301调查 依旧是在爬雪山过草地
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简介:
301调查 依旧是在爬雪山过草地
1995 知识产权
从1989年开始,美国贸易代表办公室每年向国会提供一份报告,把世界100多个国家保护美国知识产权的情况作出综合评价。对于“重点国家”,美方要在30日内根据1974年《贸易法》“301条款”发起调查,这一专门指向知识产权的调查,被称为“特殊301调查”。这一年的报告,中国上了“重点观察名单”。
两年后,中国又出现在“重点名单“上,中美两国之间的谈判机制由此启动。谈判从1991年的4月26日进行到10月26日,直到超过美国《贸易法》规定的6个月谈判期还未谈成。12月3日,忍无可忍的美国宣布进行贸易报复。没有等到第二天,中国就宣布进行反报复。
在这次贸易报复之前,中方的谈判团团长突然患病,刚出任对外贸易经济合作部副部长4个月的吴仪,临危受命替补上阵,化解了这次危机。一个月之后的1992年1月17日,美国贸易代表 Carla Hills与中国对外经济贸易部副部长吴仪签署了《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》。根据承诺,中国于1992年下半年修订了专利法、商标法、颁布了反不正当竞争法。
备忘录规定,自签定之日起,美国终止对中国的“特殊301调查”。由于中美达成协议,在1992年报告中,中国被列在“观察名单”上。这被称为中美知识产权谈判的序幕。
这一年,很多中国人还不知道知识产权的概念,随着市场经济的萌生,中国的市场造假活动成为政府头疼的事宜,侵犯知识产权的行为虽然还只是少数人能够理解的事情,但事实上已是普遍性的事情。
中国第一次接触知识产权的知识,还是在中美建交之前,作为一个发展中国家,中国既没有这方面的法律,更没有参加任何相关国际条约。1979年签订的《中美贸易关系协定》中,美方提出,每一方提供的专利、商标和著作权的保护,应与对方给予自己的此类保护相适应。这是中美两国之间首次谈到知识产权的问题,也是中国对知识产权最初的了解。
《中美贸易关系协定》签订之后,中国在知识产权保护方面做了大量工作,1980年中国加入世界知识产权组织,1983年3月,中国实行了商标法;1985年4月实行了专利法;1990年9月又颁布了著作权法,并于1991年6月1月起开始实施;1990年12月,中国知识产权研究会成立;1991年,《计算机软件保护条例》颁布。
此外,中国还设立了商标局、专利局、版权局,最高人民法院对有关知识产权方面的案件的管辖权也作出了划分。
至1994年5月,中国已经加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等保护知识产权的主要国际公约。
中美之间的知识产权战争,一开始只有美国一方的声音,中国几乎无力对抗。1992年第一次谈判后,美方赞扬中国在执行1992年《谅解备忘录》时非常严肃,但尽管中国的立法逐渐完善,侵权、盗版现象却依然屡禁不止。
泡沫经济下的中国各行各业发展,迅速催生了众多造假昌盛的城市的诞生,诸如晋江、温州等现在的经济名城的企业,在早期市场竞争中,也大量涉及侵害知识产权,并由此发家。在打击侵犯知识产权的过程中,由于企业的利益和地方政府政绩紧密相关,所以地方政府并无太大动力来关注此事。
1993年,美国贸易代表Mickey Kantor新官上任,宣布要给“特殊301”带来“新指向”,确保美国政府的目标清晰无误,其他国家能够明白美国需要什么。他有针对性地说:有些国家采取执法措施是“一阵风”,没有取得连续稳定的进展,他会立即采取行动,按照一定的时限和标准评估这些国家的状况。
此后的中美谈判谈至1994年6月30日,美国人没有看到中国人的诚意,依然是满大街猖狂的盗版碟,从此失去耐心,再次把中国列入“重点国家”名单,重新对中国发起“特殊301调查”。
美方说:中国履行了1992年“谅解备忘录”的多数承诺,包括加入国际知识产权公约,并制订了相应的国内立法,但中国没有采取有效的执法措施,盗版特别严重,商标侵权非常普遍,中国还没有给美国的录音电影产业提供公平平等的市场准入机会。美方甚至要求中方在司法上有所改变:你们的诉讼费用太高,诉讼期限规定对外国人一审超过6个月,不合理。至于侵权判罪的标准,侵权够得上1万元人民币的损失就可以判罪。
中方表示不满,在美国,你们美国人什么算犯罪你们可以定;在中国,中国人什么算犯罪得我们自己定。在这段时间里,中国开始查抄,火烧盗版音像制品,甚至出动了压路机。电视广播等宣传机器频频播报整治盗版音像制品的成果。
美方仍然觉得不满,要求中方关掉盗版源头的工厂,其中特别提到投资4000万美元生产音像制品的深菲公司。中方说:只要达成协议,可以考虑深菲问题。美方则称:只有关掉深菲,才可能达成协议。
中方先绕开焦点,关掉了南京一家产品均为盗版的音像制品厂。但纠缠了半年,磋商七轮,美国代表认为和中国已经没有可谈的,在谈判席上不辞而别,准备公布对中国的报复清单。
吴仪在随后的记者招待会上毫不客气地警告美国:“你们宣布报复清单之日,就是我们公布反报复清单之时。”
12月31日,美国贸易代表Kantor公布了28亿美元的对华贸易报复征求意见清单。美方称:中国如果不能在规定的时间之前满足美国的要求,美国将对中国出口美国的电子、发电机、自行车、鞋、玩具等商品征收100%的关税。
不到一个小时,中国的反报复清单公布,在清单中打击美国的在华贸易。美方随后作出让步,将针对中国的“特别301调查”推迟到了1995年。
1995年2月26日深夜11时,Kantor与中国对外贸易经济合作部部长吴仪草签《中美知识产权保护协议》。中国承诺采取一系列执法措施,美国承诺把中国从“重点国家”名单上撤下,在保护知识产权方面为中国提供技术援助,继续通过协商办法与中国就其他货物、外国竞争性产品和农产品的市场准入问题进行工作,以及提供相应的协助。
一场贸易大战化险为夷。中美两国间长达20个月的知识产权谈判,给所有在场的中国人上了一堂知识产权理论课。
但战争并没有结束……
1996年,升任美国贸易代表的巴尔舍夫斯基来势凶猛,上来就把中国指定为1996年度唯一的“重点国家”,称中国盗版非常普遍,特别是录音、音乐、录像、商用和娱乐软件;中国虽然签署了协议,在打击侵权产品零售方面也取得了一定进展,但没有能够阻止31家工厂非法生产CD、VCD以控制侵权产品出口,也没有履行允许合法音像产品进入市场的承诺。
1996年6月17日,巴尔舍夫斯基与吴仪部长这两位女士签署了“停战”协议,中国宣布了已经采取的执法措施,美国不把中国视为“重点国家”。
1997年“特殊301报告”称,中国取得了很大进步,关闭了39个非法生产厂家,其中29家在广东省;逮捕了250人,并判处高达15年监禁。但鉴于盗版严重并继续发展的情况,应当根据第306节进行监督,督促中国持续采取措施,加大执法力度。
但事实上,中国的处罚力度并不重。实际上每年受到刑事制裁的人往往不足1000人,惩戒力度有限。以2005年为例,当年全国法院一共受理侵犯知识产权犯罪案件524件,生效判决505件,刑事制裁人数741人。又如2007年,上半年全国各级工商局就查处商标侵权案件18130件,罚款人民币1.15亿元,但是移送司法机关涉嫌商标犯罪案件只有76件,移送司法机关涉嫌犯罪的仅为88人。
1989年到2009年二十年间,美国贸易代表换了7拨人,美国“为美国产品提供充分有效的知识产权保护和公平平等的市场准入机会”的宗旨没有变,与中国知识产权摩擦也至今没有结束。
显然,直到今天,中国的消费者还没有完全接受知识产权这一概念。2008年,微软提出要让盗版Windows系统的电脑黑屏,在中国国内激起反弹,对微软的批评铺天盖地。而微软最终在中国推出的199元office软件,也让人看到了跨国公司在知识产权问题上的灵活性。
中国知识产权立法进程
1980年3月3日,中国政府向世界知识产权组织递交了加入书。从1980年6月3日起,中国成为世界知识产权组织的成员国。
1982年8月23日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国商标法》,并于1983年3月1日起施行。这是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志。
1984年3月12日,第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《中华人民共和国专利法》,并于1985年4月1日起施行。
1984年12月19日,中国政府向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》(简称巴黎公约)的加入书。从1985年3月19日起,中国成为巴黎公约成员国。
1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》,该法于1987年1月1日起施行。知识产权作为一个整体首次在中国的民事基本法中被明确,并被确认为公民和法人的民事权利。该法也首次明确公民、法人等享有著作权(版权)。
1988年4月,美国通过《综合贸易与竞争法》,对知识产权保护不利的国家,将被美国列入“观察国家”或“重点观察国家名单”,一般列入“重点观察国家名单”,将遭到美国的贸易报复,这就是美国的301条款。美国利用301条款,自1989年至2005年,六次将中国列入“观察国家”或“重点观察国家名单”,三次公布对中国实施贸易制裁,将双方拉到贸易战的边缘。
1989年,世界知识产权组织在华盛顿召开的外交会议上通过了《关于集成电路知识产权保护条约》,中国是该条约首批签字国之一。
1989年7月4日,中国政府向世界知识产权组织递交了《商标国际注册马德里协定》(简称马德里协定)的加入书。从1989年10月4日起,中国成为马德里协定成员国。
1990年9月7日,第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》,该法于1991年6月1日起施行。
1992年7月10日和7月30日,中国政府分别向世界知识产权组织和联合国教育、科学、文化组织递交了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(简称伯尔尼公约)和《世界版权公约》的加入书。分别从1992年10月15日和10月30日起,中国成为伯尔尼公约和世界版权公约的成员国。
1993年1月4日,中国政府向世界知识产权组织递交了《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》(简称录音制品公约)的加入书。从1993年4月30日起,中国成为录音制品公约的成员国。
1993年9月2日,第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》,该法于1993年12月1日起施行。
1993年9月15日,中国政府向世界知识产权组织递交了《专利合作条约》的加入书。从1994年1月1日起,中国成为专利合作条约成员国,中国专利局成为专利合作条约的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位。
2002年11月,党的十六大报告提出“完善知识产权保护制度”第一次将知识产权写入政治报告中。
2005年,中国首次以7种语言发布《中国知识产权保护的新进展》。
2007年,党的十七大报告,胡锦涛同志在党的十七大报告中首次提出“实施知识产权战略”。这标志着我国知识产权工作从“保护”到“战略”的新跨越。
2007年12月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订通过《中华人民共和国科学技术进步法》,自2008年7月1日起施行。《科技进步法》修订后在保留“保护知识产权”内容的基础上进一步规定:“国家制定和实施知识产权战略,建立和完善知识产权制度,依法保护知识产权,激励自主创新”,并对科技创新知识产权提出进一步具体措施。
2008年6月5日,国务院发布《国家知识产权战略纲要》,确定到2020年,把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家,5年内自主知识产权水平大幅度提高,运用知识产权的效果明显增强,知识产权保护状况明显改善,全社会知识产权意识普遍提高。
2008年12月27日,十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过新专利法草案,将于2009年10月1日起施行。
中美知识产权争端案例
2007年8月13日,美国贸易代表办公室表示,美国政府已经要求世界贸易组织设立专家组,裁决其提出的中国保护知识产权不力的指控。
美国贸易代表办公室发言人肖恩·斯派塞当天称,美国和中国已就知识产权保护问题进行了正式磋商,尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权,但美方仍对目前的结果不满,因此要求世贸组织进行仲裁。
当年4月,美国以中国对知识产权保护不力为由,向世贸组织提起诉讼。6月,中美就此问题进行了磋商。
根据世贸组织争端解决机制相关规则,诉讼被提出后,诉讼双方可在磋商期内努力通过谈判解决问题;如果磋商未能达成一致,提出诉讼的一方可要求世贸组织设立专家组对该争端进行调查和裁决。世贸组织预计将在8月31日的会议上考虑美国提出的设立专家组的要求。
随着美国国内政治生态的变化和贸易保护主义的抬头,美国政府近来不断在中美贸易问题上施加压力,并在中国汽车零部件进口、出口补贴等多个问题上指责中国,甚至诉诸世贸组织。
中国政府一再强调,中美应该通过平等协商,在扩大互利合作中解决经贸纠纷。中国坚定地履行加入世贸组织的承诺,也希望美方采取促进两国经贸关系发展的实际行动。
6月曾举行双边磋商
美国贸易代表办公室8月13日发表声明称,该国已要求世贸组织设立一个争端解决专家组,以就美方指控中国保护知识产权不力作出裁决。
该办公室发言人肖恩·斯派塞称,在过去3个月中,美中两国已就知识产权保护问题进行了正式磋商。尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权,但美方仍对目前的结果不满,要求世贸组织进行仲裁。
当年4月10日,美国政府将中国知识产权和出版物市场准入问题诉诸WTO争端解决机制。4月20日,中国商务部接受了美方的磋商请求。今年6月上旬,中美双方在日内瓦进行了为期三天的磋商。
美方指责称,中方在打击盗版等违法行为方面存在“重大机制缺陷”,对知识产权保护法律执行不力。美方还指控说,中国在认定盗版行为刑事犯罪方面的“门槛”过低。不过,这样的指责并未得到专家的认同。
美国国际经济研究院的高级研究员罗迪此前在接受本报记者采访时表示,美国本身对于盗版的控制就很松懈,却对中国横加指责。他表示,且不论两国的经济社会发展阶段不同,单单这一事件本身就有双重标准之嫌。
罗迪预言,如果真的闹到要世贸组织裁决的地步,美方至少在知识产权一案中失败的可能性很大。因为在WTO框架下,对于知识产权保护的执行并无具体的标准。一般来说,WTO成员没有义务在知识产权保护法的执行力度上明显大于其他法律,所以,美国要赢得诉讼很难。
而中国国务院副总理吴仪5月底也在美国明确表示,美方就知识产权投诉中国的行动,不仅与两国领导人倡导的通过对话解决分歧的共识相违背,而且对中美商贸联委会框架下双边知识产权合作带来严重影响,有损双方在出版物市场准入方面已建立的合作关系。她表示,中国将按照世贸组织相关规则积极应诉,奉陪到底。
又一起旷日持久的官司
就在上月底,中美双方已经在世贸日内瓦总部展开过一次“正面交锋”。当时,世贸争端解决机构针对美国和墨西哥有关成立专家组调查中国补贴措施一事召开了第一次会议。在会上,中国代表对美墨两国的要求表示了反对,并强调美墨在此案中提到的中国相关税收措施是完全符合世贸规则的。
美墨两国在3月20日和6月22日与中方就补贴案进行了两轮磋商,尽管中方认为这些磋商很具建设意义,但美墨两国仍以问题没有解决为由执意要求世贸组织成立专家组对争端进行调查和裁决。
业内人士指出,和补贴案的情况一样,此次美方针对知识产权问题提出的要求,也是该国推动4月份首次提出投诉后的后续举措,并无太多新意。
专家表示,从另一个角度来说,美方接二连三在贸易问题上对中国施压,也从一个侧面反映了美国国内日渐抬头的贸易保护主义。尽管白宫方面一再表示,对中国实施贸易保护措施毫无根据,最终只会损害两国的共同利益,但面对国会方面的压力,布什政府可能也不得不做一些“表面文章”,尽管类似的诉讼很可能没有结果甚至以失败告终。
根据世贸组织争端解决机制有关规定,诉讼被提出之后,紧接着是为期60天的磋商期,诉讼双方将在此期间努力通过谈判解决问题。如果磋商未能达成一致,世贸争端解决机构会召开两次会议。第一次会议被视为世贸已接受相关申请,将争端问题立案或正式受理。第二次会议才是真正的讨论设立专家组。除非在第一次会议上经协商一致决定不设立专家组,否则专家组的成立几乎是自动的,但这种一致否定的情况不大可能出现。
据悉,世贸争端解决机构的下次例会在8月31日,届时该机构可能会讨论美方提出的要求。假如美国在这一诉讼案中获胜,美国将有权对中国产品实施惩罚性制裁。
分析人士指出,一般来说,世贸组织从成立专家组到展开调查,直至最终出台裁决结果,通常要很长时间。大多数情况下,闹到最后一步的可能性很小。中国社会科学院世界经济与政治研究所副所长李向阳表示,类似的诉讼,往往是以双方在此期间实现庭外和解而告终。
中华人民共和国商务部:中方将积极应诉中美知识产权WTO争端案
中国商务部发言人王新培27日在例行新闻发布会上说,美方不顾中方反对,日前在WTO争端解决机构会议上就中美知识产权WTO争端案(DS362)再次请求设立专家组,中方对此表示遗憾。中方将依据WTO规则,积极应诉,切实维护中国在WTO规则下的权益。
王新培说,自4月10日中美知识产权WTO争端案出现以来,中方已多次阐明了相关原则立常在此案磋商阶段,中方也表现出了极大的诚意。中方一直认为,经过近三十年的努力,特别是通过加入WTO,中国现行知识产权立法已完全符合WTO规则的要求。
王新培表示,值得指出的是,通过此案,美方意欲触动知识产权执法的国际规则框架,进而试图通过争端解决机制额外增加发展中成员《TRIPS协定》之外的义务,这与《TRIPS协定》第一条关于“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施《TRIPS协定》的适当方法”的规定严重背离。对此,中方坚决反对,相信其他发展中成员也不会接受由此而带来的后果。
王新培重申,中国重视和保护知识产权的立场是一贯的。中国在保护知识产权方面所做的努力和采取的措施不仅仅是因应国际潮流,同时也是中国经济自身发展的需要。按照建设创新型国家的战略部署,中国将进一步加大知识产权保护力度。作为发展中国家,中国愿同世界上其他国家一道,为促进知识产权保护做出自己应有的努力。
专访中国打假第一人王海
网易新闻:你第一次打假是什么时候?
王海:第一次是1995年,看到了《消费者权益保护法》的出台,那时我在函授班学习法律知识,就想看看这个《消法》是不是真有用。所以就抱着试试看的心态在商场买了2个索尼耳机。
看着做工很粗糙,但是标价很贵,75块钱一副的耳机我买了2副。然后我拿着这个耳机去找消协,但是没有找到。于是我拿着耳机找到了质检部门,质检说他们不对个人购买的商品进行鉴定,于是我又找到工商,工商说必须要质检部门出具证明,证明耳机是假货。这样来回跑了几趟也没有鉴定成功。于是我又去商场把剩下10个全买了,到工商局去要求工商局协助我退货。
是商场主动找到我,把货退了,把钱给了我。但是没有赔偿款,也不明说自己的商品到底是不是假货,只是把钱给了我了事。然后我就回青岛了。
半年之后我第二次来到北京,才拿到了商场的赔款。当时也赶上了北京颁布并实施了《消费者权益保护法实施细则》。我想着这下法律规定比较明确了,于是就又去商场买了一些假冒伪劣产品,这一次效果比较好,最后我拿到了总计8000多元的赔款。
网易新闻:那时想到把打假当职业吗?
王海:应该说是第一次买了假耳机,从北京回到青岛之后,我就和几个学法律,当律师的朋友讨论了这个事情。最后大家讨论的结果是:中国经济正在飞速发展中,会出现更多的造假企业,这样的事件会更多。但是当时法律保障不完善,消费者维权意识不强,维权成本太高。所以我就在想能不能把打假当成职业,开一间事务所专门从事这个职业。
网易新闻:您什么时候开始成立专门的打假事务所?
王海:1996年,因为法律规定的缘故,没有叫事务所而是叫“北京大海商务顾问有限公司”主要就是帮助“消费者打假,帮助厂家打假,帮助商家防假”。
第一年有2、3个企业,其中有一间是来自广东的厂家,叫做“爱得乐”,主要是做摩托车后尾箱的。他找到我们要求帮助其端掉一些仿冒厂家。我们工作了几个月,根据他们提供的线索和我们自己调查的结果,联合当地的工商部门,总计端掉了40多个造假窝点。
网易新闻:那您在打假行动中有没有遭受过来自官方的阻挠或者不作为?
王海:如果我们掌握了充足的证据,那么当地工商部门大多都是很配合的。但是公司最初成立的时候是没有律师的,我们只负责找假货、找窝点,找到后的后续工作就不归我们负责了。所以最终假货如何处理,造假厂商如何处理,我们都不清楚。
推脱、不作为这些情况都是有的。你看当时全国各地都在强调经济发展,地方企业不但能够解决财政税收问题,还能提供就业岗位,缓解当地的就业压力。所以这些工厂还是被地方政府保护起来了。温州、义乌这些地方现在民营企业那么多,但是还是有相当一部分企业是靠当年制假仿冒发家的,但是它实际上为地方做的经济贡献很大,支撑着地方财政收入。
还有一种官商勾结的,我们在河北前两年参与了一个打假事件,制假厂家生产的是汽车玻璃,本田、桑塔纳都有,但实际上他们家是没有得到授权的,是造假。我们把这个事件调查清楚,也向当地工商局报案了,但是当时没有受理这个案件,也没有对厂家进行处罚。一直到现在我们也不知道这个事件的结果。原因是什么,原因就是这个厂的老板是河北省人大代表,这家企业是保定市的重点保护企业。所以像这样的造假我们就很难去打。
网易新闻:你从事维权事业这么多年,侵害知识产权行为有没什么发展变化?
王海:有,以前比较直白,就是假冒。举个例子说,你生产的东西叫索尼,我生产的东西也叫索尼,都摆在商场卖,消费者分辨不出来。后来隐蔽些,例如你叫阿迪达斯,我叫阿迪王;你叫康师傅,我叫康帅傅;你写SONY,我就写SQNY。但是你要起诉到法院还不一定告的赢这些厂家。
另外还有一种,就是欺诈、夸大疗效。现在很多电视台都在放的钛环广告,标榜能够解除颈部肌肉疲劳。我们去市场调查时,售货员对我们说这个是国家认证通过的医疗器械,但厂家没有这么说,就说是普通装饰品不是医疗器械。还有脑黄金脑白金这些,这也是一种欺诈行为。
网易新闻:你觉得我们在打假维权中需加强哪方面?
王海:主要是责权方面。现在要打击制假商家,必须是工商、公安一起出动,不然没有效果。因为工商局没有行使抓捕的权力,就算找到窝点,找到制假者,也只能罚款、没收产品,人是抓不走的,因为没有这个权力。所以往往造成这么一个现象:工商部门把假货没收走了,给造假者开罚单,但转天造假者跑了,罚款也没有了。如果赋予工商局抓捕造假者的权利,效果会好很多。
还有一点就是部门不作为。大企业不敢碰,小企业懒得抓。大企业要么后台硬,要么就是创收多,对地方财政收入有帮助,不能轻易得罪;小企业被抓出来也罚不了多少钱。所以很多造假厂家就这么被放掉了。
所以我建议要建立受理回执制度,举报后必须要有受理记录,有没有去查处、查处结果如何,这些都应该让举报人知道。也避免了政府官员不作为。
网易新闻:现在哪个领域对知识产权侵害最为严重?
王海:应该说影音产品和软件依然是知识产权侵权最为严重的行业。
究其原因,首先是前些年上述行业的定价政策不当,导致当时大部分影音产品和软件的价格严重背离了中国消费者的购买能力。比如在美国一个系统软件卖99美元的话,对于人均年收入36000美元(2006年)的美国消费者来说是可以接受的。但是即便按照国家统计局2009年2月26日公布的《2008年国民经济和社会发展统计公报》中的最新数据,中国农村居民人均年可支配收入仅为4761元;城镇居民人均年可支配收入也不过15781元。美国卖99美元的软件在中国的定价一般会是1000多人民币,通常比在国外卖的还贵。这样的定价恐怕对大多数中国城市消费者来说都是一笔很大的支出,农村消费者就更买不起了。
由于定价政策的失误,给盗版影音产品和软件提供了巨大的市场需求,甚至使得本来希望以合理价格购买正版的消费者也不得不投向盗版的怀抱。
其次是中国的法律仍然处于发展中阶段,很多方面还需要不断完善。现在打击知识产权侵权的方式主要是行政处罚,如没收、罚款等。虽然刑事制裁的门槛在不断降低,但是实际上每年受到刑事制裁的人往往不足1000人,惩戒力度有限。以2005年为例,当年全国法院一共受理侵犯知识产权犯罪案件524件,生效判决505件,刑事制裁人数741人。又如2007年,上半年全国各级工商局就查处商标侵权案件18130件,罚款人民币1.15亿元,但是移送司法机关涉嫌商标犯罪案件只有76件,移送司法机关涉嫌犯罪的仅为88人。
这相对于给每年给被侵权人造成的巨大损失来说,知识产权侵权的违法风险成本依然很低。另外,中国庞大的低收入消费者群体对廉价商品有巨大的市场需求,知识产权侵权的商品很容易以价格优势来占领这一市场。
网易新闻:有些事情明明侵犯知识产权,但似乎有广泛群众基础,老百姓觉得实惠便宜,例如盗版光碟和软件,你认为该如何处理?
王海:有群众基础的侵权事件是很复杂的。我认为被侵权人首先要检讨自己的定价政策和通路建设,不能太过急于回收研发成本。
这些年来已经有很多影片在发行售价10元人民币的正版DVD,据我们了解,发行10元正版的影片被盗版的都很少,消费者能用合适的价格购买正版的话一般不会买盗版的。通路建设也很重要,做正版的经营者应该完善行销网络,人家做盗版的可以在一夜之间把光碟铺满大江南北,为什么正版做不到?
当然,进口影音产品的问题恐怕还需要政府改革音像制品管理方法,减少审批环节和周期,否则正版的大片进不来,消费者只能去看盗版的。
正版产品如果可以以合理的价格,在第一时间通过有效的通路送到消费者眼前的话,想必大多是消费者也懒得去捧盗版的场。
网易新闻:前段时间番茄花园(盗版XP软件)的制作者被抓,但实际上用番茄花园软件的人不在少数,而且他们中大部分都是明知道是盗版仍然下载使用的,这种情况有操作性较强的应对方法吗?
王海:明知盗版却下载使用实质上也是一种侵权行为,《计算机软件保护条例》里面有详细规定,个人未经软件著作权人许可使用盗版软件即为非法,应该承担相应民事责任。但是在实际操作过程中相信一般著作权人不会追究最终个人用户使用盗版的责任,因为维权的成本恐怕要远远大于从个人用户那里得到的赔偿。
1995 知识产权
从1989年开始,美国贸易代表办公室每年向国会提供一份报告,把世界100多个国家保护美国知识产权的情况作出综合评价。对于“重点国家”,美方要在30日内根据1974年《贸易法》“301条款”发起调查,这一专门指向知识产权的调查,被称为“特殊301调查”。这一年的报告,中国上了“重点观察名单”。
两年后,中国又出现在“重点名单“上,中美两国之间的谈判机制由此启动。谈判从1991年的4月26日进行到10月26日,直到超过美国《贸易法》规定的6个月谈判期还未谈成。12月3日,忍无可忍的美国宣布进行贸易报复。没有等到第二天,中国就宣布进行反报复。
在这次贸易报复之前,中方的谈判团团长突然患病,刚出任对外贸易经济合作部副部长4个月的吴仪,临危受命替补上阵,化解了这次危机。一个月之后的1992年1月17日,美国贸易代表 Carla Hills与中国对外经济贸易部副部长吴仪签署了《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》。根据承诺,中国于1992年下半年修订了专利法、商标法、颁布了反不正当竞争法。
备忘录规定,自签定之日起,美国终止对中国的“特殊301调查”。由于中美达成协议,在1992年报告中,中国被列在“观察名单”上。这被称为中美知识产权谈判的序幕。
这一年,很多中国人还不知道知识产权的概念,随着市场经济的萌生,中国的市场造假活动成为政府头疼的事宜,侵犯知识产权的行为虽然还只是少数人能够理解的事情,但事实上已是普遍性的事情。
中国第一次接触知识产权的知识,还是在中美建交之前,作为一个发展中国家,中国既没有这方面的法律,更没有参加任何相关国际条约。1979年签订的《中美贸易关系协定》中,美方提出,每一方提供的专利、商标和著作权的保护,应与对方给予自己的此类保护相适应。这是中美两国之间首次谈到知识产权的问题,也是中国对知识产权最初的了解。
《中美贸易关系协定》签订之后,中国在知识产权保护方面做了大量工作,1980年中国加入世界知识产权组织,1983年3月,中国实行了商标法;1985年4月实行了专利法;1990年9月又颁布了著作权法,并于1991年6月1月起开始实施;1990年12月,中国知识产权研究会成立;1991年,《计算机软件保护条例》颁布。
此外,中国还设立了商标局、专利局、版权局,最高人民法院对有关知识产权方面的案件的管辖权也作出了划分。
至1994年5月,中国已经加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等保护知识产权的主要国际公约。
中美之间的知识产权战争,一开始只有美国一方的声音,中国几乎无力对抗。1992年第一次谈判后,美方赞扬中国在执行1992年《谅解备忘录》时非常严肃,但尽管中国的立法逐渐完善,侵权、盗版现象却依然屡禁不止。
泡沫经济下的中国各行各业发展,迅速催生了众多造假昌盛的城市的诞生,诸如晋江、温州等现在的经济名城的企业,在早期市场竞争中,也大量涉及侵害知识产权,并由此发家。在打击侵犯知识产权的过程中,由于企业的利益和地方政府政绩紧密相关,所以地方政府并无太大动力来关注此事。
1993年,美国贸易代表Mickey Kantor新官上任,宣布要给“特殊301”带来“新指向”,确保美国政府的目标清晰无误,其他国家能够明白美国需要什么。他有针对性地说:有些国家采取执法措施是“一阵风”,没有取得连续稳定的进展,他会立即采取行动,按照一定的时限和标准评估这些国家的状况。
此后的中美谈判谈至1994年6月30日,美国人没有看到中国人的诚意,依然是满大街猖狂的盗版碟,从此失去耐心,再次把中国列入“重点国家”名单,重新对中国发起“特殊301调查”。
美方说:中国履行了1992年“谅解备忘录”的多数承诺,包括加入国际知识产权公约,并制订了相应的国内立法,但中国没有采取有效的执法措施,盗版特别严重,商标侵权非常普遍,中国还没有给美国的录音电影产业提供公平平等的市场准入机会。美方甚至要求中方在司法上有所改变:你们的诉讼费用太高,诉讼期限规定对外国人一审超过6个月,不合理。至于侵权判罪的标准,侵权够得上1万元人民币的损失就可以判罪。
中方表示不满,在美国,你们美国人什么算犯罪你们可以定;在中国,中国人什么算犯罪得我们自己定。在这段时间里,中国开始查抄,火烧盗版音像制品,甚至出动了压路机。电视广播等宣传机器频频播报整治盗版音像制品的成果。
美方仍然觉得不满,要求中方关掉盗版源头的工厂,其中特别提到投资4000万美元生产音像制品的深菲公司。中方说:只要达成协议,可以考虑深菲问题。美方则称:只有关掉深菲,才可能达成协议。
中方先绕开焦点,关掉了南京一家产品均为盗版的音像制品厂。但纠缠了半年,磋商七轮,美国代表认为和中国已经没有可谈的,在谈判席上不辞而别,准备公布对中国的报复清单。
吴仪在随后的记者招待会上毫不客气地警告美国:“你们宣布报复清单之日,就是我们公布反报复清单之时。”
12月31日,美国贸易代表Kantor公布了28亿美元的对华贸易报复征求意见清单。美方称:中国如果不能在规定的时间之前满足美国的要求,美国将对中国出口美国的电子、发电机、自行车、鞋、玩具等商品征收100%的关税。
不到一个小时,中国的反报复清单公布,在清单中打击美国的在华贸易。美方随后作出让步,将针对中国的“特别301调查”推迟到了1995年。
1995年2月26日深夜11时,Kantor与中国对外贸易经济合作部部长吴仪草签《中美知识产权保护协议》。中国承诺采取一系列执法措施,美国承诺把中国从“重点国家”名单上撤下,在保护知识产权方面为中国提供技术援助,继续通过协商办法与中国就其他货物、外国竞争性产品和农产品的市场准入问题进行工作,以及提供相应的协助。
一场贸易大战化险为夷。中美两国间长达20个月的知识产权谈判,给所有在场的中国人上了一堂知识产权理论课。
但战争并没有结束……
1996年,升任美国贸易代表的巴尔舍夫斯基来势凶猛,上来就把中国指定为1996年度唯一的“重点国家”,称中国盗版非常普遍,特别是录音、音乐、录像、商用和娱乐软件;中国虽然签署了协议,在打击侵权产品零售方面也取得了一定进展,但没有能够阻止31家工厂非法生产CD、VCD以控制侵权产品出口,也没有履行允许合法音像产品进入市场的承诺。
1996年6月17日,巴尔舍夫斯基与吴仪部长这两位女士签署了“停战”协议,中国宣布了已经采取的执法措施,美国不把中国视为“重点国家”。
1997年“特殊301报告”称,中国取得了很大进步,关闭了39个非法生产厂家,其中29家在广东省;逮捕了250人,并判处高达15年监禁。但鉴于盗版严重并继续发展的情况,应当根据第306节进行监督,督促中国持续采取措施,加大执法力度。
但事实上,中国的处罚力度并不重。实际上每年受到刑事制裁的人往往不足1000人,惩戒力度有限。以2005年为例,当年全国法院一共受理侵犯知识产权犯罪案件524件,生效判决505件,刑事制裁人数741人。又如2007年,上半年全国各级工商局就查处商标侵权案件18130件,罚款人民币1.15亿元,但是移送司法机关涉嫌商标犯罪案件只有76件,移送司法机关涉嫌犯罪的仅为88人。
1989年到2009年二十年间,美国贸易代表换了7拨人,美国“为美国产品提供充分有效的知识产权保护和公平平等的市场准入机会”的宗旨没有变,与中国知识产权摩擦也至今没有结束。
显然,直到今天,中国的消费者还没有完全接受知识产权这一概念。2008年,微软提出要让盗版Windows系统的电脑黑屏,在中国国内激起反弹,对微软的批评铺天盖地。而微软最终在中国推出的199元office软件,也让人看到了跨国公司在知识产权问题上的灵活性。
中国知识产权立法进程
1980年3月3日,中国政府向世界知识产权组织递交了加入书。从1980年6月3日起,中国成为世界知识产权组织的成员国。
1982年8月23日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国商标法》,并于1983年3月1日起施行。这是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志。
1984年3月12日,第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《中华人民共和国专利法》,并于1985年4月1日起施行。
1984年12月19日,中国政府向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》(简称巴黎公约)的加入书。从1985年3月19日起,中国成为巴黎公约成员国。
1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》,该法于1987年1月1日起施行。知识产权作为一个整体首次在中国的民事基本法中被明确,并被确认为公民和法人的民事权利。该法也首次明确公民、法人等享有著作权(版权)。
1988年4月,美国通过《综合贸易与竞争法》,对知识产权保护不利的国家,将被美国列入“观察国家”或“重点观察国家名单”,一般列入“重点观察国家名单”,将遭到美国的贸易报复,这就是美国的301条款。美国利用301条款,自1989年至2005年,六次将中国列入“观察国家”或“重点观察国家名单”,三次公布对中国实施贸易制裁,将双方拉到贸易战的边缘。
1989年,世界知识产权组织在华盛顿召开的外交会议上通过了《关于集成电路知识产权保护条约》,中国是该条约首批签字国之一。
1989年7月4日,中国政府向世界知识产权组织递交了《商标国际注册马德里协定》(简称马德里协定)的加入书。从1989年10月4日起,中国成为马德里协定成员国。
1990年9月7日,第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》,该法于1991年6月1日起施行。
1992年7月10日和7月30日,中国政府分别向世界知识产权组织和联合国教育、科学、文化组织递交了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(简称伯尔尼公约)和《世界版权公约》的加入书。分别从1992年10月15日和10月30日起,中国成为伯尔尼公约和世界版权公约的成员国。
1993年1月4日,中国政府向世界知识产权组织递交了《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》(简称录音制品公约)的加入书。从1993年4月30日起,中国成为录音制品公约的成员国。
1993年9月2日,第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》,该法于1993年12月1日起施行。
1993年9月15日,中国政府向世界知识产权组织递交了《专利合作条约》的加入书。从1994年1月1日起,中国成为专利合作条约成员国,中国专利局成为专利合作条约的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位。
2002年11月,党的十六大报告提出“完善知识产权保护制度”第一次将知识产权写入政治报告中。
2005年,中国首次以7种语言发布《中国知识产权保护的新进展》。
2007年,党的十七大报告,胡锦涛同志在党的十七大报告中首次提出“实施知识产权战略”。这标志着我国知识产权工作从“保护”到“战略”的新跨越。
2007年12月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订通过《中华人民共和国科学技术进步法》,自2008年7月1日起施行。《科技进步法》修订后在保留“保护知识产权”内容的基础上进一步规定:“国家制定和实施知识产权战略,建立和完善知识产权制度,依法保护知识产权,激励自主创新”,并对科技创新知识产权提出进一步具体措施。
2008年6月5日,国务院发布《国家知识产权战略纲要》,确定到2020年,把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家,5年内自主知识产权水平大幅度提高,运用知识产权的效果明显增强,知识产权保护状况明显改善,全社会知识产权意识普遍提高。
2008年12月27日,十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过新专利法草案,将于2009年10月1日起施行。
中美知识产权争端案例
2007年8月13日,美国贸易代表办公室表示,美国政府已经要求世界贸易组织设立专家组,裁决其提出的中国保护知识产权不力的指控。
美国贸易代表办公室发言人肖恩·斯派塞当天称,美国和中国已就知识产权保护问题进行了正式磋商,尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权,但美方仍对目前的结果不满,因此要求世贸组织进行仲裁。
当年4月,美国以中国对知识产权保护不力为由,向世贸组织提起诉讼。6月,中美就此问题进行了磋商。
根据世贸组织争端解决机制相关规则,诉讼被提出后,诉讼双方可在磋商期内努力通过谈判解决问题;如果磋商未能达成一致,提出诉讼的一方可要求世贸组织设立专家组对该争端进行调查和裁决。世贸组织预计将在8月31日的会议上考虑美国提出的设立专家组的要求。
随着美国国内政治生态的变化和贸易保护主义的抬头,美国政府近来不断在中美贸易问题上施加压力,并在中国汽车零部件进口、出口补贴等多个问题上指责中国,甚至诉诸世贸组织。
中国政府一再强调,中美应该通过平等协商,在扩大互利合作中解决经贸纠纷。中国坚定地履行加入世贸组织的承诺,也希望美方采取促进两国经贸关系发展的实际行动。
6月曾举行双边磋商
美国贸易代表办公室8月13日发表声明称,该国已要求世贸组织设立一个争端解决专家组,以就美方指控中国保护知识产权不力作出裁决。
该办公室发言人肖恩·斯派塞称,在过去3个月中,美中两国已就知识产权保护问题进行了正式磋商。尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权,但美方仍对目前的结果不满,要求世贸组织进行仲裁。
当年4月10日,美国政府将中国知识产权和出版物市场准入问题诉诸WTO争端解决机制。4月20日,中国商务部接受了美方的磋商请求。今年6月上旬,中美双方在日内瓦进行了为期三天的磋商。
美方指责称,中方在打击盗版等违法行为方面存在“重大机制缺陷”,对知识产权保护法律执行不力。美方还指控说,中国在认定盗版行为刑事犯罪方面的“门槛”过低。不过,这样的指责并未得到专家的认同。
美国国际经济研究院的高级研究员罗迪此前在接受本报记者采访时表示,美国本身对于盗版的控制就很松懈,却对中国横加指责。他表示,且不论两国的经济社会发展阶段不同,单单这一事件本身就有双重标准之嫌。
罗迪预言,如果真的闹到要世贸组织裁决的地步,美方至少在知识产权一案中失败的可能性很大。因为在WTO框架下,对于知识产权保护的执行并无具体的标准。一般来说,WTO成员没有义务在知识产权保护法的执行力度上明显大于其他法律,所以,美国要赢得诉讼很难。
而中国国务院副总理吴仪5月底也在美国明确表示,美方就知识产权投诉中国的行动,不仅与两国领导人倡导的通过对话解决分歧的共识相违背,而且对中美商贸联委会框架下双边知识产权合作带来严重影响,有损双方在出版物市场准入方面已建立的合作关系。她表示,中国将按照世贸组织相关规则积极应诉,奉陪到底。
又一起旷日持久的官司
就在上月底,中美双方已经在世贸日内瓦总部展开过一次“正面交锋”。当时,世贸争端解决机构针对美国和墨西哥有关成立专家组调查中国补贴措施一事召开了第一次会议。在会上,中国代表对美墨两国的要求表示了反对,并强调美墨在此案中提到的中国相关税收措施是完全符合世贸规则的。
美墨两国在3月20日和6月22日与中方就补贴案进行了两轮磋商,尽管中方认为这些磋商很具建设意义,但美墨两国仍以问题没有解决为由执意要求世贸组织成立专家组对争端进行调查和裁决。
业内人士指出,和补贴案的情况一样,此次美方针对知识产权问题提出的要求,也是该国推动4月份首次提出投诉后的后续举措,并无太多新意。
专家表示,从另一个角度来说,美方接二连三在贸易问题上对中国施压,也从一个侧面反映了美国国内日渐抬头的贸易保护主义。尽管白宫方面一再表示,对中国实施贸易保护措施毫无根据,最终只会损害两国的共同利益,但面对国会方面的压力,布什政府可能也不得不做一些“表面文章”,尽管类似的诉讼很可能没有结果甚至以失败告终。
根据世贸组织争端解决机制有关规定,诉讼被提出之后,紧接着是为期60天的磋商期,诉讼双方将在此期间努力通过谈判解决问题。如果磋商未能达成一致,世贸争端解决机构会召开两次会议。第一次会议被视为世贸已接受相关申请,将争端问题立案或正式受理。第二次会议才是真正的讨论设立专家组。除非在第一次会议上经协商一致决定不设立专家组,否则专家组的成立几乎是自动的,但这种一致否定的情况不大可能出现。
据悉,世贸争端解决机构的下次例会在8月31日,届时该机构可能会讨论美方提出的要求。假如美国在这一诉讼案中获胜,美国将有权对中国产品实施惩罚性制裁。
分析人士指出,一般来说,世贸组织从成立专家组到展开调查,直至最终出台裁决结果,通常要很长时间。大多数情况下,闹到最后一步的可能性很小。中国社会科学院世界经济与政治研究所副所长李向阳表示,类似的诉讼,往往是以双方在此期间实现庭外和解而告终。
中华人民共和国商务部:中方将积极应诉中美知识产权WTO争端案
中国商务部发言人王新培27日在例行新闻发布会上说,美方不顾中方反对,日前在WTO争端解决机构会议上就中美知识产权WTO争端案(DS362)再次请求设立专家组,中方对此表示遗憾。中方将依据WTO规则,积极应诉,切实维护中国在WTO规则下的权益。
王新培说,自4月10日中美知识产权WTO争端案出现以来,中方已多次阐明了相关原则立常在此案磋商阶段,中方也表现出了极大的诚意。中方一直认为,经过近三十年的努力,特别是通过加入WTO,中国现行知识产权立法已完全符合WTO规则的要求。
王新培表示,值得指出的是,通过此案,美方意欲触动知识产权执法的国际规则框架,进而试图通过争端解决机制额外增加发展中成员《TRIPS协定》之外的义务,这与《TRIPS协定》第一条关于“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施《TRIPS协定》的适当方法”的规定严重背离。对此,中方坚决反对,相信其他发展中成员也不会接受由此而带来的后果。
王新培重申,中国重视和保护知识产权的立场是一贯的。中国在保护知识产权方面所做的努力和采取的措施不仅仅是因应国际潮流,同时也是中国经济自身发展的需要。按照建设创新型国家的战略部署,中国将进一步加大知识产权保护力度。作为发展中国家,中国愿同世界上其他国家一道,为促进知识产权保护做出自己应有的努力。
专访中国打假第一人王海
网易新闻:你第一次打假是什么时候?
王海:第一次是1995年,看到了《消费者权益保护法》的出台,那时我在函授班学习法律知识,就想看看这个《消法》是不是真有用。所以就抱着试试看的心态在商场买了2个索尼耳机。
看着做工很粗糙,但是标价很贵,75块钱一副的耳机我买了2副。然后我拿着这个耳机去找消协,但是没有找到。于是我拿着耳机找到了质检部门,质检说他们不对个人购买的商品进行鉴定,于是我又找到工商,工商说必须要质检部门出具证明,证明耳机是假货。这样来回跑了几趟也没有鉴定成功。于是我又去商场把剩下10个全买了,到工商局去要求工商局协助我退货。
是商场主动找到我,把货退了,把钱给了我。但是没有赔偿款,也不明说自己的商品到底是不是假货,只是把钱给了我了事。然后我就回青岛了。
半年之后我第二次来到北京,才拿到了商场的赔款。当时也赶上了北京颁布并实施了《消费者权益保护法实施细则》。我想着这下法律规定比较明确了,于是就又去商场买了一些假冒伪劣产品,这一次效果比较好,最后我拿到了总计8000多元的赔款。
网易新闻:那时想到把打假当职业吗?
王海:应该说是第一次买了假耳机,从北京回到青岛之后,我就和几个学法律,当律师的朋友讨论了这个事情。最后大家讨论的结果是:中国经济正在飞速发展中,会出现更多的造假企业,这样的事件会更多。但是当时法律保障不完善,消费者维权意识不强,维权成本太高。所以我就在想能不能把打假当成职业,开一间事务所专门从事这个职业。
网易新闻:您什么时候开始成立专门的打假事务所?
王海:1996年,因为法律规定的缘故,没有叫事务所而是叫“北京大海商务顾问有限公司”主要就是帮助“消费者打假,帮助厂家打假,帮助商家防假”。
第一年有2、3个企业,其中有一间是来自广东的厂家,叫做“爱得乐”,主要是做摩托车后尾箱的。他找到我们要求帮助其端掉一些仿冒厂家。我们工作了几个月,根据他们提供的线索和我们自己调查的结果,联合当地的工商部门,总计端掉了40多个造假窝点。
网易新闻:那您在打假行动中有没有遭受过来自官方的阻挠或者不作为?
王海:如果我们掌握了充足的证据,那么当地工商部门大多都是很配合的。但是公司最初成立的时候是没有律师的,我们只负责找假货、找窝点,找到后的后续工作就不归我们负责了。所以最终假货如何处理,造假厂商如何处理,我们都不清楚。
推脱、不作为这些情况都是有的。你看当时全国各地都在强调经济发展,地方企业不但能够解决财政税收问题,还能提供就业岗位,缓解当地的就业压力。所以这些工厂还是被地方政府保护起来了。温州、义乌这些地方现在民营企业那么多,但是还是有相当一部分企业是靠当年制假仿冒发家的,但是它实际上为地方做的经济贡献很大,支撑着地方财政收入。
还有一种官商勾结的,我们在河北前两年参与了一个打假事件,制假厂家生产的是汽车玻璃,本田、桑塔纳都有,但实际上他们家是没有得到授权的,是造假。我们把这个事件调查清楚,也向当地工商局报案了,但是当时没有受理这个案件,也没有对厂家进行处罚。一直到现在我们也不知道这个事件的结果。原因是什么,原因就是这个厂的老板是河北省人大代表,这家企业是保定市的重点保护企业。所以像这样的造假我们就很难去打。
网易新闻:你从事维权事业这么多年,侵害知识产权行为有没什么发展变化?
王海:有,以前比较直白,就是假冒。举个例子说,你生产的东西叫索尼,我生产的东西也叫索尼,都摆在商场卖,消费者分辨不出来。后来隐蔽些,例如你叫阿迪达斯,我叫阿迪王;你叫康师傅,我叫康帅傅;你写SONY,我就写SQNY。但是你要起诉到法院还不一定告的赢这些厂家。
另外还有一种,就是欺诈、夸大疗效。现在很多电视台都在放的钛环广告,标榜能够解除颈部肌肉疲劳。我们去市场调查时,售货员对我们说这个是国家认证通过的医疗器械,但厂家没有这么说,就说是普通装饰品不是医疗器械。还有脑黄金脑白金这些,这也是一种欺诈行为。
网易新闻:你觉得我们在打假维权中需加强哪方面?
王海:主要是责权方面。现在要打击制假商家,必须是工商、公安一起出动,不然没有效果。因为工商局没有行使抓捕的权力,就算找到窝点,找到制假者,也只能罚款、没收产品,人是抓不走的,因为没有这个权力。所以往往造成这么一个现象:工商部门把假货没收走了,给造假者开罚单,但转天造假者跑了,罚款也没有了。如果赋予工商局抓捕造假者的权利,效果会好很多。
还有一点就是部门不作为。大企业不敢碰,小企业懒得抓。大企业要么后台硬,要么就是创收多,对地方财政收入有帮助,不能轻易得罪;小企业被抓出来也罚不了多少钱。所以很多造假厂家就这么被放掉了。
所以我建议要建立受理回执制度,举报后必须要有受理记录,有没有去查处、查处结果如何,这些都应该让举报人知道。也避免了政府官员不作为。
网易新闻:现在哪个领域对知识产权侵害最为严重?
王海:应该说影音产品和软件依然是知识产权侵权最为严重的行业。
究其原因,首先是前些年上述行业的定价政策不当,导致当时大部分影音产品和软件的价格严重背离了中国消费者的购买能力。比如在美国一个系统软件卖99美元的话,对于人均年收入36000美元(2006年)的美国消费者来说是可以接受的。但是即便按照国家统计局2009年2月26日公布的《2008年国民经济和社会发展统计公报》中的最新数据,中国农村居民人均年可支配收入仅为4761元;城镇居民人均年可支配收入也不过15781元。美国卖99美元的软件在中国的定价一般会是1000多人民币,通常比在国外卖的还贵。这样的定价恐怕对大多数中国城市消费者来说都是一笔很大的支出,农村消费者就更买不起了。
由于定价政策的失误,给盗版影音产品和软件提供了巨大的市场需求,甚至使得本来希望以合理价格购买正版的消费者也不得不投向盗版的怀抱。
其次是中国的法律仍然处于发展中阶段,很多方面还需要不断完善。现在打击知识产权侵权的方式主要是行政处罚,如没收、罚款等。虽然刑事制裁的门槛在不断降低,但是实际上每年受到刑事制裁的人往往不足1000人,惩戒力度有限。以2005年为例,当年全国法院一共受理侵犯知识产权犯罪案件524件,生效判决505件,刑事制裁人数741人。又如2007年,上半年全国各级工商局就查处商标侵权案件18130件,罚款人民币1.15亿元,但是移送司法机关涉嫌商标犯罪案件只有76件,移送司法机关涉嫌犯罪的仅为88人。
这相对于给每年给被侵权人造成的巨大损失来说,知识产权侵权的违法风险成本依然很低。另外,中国庞大的低收入消费者群体对廉价商品有巨大的市场需求,知识产权侵权的商品很容易以价格优势来占领这一市场。
网易新闻:有些事情明明侵犯知识产权,但似乎有广泛群众基础,老百姓觉得实惠便宜,例如盗版光碟和软件,你认为该如何处理?
王海:有群众基础的侵权事件是很复杂的。我认为被侵权人首先要检讨自己的定价政策和通路建设,不能太过急于回收研发成本。
这些年来已经有很多影片在发行售价10元人民币的正版DVD,据我们了解,发行10元正版的影片被盗版的都很少,消费者能用合适的价格购买正版的话一般不会买盗版的。通路建设也很重要,做正版的经营者应该完善行销网络,人家做盗版的可以在一夜之间把光碟铺满大江南北,为什么正版做不到?
当然,进口影音产品的问题恐怕还需要政府改革音像制品管理方法,减少审批环节和周期,否则正版的大片进不来,消费者只能去看盗版的。
正版产品如果可以以合理的价格,在第一时间通过有效的通路送到消费者眼前的话,想必大多是消费者也懒得去捧盗版的场。
网易新闻:前段时间番茄花园(盗版XP软件)的制作者被抓,但实际上用番茄花园软件的人不在少数,而且他们中大部分都是明知道是盗版仍然下载使用的,这种情况有操作性较强的应对方法吗?
王海:明知盗版却下载使用实质上也是一种侵权行为,《计算机软件保护条例》里面有详细规定,个人未经软件著作权人许可使用盗版软件即为非法,应该承担相应民事责任。但是在实际操作过程中相信一般著作权人不会追究最终个人用户使用盗版的责任,因为维权的成本恐怕要远远大于从个人用户那里得到的赔偿。