胡忠义律师：关于国有土地转让合同案件的代理词
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简介：
胡忠义律师：关于国有土地转让合同案件的代理词
灯塔村民委员会、灯塔实业公司与知恩实业有限公司
建设用地使用权转让合同纠纷一审案件
代 理 词
审判长、审判员：
我受温州市鹿城区南浦街道灯塔村民委员会、温州市灯塔实业公司的委托，担任温州知恩实业发展有限公司诉其建设用地使用权转让合同纠纷案件的一审诉讼代理人。现在我根据本案经过庭审质证查明的案件事实，结合相关法律规定，发表如下代理意见，供合议庭评议时参考：
我认为，灯塔村民委员会、灯塔公司与知恩公司之间签订的转让土地使用权的协议属于无效合同，其转让行为非法，知恩公司的诉讼请求依法不能成立，应当全部予以驳回。
主要理由如下：
一、“知恩公司”与鸿基房地产开发集团有限公司于2007年5月17日签订的《协议书》和与灯塔村民委员会、灯塔实业公司于2007年5月22日签订的《协议书》因“知恩公司”无民事权利能力和民事行为能力而无效
根据知恩公司向法院提交的《企业法人营业执照》载明的内容，该公司成立于2007年7月26日。根据《公司法》第七条“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期 ”和《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。……未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”的规定，以及《民法通则》第三十六条第二款的规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”而且《民法通则》第五十八条又规定“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的”、“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。
上述事实和法律规定意味着，知恩公司自2007年7月26日取得营业执照之日方能够从事民事行为，此日之前，因其尚未成立，其从事的民事行为当然无效。而本案中，“知恩公司”与鸿基房地产开发集团有限公司于2007年5月17日签订《协议书》以及与灯塔村民委员会、灯塔实业公司于2007年5月22日签订《协议书》时，均在成立之前，当然无效。
关于知恩公司的主体资格问题，还有两点意见一并予以说明：
1、关于企业名称已经预先核准问题
我也注意到了，知恩公司向法院提交了《企业名称预先核准通知书》，但根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》的相关规定，该名称仅仅是预先核准事项，公司开办人可以用该名称在银行设立验资帐号等行为，在经过企业登记机关进行设立登记并颁发营业执照前，该名称并未正式生效，该名称更不得用于经营活动。
2、关于知恩公司成立后对原签订的合同的认可问题
我认为，判断合同是否有效，主要分析行为时的情形，在本案中，所谓的知恩公司签订合同时并不存在，因此也就不存在类似无处分权人事后取得处分权问题，况且知恩公司正式成立后，灯塔村民委员会并未召开村民会议对合同予以批准，而恰恰是通过村民会议决议予以撤销，知恩公司单方的认可并不能导致协议的生效。作为无效合同，自始就没有法律约束力。
二、灯塔村村民代表会议于2002年10月11日和2007年7月16日通过的村民代表会议决议因越权而无效
根据《村民委员会组织法》第十九条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案” ……”和《浙江省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第十条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（十）征用土地各项补偿费的使用方案”的规定，处分征地补偿获得的二产留地作为事关全体村民切身利益的事项，当然需要全体村民会议进行讨论决定，法律并未规定村民代表会议有此决定权，根据该法第二十一条的规定，村民代表会议的权限是“由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项”，而实际上，就此重大事项，村民会议没有也不可能授权村民代表会议讨论决定。因此灯塔村村民代表会议于2002年10月11日和2007年7月16日通过的关于处分花岗岩地块二产留地的村民代表会议决议因越权而无效。同时根据《浙江省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第十三条“村民会议有权撤销或者改变村民代表会议和村民委员会不适当的决定”的规定，灯塔村村民会议在本诉争的花岗岩地块土地使用权尚未办理过户登记之前，已经于2009年6月8日决定撤销相关合同和村民代表会议决议，两次村民代表会议决议更没有了法律约束力。
这里我还要强调，2007年7月16日灯塔村村民代表会议决议在内容上还存在不正常的现象：1、该决议决定授权村委会处理相关事宜，而实际上，村委会早在5月22日就与知恩公司签订了《协议书》，村委会的行为显然属于“先斩后奏”，村委会在没有获得授权之前就签订了相关协议，该协议无效；2、村民代表会议做出决议时，知恩公司尚不存在，这个决议却涉及向知恩公司转让土地事宜，该决议的该事项因具体对象并不存在，所以该决议也没有任何法律效力。
关于村民委员会、村民代表会议和村民会议的权限问题，我再说明几点：
1、关于转让土地使用权是否需要村民会议决定问题
《村民委员会组织法》是全国人大常委会通过的法律，根据该法第十九条的规定，涉及村民利益的事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理，其规定属于强制性规定。作为一项民主议定原则，我国最高人民法院在《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》中也进行了确认，由于双方签订的合同并未经过村民会议的讨论决定，违法了法律强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。
2、关于村民委员会是否有权自行签订转让土地使用权合同问题
根据《村民委员会组织法》第二条、第五条的规定“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”、“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”由此可见，村民委员会仅仅对村集体的资产享有管理权和经营权而不是村集体资产的所有权人，在未经村民会议决定的情况下无权就村集体资产的处分事宜对外签订合同，其对属于村集体所有的财产并没有处分的权利，所以，其对外签订的转让土地使用权合同属于无效合同。
3、关于村民代表会议与村民会议的区别
根据《村民委员会组织法》第十七条“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。” 该法第二十一条规定“人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。”又根据《浙江省村级组织工作规则（试行）》、《浙江省村民代表会议工作规程(试行)》的规定，村民会议是村级事务决策的最高形式，决定村内一切重大问题，而村民代表会议则履行下列职责：（一）讨论决定村民会议授权的事项；（二）讨论村民自治章程、村规民约，提出意见交村民会议决定；（三）讨论决定村民委员会选举的选举办法、工作人员和选举其他事宜；（四）选举产生村级民主监督组织成员；（五）听取、审议村民委员会工作报告、村级民主监督组织工作报告；（六）监督评议村民委员会、村级民主监督组织及其成员的工作、行为；（七）向村党组织、村民委员会反映村民的意见、要求和建议。由此可见，村民会议与村民代表会议从与会主体、产生方式、代表性、职权等显然不同。而《村民委员会组织法》和《浙江省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》均规定涉及村民利益的事项需村民会议讨论决定，而未规定村民代表会议讨论决定，村民代表会议有权决定的事项只能是村民会议授权的事项以及其他事项。在本案中，没有证据证明村民会议授权了村民代表会议有权决定处分二产留地事宜，村民代表会议更无权再行授权村民委员会处理相关事宜，因此其决定无效。虽然知恩公司与灯塔村委会、灯塔公司之间签订的合同约定经村民代表会议批准生效，但由于该项约定并不合法，因此该约定无效。
三、诉争地块使用权依法不能转让，转让合同属于无效合同
（一）二产留地未经村民会议讨论决定不能转让
农村集体土地被征用后，返还一部分二、三产留地指标，其目的是为了解决失地农民今后生产生活收入来源的一种政策安排，其在功能上，以建设厂房、兴办各类市场和解决农民建房用地安置等为主，其进行转让并不符合土地政策。即使在完全符合转让条件下进行转让，根据浙江省国土资源厅《关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》“村级安置留地的开发利用，要严格依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，由村民会议依法讨论决定。”浙江省国土资源厅作为浙江省人民政府从事国土资源管理的职能部门，其根据《土地管理法》、《村民委员会组织法》的相关规定制定的土地政策应当成为人民法院审理案件的重要依据。
（二）国有土地出让合同约定的转让条件并不具备
就诉争国有土地转让之条件，在灯塔村民委员会与原温州市土地管理局之间签订的《国有土地使用权协议出让合同》第三条明确约定“投资量占工程建设总投资的100%后可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”，而在本协议规定的用地条件中，明确要求“主体建筑物性质”为“工业厂房”，建筑层数为“四层”；在灯塔实业公司与原温州市土地管理局之间签订的《国有土地使用权协议出让合同》第三条明确约定“投资量完成工程开发总投资的25%后可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”，而在本协议规定的用地条件中，明确要求“主体建筑物性质”为“综合办公楼”，建筑层数为“七层”。而在灯塔村委会、灯塔实业公司与所谓的“知恩公司”签订转让协议时，该地块上尚未进行任何投资建设活动，当然不符合转让条件，因此，转让《协议书》属于无效协议。
关于转让条件问题，我们也注意到了，目前争议地块上有所谓的“综合办公楼”和“工业厂房”。但毫无疑问，《国有土地使用权协议出让合同》约定的转让条件中的完成工程投资的100%和25%，当然是指永久工程而非临时建筑，虽然目前诉争地块上有所谓的“办公楼”和“工业厂房”，但根据知恩公司提供的《临时建设工程规划许可证》和现场照片，我们发现，该所谓的“办公楼”和“工业厂房”属于“临时工业厂房、办公楼”，其间数层次为“二幢二层”，该建筑物使用期限为二年，“自2008年11月7日到2010年11月6日”而且，该许可证明确注明“本证仅是临时建筑施工和临时使用依据，不作为办理房产权等其他凭证”，这显然与出让合同中约定的转让条件不符。
（三）相关土地及房地产管理法律规定诉争的本地块土地使用权不能转让
土地作为最宝贵的自然资源，是人类生存之本，我国运用法律、法规的强制性规定来保障对土地的合理使用，即使国家将土地出让与土地使用权人，但国家仍然保留土地的所有权，国家有权对国有土地使用权的使用和转让进行干预。就土地的出让和转让事宜，如下法律、法规、政策和司法解释有明确具体的规定：1、《土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管制制度……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”2、国务院《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第十七条规定“土地使用者应当按照土地使用权出让合同和城市规划的要求，开发、利用、经营土地”、该条例第十九条第二款规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”3、2001年4月30日《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第四条“加强土地使用权转让管理”中规定“土地使用权要依法公开交易，不得搞隐形交易。划拨土地使用权未经批准不得自行转让。出让和承租国有土地使用权首次转让，必须符合法律规定和出让、租赁合同约定的条件。土地使用权交易要在有形土地市场公开进行，并依法办理土地登记。……未达到法律规定和合同约定的投资开发条件的，土地使用权不得转让”4、最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函[2004]24号）“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。因此，未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。”5、浙江省人民政府《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第二十六条“ 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。 土地使用权的转让必须同时具备下列条件： (一)已缴清土地使用权出让金、土地使用金和税费；(二)不改变出让合同规定的土地用途和规划要求； (三)除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上； (四)已实现出让合同规定的其他转让前提条件。”就投资总额问题，浙江省国土资源厅在对诸暨市国土资源局《关于房地产转让中有关问题的批复》中明确“《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第一款规定：“(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”，而《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第二十六条第二款规定：“(三)除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上。”因此，在《房地产管理法》未明确规定房屋建设工程开发投资总额内涵的情形下，可根据我省现行法规规定和实施情况，对属房屋建设工程的开发投资总额的内涵认定为扣除土地出让金部分的工程实际投资额，同时必须达到百分之二十五以上方可转让房地产。）
灯塔村民委员会、灯塔实业公司与知恩公司之间就诉争的土地使用权进行转让的行为，显然违反了如上规定，其转让合同无效，转让行为违法。
这里顺便谈一下关于最高人民法院有关未完成开发投资总额的百分之二十五以上可以转让房地产的案例问题。有两点意见：1、我国实行的是成文法，最高人民法院的司法解释属于法律的渊源，是人民法院在审理案件时必须遵守的准则。在最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第四条明确规定“最高人民法院发布的司法解释具有法律效力”，而最高人民法院的案例仅仅是参考，并不具有必须照此办理的效力；2、本案的实际情况与案例中的情况并不相同，除法律规定的投资开发条件外，还有国有土地出让合同约定的问题，灯塔村民委员会和灯塔公司向知恩公司转让国有土地使用权的行为除违反法律规定外还不符合出让合同的约定条件。
四、从法律效果与社会效果的统一的角度考虑，即使诉争的土地使用权转让协议有效，亦不应当判决履行
关于诉争的土地使用权转让协议的无效性问题，我已经进行了充分的论证，我的基本观点没有变化。退一万步讲，如果人民法院认定该转让协议有效，但从人民法院审理案件应当遵循“三个至上”的司法原则，从法律效果和社会效果相统一的角度出发，也不能判决履行该协议。
如下因素，人民法院在裁判时不能不予以充分的考虑：1、诉争的土地属于政策性的二产留地，其目的是为了解决失地农民今后生产生活收入来源的一种政策安排，保障失去土地的村民生活水平并不降低。作为工业用地的二产留地，国家将其出让给村民集体组织，规范的用途是建设工业厂房，厂房建成后，农村集体组织自己发展第二产业或者出租以获得稳定的收入。如果倡导对二产留地进行转让，国家完全可以通过提高征地补偿的方式予以解决，有何必要采取征地留地的方式？灯塔村的这种变相倒卖留地指标的行为不应受到司法支持；2、从不动产物权的角度考虑，即使转让不动产的合同是有效的，权利人也仅仅拥有一种请求权，合同并不能直接导致物权的移转。我注意到了在灯塔村村民代表会议于2007年7月16日通过的关于处分花岗岩地块二产留地的村民代表会议决议中，有如下内容“由于本次代表决议关系到今后该地块建成后，需过户给知恩实业发展有限公司，届时还需几个村民代表决议”，这就说明，本次的村民代表会议决议并不能起到同意办理土地过户登记的效力，对是否同意办理过户登记，还需村民代表会议讨论通过；3、我们充分注意到了，就本案诉争地块的土地使用权转让问题，灯塔村村民会议于2009年6月8日做出决定，撤销了相关转让协议和村民代表会议决议。灯塔村共有十八周岁以上村民一千五百人左右，而与会做出决定的村民高达近一千二百人！这是一种民意，作为人民的法院，做出裁判时，不能不充分考虑这个重要的因素，充分考虑判决结果是否能够有利于维护社会的稳定，是否能够符合广大人民群众最根本的利益，是否达到法律效果与社会效果的统一！
综上所述，我认为：一、“知恩公司”与鸿基房地产开发集团有限公司于2007年5月17日签订的《协议书》和与灯塔村民委员会、灯塔实业公司于2007年5月22日签订的《协议书》因“知恩公司”无民事权利能力和民事行为能力而无效；二、灯塔村村民代表会议于2002年10月11日和2007年7月16日通过的村民代表会议决议因越权而无效；三、诉争地块依法不能转让，转让合同属于无效合同；四、退一万步讲，从法律效果与社会效果的统一的角度考虑，即使诉争的土地使用权转让协议有效，亦不应当判决履行。
我最后仍然坚持当庭答辩意见：知恩公司的所有诉讼请求因没有法律依据，均应予以驳回。
我的代理意见暂到此，谢谢！
温州市鹿城区南浦街道灯塔村民委员会
温州市灯塔实业公司
委托代理人：胡忠义 律师
2009年6月24日
灯塔村民委员会、灯塔实业公司与知恩实业有限公司
建设用地使用权转让合同纠纷一审案件
代 理 词
审判长、审判员：
我受温州市鹿城区南浦街道灯塔村民委员会、温州市灯塔实业公司的委托，担任温州知恩实业发展有限公司诉其建设用地使用权转让合同纠纷案件的一审诉讼代理人。现在我根据本案经过庭审质证查明的案件事实，结合相关法律规定，发表如下代理意见，供合议庭评议时参考：
我认为，灯塔村民委员会、灯塔公司与知恩公司之间签订的转让土地使用权的协议属于无效合同，其转让行为非法，知恩公司的诉讼请求依法不能成立，应当全部予以驳回。
主要理由如下：
一、“知恩公司”与鸿基房地产开发集团有限公司于2007年5月17日签订的《协议书》和与灯塔村民委员会、灯塔实业公司于2007年5月22日签订的《协议书》因“知恩公司”无民事权利能力和民事行为能力而无效
根据知恩公司向法院提交的《企业法人营业执照》载明的内容，该公司成立于2007年7月26日。根据《公司法》第七条“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期 ”和《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。……未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”的规定，以及《民法通则》第三十六条第二款的规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”而且《民法通则》第五十八条又规定“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的”、“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。
上述事实和法律规定意味着，知恩公司自2007年7月26日取得营业执照之日方能够从事民事行为，此日之前，因其尚未成立，其从事的民事行为当然无效。而本案中，“知恩公司”与鸿基房地产开发集团有限公司于2007年5月17日签订《协议书》以及与灯塔村民委员会、灯塔实业公司于2007年5月22日签订《协议书》时，均在成立之前，当然无效。
关于知恩公司的主体资格问题，还有两点意见一并予以说明：
1、关于企业名称已经预先核准问题
我也注意到了，知恩公司向法院提交了《企业名称预先核准通知书》，但根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》的相关规定，该名称仅仅是预先核准事项，公司开办人可以用该名称在银行设立验资帐号等行为，在经过企业登记机关进行设立登记并颁发营业执照前，该名称并未正式生效，该名称更不得用于经营活动。
2、关于知恩公司成立后对原签订的合同的认可问题
我认为，判断合同是否有效，主要分析行为时的情形，在本案中，所谓的知恩公司签订合同时并不存在，因此也就不存在类似无处分权人事后取得处分权问题，况且知恩公司正式成立后，灯塔村民委员会并未召开村民会议对合同予以批准，而恰恰是通过村民会议决议予以撤销，知恩公司单方的认可并不能导致协议的生效。作为无效合同，自始就没有法律约束力。
二、灯塔村村民代表会议于2002年10月11日和2007年7月16日通过的村民代表会议决议因越权而无效
根据《村民委员会组织法》第十九条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案” ……”和《浙江省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第十条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（十）征用土地各项补偿费的使用方案”的规定，处分征地补偿获得的二产留地作为事关全体村民切身利益的事项，当然需要全体村民会议进行讨论决定，法律并未规定村民代表会议有此决定权，根据该法第二十一条的规定，村民代表会议的权限是“由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项”，而实际上，就此重大事项，村民会议没有也不可能授权村民代表会议讨论决定。因此灯塔村村民代表会议于2002年10月11日和2007年7月16日通过的关于处分花岗岩地块二产留地的村民代表会议决议因越权而无效。同时根据《浙江省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第十三条“村民会议有权撤销或者改变村民代表会议和村民委员会不适当的决定”的规定，灯塔村村民会议在本诉争的花岗岩地块土地使用权尚未办理过户登记之前，已经于2009年6月8日决定撤销相关合同和村民代表会议决议，两次村民代表会议决议更没有了法律约束力。
这里我还要强调，2007年7月16日灯塔村村民代表会议决议在内容上还存在不正常的现象：1、该决议决定授权村委会处理相关事宜，而实际上，村委会早在5月22日就与知恩公司签订了《协议书》，村委会的行为显然属于“先斩后奏”，村委会在没有获得授权之前就签订了相关协议，该协议无效；2、村民代表会议做出决议时，知恩公司尚不存在，这个决议却涉及向知恩公司转让土地事宜，该决议的该事项因具体对象并不存在，所以该决议也没有任何法律效力。
关于村民委员会、村民代表会议和村民会议的权限问题，我再说明几点：
1、关于转让土地使用权是否需要村民会议决定问题
《村民委员会组织法》是全国人大常委会通过的法律，根据该法第十九条的规定，涉及村民利益的事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理，其规定属于强制性规定。作为一项民主议定原则，我国最高人民法院在《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》中也进行了确认，由于双方签订的合同并未经过村民会议的讨论决定，违法了法律强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。
2、关于村民委员会是否有权自行签订转让土地使用权合同问题
根据《村民委员会组织法》第二条、第五条的规定“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”、“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”由此可见，村民委员会仅仅对村集体的资产享有管理权和经营权而不是村集体资产的所有权人，在未经村民会议决定的情况下无权就村集体资产的处分事宜对外签订合同，其对属于村集体所有的财产并没有处分的权利，所以，其对外签订的转让土地使用权合同属于无效合同。
3、关于村民代表会议与村民会议的区别
根据《村民委员会组织法》第十七条“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。” 该法第二十一条规定“人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。”又根据《浙江省村级组织工作规则（试行）》、《浙江省村民代表会议工作规程(试行)》的规定，村民会议是村级事务决策的最高形式，决定村内一切重大问题，而村民代表会议则履行下列职责：（一）讨论决定村民会议授权的事项；（二）讨论村民自治章程、村规民约，提出意见交村民会议决定；（三）讨论决定村民委员会选举的选举办法、工作人员和选举其他事宜；（四）选举产生村级民主监督组织成员；（五）听取、审议村民委员会工作报告、村级民主监督组织工作报告；（六）监督评议村民委员会、村级民主监督组织及其成员的工作、行为；（七）向村党组织、村民委员会反映村民的意见、要求和建议。由此可见，村民会议与村民代表会议从与会主体、产生方式、代表性、职权等显然不同。而《村民委员会组织法》和《浙江省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》均规定涉及村民利益的事项需村民会议讨论决定，而未规定村民代表会议讨论决定，村民代表会议有权决定的事项只能是村民会议授权的事项以及其他事项。在本案中，没有证据证明村民会议授权了村民代表会议有权决定处分二产留地事宜，村民代表会议更无权再行授权村民委员会处理相关事宜，因此其决定无效。虽然知恩公司与灯塔村委会、灯塔公司之间签订的合同约定经村民代表会议批准生效，但由于该项约定并不合法，因此该约定无效。
三、诉争地块使用权依法不能转让，转让合同属于无效合同
（一）二产留地未经村民会议讨论决定不能转让
农村集体土地被征用后，返还一部分二、三产留地指标，其目的是为了解决失地农民今后生产生活收入来源的一种政策安排，其在功能上，以建设厂房、兴办各类市场和解决农民建房用地安置等为主，其进行转让并不符合土地政策。即使在完全符合转让条件下进行转让，根据浙江省国土资源厅《关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》“村级安置留地的开发利用，要严格依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，由村民会议依法讨论决定。”浙江省国土资源厅作为浙江省人民政府从事国土资源管理的职能部门，其根据《土地管理法》、《村民委员会组织法》的相关规定制定的土地政策应当成为人民法院审理案件的重要依据。
（二）国有土地出让合同约定的转让条件并不具备
就诉争国有土地转让之条件，在灯塔村民委员会与原温州市土地管理局之间签订的《国有土地使用权协议出让合同》第三条明确约定“投资量占工程建设总投资的100%后可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”，而在本协议规定的用地条件中，明确要求“主体建筑物性质”为“工业厂房”，建筑层数为“四层”；在灯塔实业公司与原温州市土地管理局之间签订的《国有土地使用权协议出让合同》第三条明确约定“投资量完成工程开发总投资的25%后可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”，而在本协议规定的用地条件中，明确要求“主体建筑物性质”为“综合办公楼”，建筑层数为“七层”。而在灯塔村委会、灯塔实业公司与所谓的“知恩公司”签订转让协议时，该地块上尚未进行任何投资建设活动，当然不符合转让条件，因此，转让《协议书》属于无效协议。
关于转让条件问题，我们也注意到了，目前争议地块上有所谓的“综合办公楼”和“工业厂房”。但毫无疑问，《国有土地使用权协议出让合同》约定的转让条件中的完成工程投资的100%和25%，当然是指永久工程而非临时建筑，虽然目前诉争地块上有所谓的“办公楼”和“工业厂房”，但根据知恩公司提供的《临时建设工程规划许可证》和现场照片，我们发现，该所谓的“办公楼”和“工业厂房”属于“临时工业厂房、办公楼”，其间数层次为“二幢二层”，该建筑物使用期限为二年，“自2008年11月7日到2010年11月6日”而且，该许可证明确注明“本证仅是临时建筑施工和临时使用依据，不作为办理房产权等其他凭证”，这显然与出让合同中约定的转让条件不符。
（三）相关土地及房地产管理法律规定诉争的本地块土地使用权不能转让
土地作为最宝贵的自然资源，是人类生存之本，我国运用法律、法规的强制性规定来保障对土地的合理使用，即使国家将土地出让与土地使用权人，但国家仍然保留土地的所有权，国家有权对国有土地使用权的使用和转让进行干预。就土地的出让和转让事宜，如下法律、法规、政策和司法解释有明确具体的规定：1、《土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管制制度……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”2、国务院《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第十七条规定“土地使用者应当按照土地使用权出让合同和城市规划的要求，开发、利用、经营土地”、该条例第十九条第二款规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”3、2001年4月30日《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第四条“加强土地使用权转让管理”中规定“土地使用权要依法公开交易，不得搞隐形交易。划拨土地使用权未经批准不得自行转让。出让和承租国有土地使用权首次转让，必须符合法律规定和出让、租赁合同约定的条件。土地使用权交易要在有形土地市场公开进行，并依法办理土地登记。……未达到法律规定和合同约定的投资开发条件的，土地使用权不得转让”4、最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函[2004]24号）“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。因此，未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。”5、浙江省人民政府《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第二十六条“ 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。 土地使用权的转让必须同时具备下列条件： (一)已缴清土地使用权出让金、土地使用金和税费；(二)不改变出让合同规定的土地用途和规划要求； (三)除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上； (四)已实现出让合同规定的其他转让前提条件。”就投资总额问题，浙江省国土资源厅在对诸暨市国土资源局《关于房地产转让中有关问题的批复》中明确“《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第一款规定：“(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”，而《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第二十六条第二款规定：“(三)除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上。”因此，在《房地产管理法》未明确规定房屋建设工程开发投资总额内涵的情形下，可根据我省现行法规规定和实施情况，对属房屋建设工程的开发投资总额的内涵认定为扣除土地出让金部分的工程实际投资额，同时必须达到百分之二十五以上方可转让房地产。）
灯塔村民委员会、灯塔实业公司与知恩公司之间就诉争的土地使用权进行转让的行为，显然违反了如上规定，其转让合同无效，转让行为违法。
这里顺便谈一下关于最高人民法院有关未完成开发投资总额的百分之二十五以上可以转让房地产的案例问题。有两点意见：1、我国实行的是成文法，最高人民法院的司法解释属于法律的渊源，是人民法院在审理案件时必须遵守的准则。在最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第四条明确规定“最高人民法院发布的司法解释具有法律效力”，而最高人民法院的案例仅仅是参考，并不具有必须照此办理的效力；2、本案的实际情况与案例中的情况并不相同，除法律规定的投资开发条件外，还有国有土地出让合同约定的问题，灯塔村民委员会和灯塔公司向知恩公司转让国有土地使用权的行为除违反法律规定外还不符合出让合同的约定条件。
四、从法律效果与社会效果的统一的角度考虑，即使诉争的土地使用权转让协议有效，亦不应当判决履行
关于诉争的土地使用权转让协议的无效性问题，我已经进行了充分的论证，我的基本观点没有变化。退一万步讲，如果人民法院认定该转让协议有效，但从人民法院审理案件应当遵循“三个至上”的司法原则，从法律效果和社会效果相统一的角度出发，也不能判决履行该协议。
如下因素，人民法院在裁判时不能不予以充分的考虑：1、诉争的土地属于政策性的二产留地，其目的是为了解决失地农民今后生产生活收入来源的一种政策安排，保障失去土地的村民生活水平并不降低。作为工业用地的二产留地，国家将其出让给村民集体组织，规范的用途是建设工业厂房，厂房建成后，农村集体组织自己发展第二产业或者出租以获得稳定的收入。如果倡导对二产留地进行转让，国家完全可以通过提高征地补偿的方式予以解决，有何必要采取征地留地的方式？灯塔村的这种变相倒卖留地指标的行为不应受到司法支持；2、从不动产物权的角度考虑，即使转让不动产的合同是有效的，权利人也仅仅拥有一种请求权，合同并不能直接导致物权的移转。我注意到了在灯塔村村民代表会议于2007年7月16日通过的关于处分花岗岩地块二产留地的村民代表会议决议中，有如下内容“由于本次代表决议关系到今后该地块建成后，需过户给知恩实业发展有限公司，届时还需几个村民代表决议”，这就说明，本次的村民代表会议决议并不能起到同意办理土地过户登记的效力，对是否同意办理过户登记，还需村民代表会议讨论通过；3、我们充分注意到了，就本案诉争地块的土地使用权转让问题，灯塔村村民会议于2009年6月8日做出决定，撤销了相关转让协议和村民代表会议决议。灯塔村共有十八周岁以上村民一千五百人左右，而与会做出决定的村民高达近一千二百人！这是一种民意，作为人民的法院，做出裁判时，不能不充分考虑这个重要的因素，充分考虑判决结果是否能够有利于维护社会的稳定，是否能够符合广大人民群众最根本的利益，是否达到法律效果与社会效果的统一！
综上所述，我认为：一、“知恩公司”与鸿基房地产开发集团有限公司于2007年5月17日签订的《协议书》和与灯塔村民委员会、灯塔实业公司于2007年5月22日签订的《协议书》因“知恩公司”无民事权利能力和民事行为能力而无效；二、灯塔村村民代表会议于2002年10月11日和2007年7月16日通过的村民代表会议决议因越权而无效；三、诉争地块依法不能转让，转让合同属于无效合同；四、退一万步讲，从法律效果与社会效果的统一的角度考虑，即使诉争的土地使用权转让协议有效，亦不应当判决履行。
我最后仍然坚持当庭答辩意见：知恩公司的所有诉讼请求因没有法律依据，均应予以驳回。
我的代理意见暂到此，谢谢！
温州市鹿城区南浦街道灯塔村民委员会
温州市灯塔实业公司
委托代理人：胡忠义 律师
2009年6月24日
