。
起诉书指控何冰犯有两项罪行，一是在1994年初，在该公司为中国国际工程和材料公司、湖北沙市农业发展公司代理进口报关15248.47吨钢坯业务过程中，与四川内燃机厂厂长林某商定，由该厂向实际购货方开具增值税发票，并先后于1995年3月和7月，指示海南公司财务人员以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共计人民币5053775.90元，由川内厂将取得的发票全部抵扣，构成投机倒把罪；二是何冰对北京市公安局于1999年12月27日在其居住地北京市×区×花园×号及其办公地点北京市×区×中心×室查获的10份绝密、机密文件，拒不说明来源与用途，因而构成非法持有国家绝密、机密文件罪。
辩护思路：辩护律师经过对案情认真仔细地分析，认为科工贸公司在与沙市发展公司、国际公司、羌塘公司具有真实交易的情况下，为虚增其持有法人股的四川内燃机厂的销售业绩，增加增值税专用发票的流转环节，为四川内燃机厂开具增值税专用发票的行为，虽然违反了国家关于增值税专用发票管理的有关规定，但因其不具有偷逃国家税款的目的，不会也没有给国家税收造成损失，故何冰的行为不构成投机倒把罪。何冰不是文件的持有人，客观上虽然不能说明文件的来源，但对文件的用途已作出说明，且主观上不明知被查出的文件属于绝密、机密文件，故其行为不构成非法持有国家绝密、机密文件罪。
审判结果：一审判决以投机倒把罪判处何冰有期徒刑8年，以非法持有国家绝密、机密文件罪判处其有期徒刑3年，决定执行有期徒刑9年。经上诉，二审判决在投机倒把罪的认定上完全采纳了律师的辩护意见，认定何冰不构成投机倒把罪，而以非法持有国家绝密、机密文件罪判处其有期徒刑3年。
一审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所受本案被告人何冰家属的委托，指派我们担任被告人何冰的辩护人，接受委托后，我们会见了被告人，进行了阅卷和调查取证，现提供如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为：本案被告人何冰被指控的两项罪名均不能成立。
一、关于投机倒把罪
起诉书认定的事实为：被告人何冰在担任海南科工贸总公司（以下简称海南公司）法人代表、总经理期间，于1994年初，在该公司为中国国际工程和材料公司（以下简称国际公司）、湖北沙市农业发展公司（以下简称沙市公司）代理进口报关15248.47吨钢坯业务过程中，与四川内燃机厂（以下简称川内厂）厂长林长江商定，由该厂向实际购货方开具增值税发票，并先后于1995年3月和7月，指示海南公司财务人员樊颖以该公司名义为川内厂开具了五张增值税发票，税额共计人民币5053775.90元，川内厂将取得的发票全部抵扣。
起诉书据以认定以上行为构成投机倒把罪的法律依据为：《刑法》第12条、1979年《刑法》第118条、两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第2条及第5条。《刑法》第12条规定的是 “从旧兼从轻”原则；1979年《刑法》第118条规定的是走私和投机倒把罪的量刑幅度；两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第2条是对可以被认定为投机倒把罪的行为的具体规定；第5条规定的是单位实施该规定第一、二条所列行为，应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。所以，要确定本案被告人何冰的行为是否构成投机倒把罪，应具体分析其行为是否符合两高《规定》第二条的规定。
《规定》第二条的内容为：“以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计在五万元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税发票抵扣税额累计在一万元以上，以投机倒把罪追究刑事责任。”由此可见，投机倒把罪的犯罪构成，既要求行为人在主观上具有营利的目的，又要求行为人在客观上实施了非法代开、虚开发票的行为，否则，即不构成此罪。
结合本案事实，我们认为：
1、被告人指示海南公司向川内厂开具增值税发票的行为并不具有营利的目的。
无论是何冰的供述，还是林长江、周琳的供述，均表明在办理15248.47吨钢坯业务过程中，双方约定海南公司按每吨5元付给川内厂费用。因钢坯的最终买家所付的代理包干费是确定的，海南公司不但不会因与川内厂合作代理进口而营利，反而会因此减少收入。由此可见，被告人指示海南公司开票给川内厂的行为，并非是以营利为目的，因为他根本不可能因此营利。如果要分析被告人行为的目的，增加川内厂的经营业绩，应是唯一合理的解释，林长江的供述也证明了这点。公诉人认为海南公司作为川内厂的股东，增加川内厂的经营业绩，有助于川内厂上市，故其有极大的期待利益。我们认为，有期待利益和营利是两个不同的概念，只有直接以后者为目的，才能构成本罪，不能对法律规定做扩大化的解释。
所以，不应认定被告人的行为是以营利为目的，其行为不符合投机倒把罪的构成要件。
2、被告人行为不是非法虚开增值税发票的行为。
虽然最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》颁布于被告人行为之后，但其第1条对于虚开增值税专用发票行为解释，可作为参考以帮助我们正确认定被告人行为的性质。根据该解释，虚开增值税专用发票行为的表现形式有三种：“（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”作为开出发票一方，被告人何冰的行为显然不属于第（3）种表现形式，同时，其行为也不具备前两种表现形式的特征：
海南公司与川内厂、沙市公司及国际公司之间存在实际的交易关系。
在进口15248.47吨钢坯的过程中，海南公司、川内厂、最终买家沙市公司和国际公司，是一系列环环相扣的交易关系，海南公司与沙市公司及国际公司均签订了进口代理协议。海南公司为帮助川内厂扩大其经营业绩，又与川内厂签订了代理协议，将钢坯进口业务转委托给川内厂，这种业务安排并不被国家的法律所禁止。进口货物入境后，为节约成本并未将货物在海南公司及川内厂的仓库入库，而是在货物到港后交付给了最终的买家，这并不影响海南公司与川内厂及沙市公司、国际公司之间的交易关系的成立。在现实生活中，国际贸易往往是以这种方式进行，即由几家各具不同优势的公司联合运作，各负其责，而货物及货款并不必在几家公司间流动，由最终买家直接付款收货即可。沙市公司、国际公司在收货后，对由川内厂开具的货物发票并未表示异议，实际已就海南公司转委托川内厂的行为予以了认可。（1995）内中法经初字第4号民事判决书、（1995）川高法经二终字第201号民事判决书均认定海南公司开票给川内厂，川内厂开票给沙市公司的行为是一种转委托行为，且已为沙市公司追认，行为合法有效。
公诉人以林长江、周琳称海南公司与川内厂协议是被告人为与沙市公司打官司而后签的，他们认为交易并不存在为由，得出海南公司与川内厂并无实际交易的结论。我们认为，公诉人的这种证明是不能成立的。首先，对于双方签订的协议，不能因协议一方称其为虚假即认定为虚假。其次，即使协议是后签的，也是双方真实意思表示，其交易行为也已经发生了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否。第三，不能以林长江、周琳个人的主观认识为证据，来证明客观事实是否存在。第四，四川两法院认定海南公司与川内厂的行为合法有效，并不仅仅凭两方的协议，而是查明了交易的整个过程，特别是因沙市公司未对川内厂出具的增值税发票提出异议，从而认定了海南公司与川内厂之间转委托关系合法有效，因此其认定是正确的。海南公司、川内厂、国际公司之间的关系亦是同样性质。
由此可见，海南公司、川内厂、沙市公司及国际公司几方的交易行为是实际存在的。被告人的行为不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第（1）种表现形式。
海南公司向川内厂开具的发票金额与实际购销的货物数量、金额相符。
针对两批货物，海南公司分两次如实向川内厂开出了增值税发票，第一次于1995年3月11日开出编号为28058、28059、28060发票三张，数量共9628.89吨，价税合计21660325.17元，第二次于1995年7月10日向四川峨眉柴油机股份有限公司（川内厂改制后名称）开出编号为28063、28064发票两张，数量共5471.87吨，价税合计13121544.26元（P76-77，内江市税务稽查局处理决定书，证据中无此发票）。两次开出的发票金额均与实际发生的交易数量、金额吻合，因此被告人的行为也不属于最高法对虚开增值税发票行为的解释的第（2）种表现形式。
综上，被告人的行为不符合最高人民法院对虚开增值税发票行为所做的司法解释，不应被认定为虚开增值税发票的行为。
3、被告人的行为没有骗取税款的故意，也没有造成国家税款流失，而是按章交纳了各项税款。
被告人何冰所属的海南公司对于发生的15248.47吨的钢坯交易，丝毫没有骗取国家税款的故意，在海南公司与川内厂这一交易环节上，更没有造成国家税款流失的结果。海南公司就9628.89吨钢坯向税务局交纳了增值税501121.51元，就 5471.87吨钢坯预交了税款40万元。海南公司在进口过程中还将进口9628.89吨钢坯应向西藏海关交纳的约160万税款元分批支付给了西藏羌塘公司，但因西藏羌塘公司隐瞒其为小规模纳税人、无法开具增值税发票的事实，并迟迟不向西藏海关交纳该笔税款，致使海南公司无法及时取得合法增值税发票。后西藏羌塘公司在海南公司的一再催促下，向其提供了西藏华西药业集团有限公司开出的增值税发票16张，但该发票不符合法律规定，无法抵扣，海南公司立即向海南税务部门报告了此情况，并按实际增值额交纳了增值税。在此过程中，海南公司一直是无过错的受害方，显然没有骗取国家税款的故意。关于5471.87吨钢坯的交易，更是由于沙市公司的欺诈产生纠纷，沙市公司已被四川高院判决负责支付西藏海关关税，现已执行部分款项。
我国《刑法》及相关的各种司法解释对虚开增值税发票的行为进行处罚的立法目的，主要是为了防止及惩治以此为手段偷、逃、骗取国家税收，海南公司将发票开给川内厂，由川内厂开票给最终买家的行为没有也不会造成国家税收的损失，因此该行为不属于刑法规范处罚的范围。
综上所述，被告人何冰在担任海南公司法定代表人期间向川内厂开具的5张增值税发票的行为，是已经人民法院判决为合法有效的转委托行为，其开票票面数量、金额均符合实际发生的钢坯交易，且不存在骗取国家税款的事实和故意，也不以营利为目的，故其行为不符合法律对投机倒把罪的构成要件的规定，因而不构成投机倒把罪。
二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪
起诉书认定的事实为：被告人何冰对北京市公安局于1999年12月27日在其居住地北京市×区×花园×号及其办公地点北京市×区×中心×室查获的10份绝密、机密文件，拒不说明来源与用途。
起诉书据以认定以上行为构成非法持有国家绝密、机密文件罪的法律依据为：《刑法》第282条第2款。该款规定为：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见，本罪的犯罪构成要件为：1、国家绝密、机密文件为行为人所非法持有；2、行为人拒不说明文件的来源与用途。
经过调查、分析，我们认为被告人何冰的行为不构成本罪，理由如下：
1、文件的持有人不一定是被告人何冰。
被告人何冰在海南公司驻京办事处的办公室不仅是他个人的办公地点，也是公司在北京共同存放文件的地方，其在北京的住所不仅是其私人的居住地点，同时也是公司员工经常进行会议的地方，这一事实有海南公司何丽、曹建等七名员工的证明为证（证据1），所以公安机关虽然在上述两处查获了涉密文件，但这些文件有可能是由其他人员所带入或遗留的，作为公司的总经理，被告人无法对他人带入的文件、资料等一一进行审查，特别是对于在作为公司共同存放文件地点的3512室查获的文件，确实存在着文件持有人为其他人的可能。
要认定被告人的行为构成犯罪，必须依据现有证据能得出唯一性、排他性结论，否则，如果还存在着其它可能性，则应根据“疑罪从无”的原则判定被告人无罪。
2、被告人何冰对文件的来源与用途做出了合理的解释。
如上所述，被查获的涉密文件有可能是由其他人员所带入或遗留的，作为公司的总经理，被告人无法对他人带入、遗留的文件、资料等一一进行审查、登记，在侦查和审查起诉阶段，被告人一直在尽可能地回忆、说明文件的来源，在庭审过程中，被告人也明确表示愿意说明文件来源，当然由于时间较长、人员复杂、被告人本身并非公司收发文件经手人等原因，其所作的说明可能未被查实，但拒不说明来源和因主、客观原因无法说清来源是两种不同的情况，前一种行为是非法持有国家绝密、机密文件罪的构成要件，而后一种情况则不是，不能将二者混为一谈，从而得出被告人的行为符合非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的结论。
关于文件的用途，本案被告人则给出了明确、清楚的说明，即为运作海南公司在相关国家的产业项目。这些项目在所在国具有重要的政治经济用途，涉及到我国国家对外政策，需要经国家计划、外经贸部门审批，项目的立项、报批及实际运作必须符合国家当时的有关经贸甚至外交政策，服从政府根据国际形势做出的决定。因此海南公司在经营过程中了解一些国家的相关政策，也是为了贯彻执行不出偏差。况且查获的文件其内容大部分是关于海南公司自身项目的，与海南公司的具体关系如下：（略）这些内容对其他人是秘密，对海南公司则是其正常业务。因此被告人对文件用途的说明是合理的，且其说明是真实可信的。
3、根据立法本意，拒不说明文件来源和拒不说明文件用途两项必须同时具备，才构成本罪。此点提请合议庭予以充分注意。
《刑法》282条的具体规定为“拒不说明来源与用途的”，也就是说，构成本罪的行为，应该是既对文件的来源拒不说明，同时对文件的用途也拒不说明，只有两项同时具备，才构成本罪。如果以上两项具备其中一项即构成本罪，则其表述应该是“拒不说明来源或用途的”，但《刑法》282条的表述为“拒不说明来源与用途的”，可见，如行为只具备其中一项，并不构成本罪。
本案中，被告人何冰对文件来源及用途均进行了说明，即使将其对文件来源说不清认定为拒不说明，但其对文件的用途的说明仍是真实可信的，由此可证明被告人的行为不符合《刑法》282条对本罪构成的具体规定，故被告人的行为不应被认定为非法持有国家绝密、机密文件罪。
4、非法持有国家绝密、机密文件罪属故意犯罪，即该罪的成立在主观上要求行为人明知是国家绝密、机密文件而非法持有，且拒不说明来源与用途。而在本案中，查获的大部分文件本身并未标明为国家绝密、机密文件，且这些文件的内容又多与海南公司的项目有关，作为一名普通的企业经营者，被告人对于并未标明为国家绝密、机密的文件，并无能力判断出哪些是国家绝密、机密文件而不能持有。即使是对于标注为国家绝密、机密的文件，因其内容与海南公司的项目相关，被告人了解其内容的目的是为了按国家政策运作公司项目，并无其他非法目的，也不应据此认定被告人在主观存在非法持有的故意。由此可见，被告人在主观上并非明知相关文件为国家绝密、机密文件不能持有而非法持有，即被告人在主观上并无犯罪的故意。
综上所述，被告人何冰并未拒不说明文件的来源与用途，且其对文件的用途做了真实可信的说明，被告人也不一定就是文件的持有人，其在主观上并无犯罪的故意，故其行为不符合法律对非法持有国家绝密、机密文件罪构成要件的规定，因此不构成该罪。
以上，就是我们对被告人何冰不构成起诉书所指控罪名的辩护意见。最后，应该指出，本案被告人何冰自2000年2月4日被刑事拘留，至今羁押已两年有余。海南公司虽名义上为集体企业，实际上是何冰自已经营的民营企业，在何冰经营公司的十几年里，海南公司没有用国家一分钱，依靠何冰及公司全体员工的努力，发展到现在具有较大规模和在国际上享有较高声誉，其从事的机电产品出口及承包国外水电项目，为国家带来了较多的外汇收入，何冰被羁押以后，海南公司的正常业务开展已受到了影响，故恳请人民法院充分考虑辩护人的辩护意见，查清事实，正确适用法律，公正审理本案，这不仅体现了国家对何冰个人、也体现了国家对海南公司及如海南公司一样的其他民营企业的依法保护。
辩护人：
北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 孟 冰
二零零二年三月二十五日
二审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所受本案上诉人何冰家属的委托，指派我们担任上诉人何冰的二审辩护人。根据一审判决书、阅卷情况及调取的部分新证据，现提供如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人何冰被指控的两项罪名均不能成立。
一、关于投机倒把罪：
1、关于戴龙弟受指示开具增值税专用发票：
一审判决认定何冰先后于1995年3月和7月指示其公司财务人员樊颖、戴龙弟以海南科工贸总公司名义，向四川内燃机厂虚开了销售钢坯的增值税专用发票。此项认定不符合事实。
根据海南科工贸总公司提供的《关于戴龙弟来公司工作时间的证明》及该司职工工资发放表（证据1），戴龙弟自1997年6月才首次到海南科工贸总公司任职，戴龙弟不可能于1995年3月或7月依何冰指示向四川内燃机厂虚开任何增值税专用发票。
2、关于以营利为目的：
一审判决认定因何冰任总经理的海南科工贸总公司持有四川内燃机厂的法人股，所以其通过虚开增值税发票的方式帮助四川内燃机厂扩大销售业绩，促其上市，谋求公司获利，属于“以营利为目的”。以上认定与事实不符，且定性不当。
首先，根据海南科工贸企业总公司员工吴国正的证言（证据5），海南公司对四川内燃机厂上市的支持及其他一切合作均仅仅是作为将吴国正从川内调入的交换条件，并没有营利目的。
其次，刑法规定中的营利指的是一种经营行为的目的，即通过经营直接获取利益。海南公司作为川内厂改制后的股份公司的股东，帮助其增加销售业绩，仅存在一种可期待的间接利益，这与刑法规定的营利是两个不同的概念。因此，不能因海南公司有可期待的间接利益，即认定其行为具有营利的目的。
3、关于协议是否补签：
一审判决认定四川内燃机厂与海南科工贸总公司签订的进口钢坯的代理协议是为了帮助海南科工贸总公司与湖北沙市农业发展公司打官司而事后补签的。此项认定与事实不符，且并不能因此即得出海南公司与川内厂之间无交易关系的结论。
首先，事实证明，该钢坯代理协议并非事后补签。海南科工贸总公司员工张德荣、邱太翔均于1994年参与了该协议的签订，并出具相应证言（证据2、3）；协议签订当时任海南公司新疆办主任的吴国正曾于1994年听何冰谈及该协议，并留有何冰当时传给他的协议复印件（证据4）。
其次，即使协议是事后补签的，也是双方真实意思表示，其交易行为也已经发生了，不能以协议的先后有无，证明交易行为的存在与否，即不能因此得出海南公司与川内厂之间无交易关系的结论。
4、关于转委托关系：
一审判决认定除何冰外，无一家单位认同川内厂与其发生了真实的经营活动，具体买家接受川内厂发票并不意味转委托关系的成立。以上认定不当。
首先，不能以人的主观认识来判断客观事实的是否存在，相关单位是否认同，并不能影响交易关系或转委托关系存在的事实。
其次，海南公司向川内厂开具增值税专用发票，而由川内厂向实际购买方开具销售钢坯的增值税专用发票的行为应属于事后追认的转委托行为。
海南公司与买家沙市公司、国际公司均有书面的代理协议，形成民事代理关系。川内厂的介入是基于其与海南公司签订的转委托协议，而各最终买家按受了川内厂的发票并未提出异议，且据此作帐并进行了抵扣纳税，此事实可以证明该转委托行为也得到了各最终买家的追认。
《民法通则》第六十八条规定，转委托行为如事先未取得被代理人同意，应事后及时告知被代理人，如被代理人不同意，代理人对转委托人行为负责。由此可见，如被代理人同意，则该转委托关系即合法有效。而《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以自己名义实施民事行为而不做否认表示的视为同意。本案中，最终买方不但未做否认表示，而且以实际行动接受了海南公司转委托川内厂的行为，因此，此转委托关系为符合法律规定的合法有效的转委托关系。
同时，（1995）内中法经初字第4号民事判决及（1995）川高法经二终字第201号民事判决书均已认可此行为是事后被追认的有效的转委托行为，以上已生效的人民法院的民事判决应可作为本案定案的有力证据。
5、关于开具增值税专用发票的行为性质：
一审判决认定何冰的行为构成刑法规定的虚开增值税专用发票罪的行为，以上认定不符合相关法律规定。
A、根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，虚开增值税发票最本质的表现可以概括为三类：无货开票；货票不符；开具假票。本案中，海南公司与买家最终都进行了真实的货物交易，显然不属于无货开票；海南公司开具票据的名称、金额与实际货物的交易质、量完全相同，亦不属于货票不符；票据的真实性又可以排除开具假票的可能，故本案被告人的行为不属于法律规定的虚开增值税发票的犯罪行为。
B．退一步讲，即使海南公司与川内厂之间是一种虚假的民事关系，但因其行为后果没有、也不会导致国家或任何第三人的利益受到损害，故其行为性质也只是一种不正当的开票行为。依据《中华人民共和国发票管理条例》、《中华人民共和国增值税发票管理条例》的规定，不正当开具发票的行为均属于上述条例调整的范围，但并不是所有不正当开具增值税发票的行为都构成犯罪，否则上述条例毫无意义。何冰及海南公司的行为虽可能构成违反相关行政法规的不当开票行为，但根据刑法关于虚开增值税发票罪的规定，本案被告人的行为并不属于刑法规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为。
C．何冰及海南公司的行为没有偷税、漏税或骗取税款的情节，没有使国家利益受到损害也不存在这种损害的可能。《刑法》205条对虚开增值税专用发票的规定表明，其立法目的在于打击骗取国家税款的行为，而何冰及海南公司的行为并未侵害刑法所保护的“法益”，即没有骗取国家税款，所以，不构成虚开增值税专用发票罪。
二、关于非法持有国家绝密、机密文件罪：
1、关于涉密文件的获取和持有人：
一审判决根据证人戴镭、毕忠、刘涣强、袁超的证言认定，本案中的涉密文件均是由何冰获得并持有。以上认定与事实不符。
首先，以上证人并无一人证明是何冰获取了涉密文件。其次，公安机关查获部分涉密文件的北京市×区×中心×室是海南科工贸总公司北京办事处员工共用的大办公室，何冰的办公室只是其中一间（证据10），任何人都有可能携带任何文件自由出入，因此，并不能当然的肯定文件持有人为何冰。再次，因何冰经常在家中召集公司员工开会，也并不能排除他人将文件带入其家中的可能。
2、关于文件用途：
一审判决认定何冰对涉密文件不能说明来源与用途。以上认定明显与事实不符。
无论是在侦查、起诉、审判阶段，何冰均已说明上述文件是用于在国内保险、外汇、计委、外经部、海关等办理项目的审批、立项、贷款、保险、外汇审批、技术出口、料件加工等。一审阶段辩护人提供的文件及海南科工贸总公司员工何丽、何君弼、戴斌才、杨剑、邱太翔等人的证言（证据6-8）均可证明何冰对涉密文件用途的说明是真实的。
3、关于本罪构成：
一审判决认定何冰非法持有属于国家绝密、机密文件，拒不说明来源，其行为构成非法持有国家绝密、机密文件罪。以上认定明显与法律规定不符。
根据《刑法》第282条第2款规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制。因此，构成非法持有国家绝密、机密文件罪的客观必要条件有：非法持有、拒不说明来源、拒不说明用途，三者缺一不可。本案中，何冰虽然由于客观原因无法说清文件的来源，但对文件的用途均作了清楚的说明，且得到了其他证据的印证。其行为不具备该罪要求的“拒不说明用途”的要件，因此，不应被认定为构成非法持有国家绝密、机密文件罪。
综上所述，我们认为一审判决认定事不清，适用法律不当。请求二审法院纠正一审判决错误，作出公正的终审判决，宣判被告人何无罪。
辩护人：
北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 孟 冰
二零零二年六月二十八日
