朱晓青法官 民法专家意见等于零
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简介：
朱晓青法官 民法专家意见等于零
民 事 申 诉 状
再审申请人：安徽省新华诚房地产开发公司金寨分公司
负责人：卢新国 公司经理
所在地：金寨县梅山镇江店街道金府花园内
再审被申请人：江国文 男 1964年10月23日生 汉族 金寨县人 农民 住金寨县青山镇流波路83号
申请再审请求：鉴于金寨县法院（2011）金民二初字第00035号民事判决将无效的《工程B段工地停工续补协议》视为有效协议，六安市中级人民法院（2011）六民一终字第00615号民事判决书维持原判，严重侵犯了申诉人的合法利益，特此提出申诉，请求撤消原判，驳回一审原告的全部诉讼请求。
事实理由如下：
1、两级法院均认定涉案双方于2003年5月14日签订的“建设工程承包合同”无效，一审被告予以接受。但是，两级法院在认定主合同无效的情况下，却认定补充协议合法有效，缺乏事实和法律依据。
由于涉案原告江国文在与本公司签约后，没有提供建筑资质证书和项目经理证书，其不具有建筑施工的主体资格，违背了国家禁止性法律法规，所签的主合同即《建设工程承包合同》无效，其《续补协议》也应当无效。
对此，北京市正仁律师事务所为了从法理上阐述《续补协议》无效这一基本观点，特别委托了中国著名民法专家、中国法学会民法学研究会副会长、人民大学杨立新教授，北京大学尹田教授，清华大学崔建远教授，以及中国政法大学民法研究所副所长、李显冬教授对该案的《续补协议》作了专门的分析论证。民法专家们一致赞同金寨县法院认定该案的主合同无效，但对金寨县法院认定《续补协议》为处理善后事宜，则认为“不符合客观事实，因为无效合同的善后事宜应当是财产返还、折价补偿、缔约过失赔偿。但是，《续补协议》全文均无类似规定。分析《续补协议》的约定，有的是对主合同的补充，如程千富退出承包方；有的是对主合同的变更，如建筑材料按市场价格合理调差。
民法专家还认为，金寨县法院认定《续补协议》是“有关解决争议方法的条款”是错误的。因为解决争议方法的条款是关于程序性的约定，而不是关于实体性的涉及权利义务的约定。因此，《续补协议》应当无效。
2、关于25万元利息及其利率款项的问题——两级法院依据了原被告双方于2005年1月21日签订的无效的《工程B段工地停工续补协议》中的第二条款的规定，判令一审被告赔付一审原告25万元利息。
前已述及，该补充协议是依附于主合同的，主合同无效，其附属协议自然无效。因为这份补充协议涉及主协议工程的停工和开工事宜，而承包人即一审被告江国文由于没有《建筑法》要求的资质证书，承包工程行为从而被法律所禁止，其因此不能承包工程，也就不能在承包工程的基础上——有临时停工和继续开工的合法权利，有依附这个权利而派生的其他利益。
既然补充协议与主协议均不具有合法性，其当事人约定的条款也均不自然受到法律的保护。那么，对待非法合同及其非法条款，就应当根据国家法律规定作出裁决。
两级法院认为：“工程停工后，原、被告双方签订的协议，实际上是双方约定的有关解决争议方法的条款，双方应按协议履行。”
申诉人不能同意一审法院的认定——涉案协议本是“工程B段工地停工续补协议”，而不是终结施工的协议；即便是终结施工的协议，也需要法院审查——其主协议的违法性而涉及其后补协议的法律效力。怎么能够出现——根据一个违法协议而产生的补充协议的当然合法呢？！
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》对涉案承包合同认定无效之后，就承包人垫资利息问题作出规定：“第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的日期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
由此可见，对于支付承包人利息的法定前提是——承包人江国文在承包工程当中存在垫资。有垫资而没有约定利息的，发包人不支付利息；没有垫资的，发包人仅支付工程欠款。
在涉案工程纠纷延续到非法承包人起诉时，承包人并不存在任何垫资行为，怎么能够要求发包人即一审被告给付承包人高额利息呢？一审法院委托鉴定机构对完成的合格工程进行了鉴定，确认工程造价为419476元，而一审被告在承包人完成鉴定的工程前后，已经支付给承包人工程款484142元。这个事实已在庭审当中由被告出示的——江国文签字的付款票据——所证实，。非法承包人怎么还能在2007年8月起诉发包人支付其垫资的利息呢？一审法院怎么还能够将承包人的所谓垫资利息核算至今为止呢？如果这个诉求合乎法律规定，那么，承包人可以10年不开工，可以100年不开工，待其开工再作起诉，岂不是一个财源滚滚的生财之道了吗？！
利息或是建立在垫资本金的基础上形成的款项，或是拖欠工程款所形成的款项。一审原告没有垫资的事实依据，一审被告也没有拖欠约定的工程款项，一审原告依据什么法律依据主张利息权利呢？
3、关于看场费用的问题——一审法院没有尊重一审被告已经给付了工地看场人程千华足额的看场费这一客观事实，仍然判决一审被告再付对方看场费36000元。或许采信了一审原告另行提出的虚假的看场人。究竟谁是看场人，应当是这一争执的关键。一审原告即承包人江国文列举了其妻等人看了场子，却没有证据证明其妻等人就是看场人，怎么要求给付看场费呢？涉案补充协议并没有规定看场费由一审被告支付给一审原告。原告在其不能包工包料继续施工而在停工之后就人无踪影了，怎么履行给付看场人的看场费呢？何况，2006年前后，发包人就将已经完工的一层半成品房屋对外销售了，又怎么在2007年还需要请人看场呢？一审原告若要诉请看场费，不仅需要举证看场人，还需要举证他们看了涉案工地的场子。
4、关于垫付程千富工资的问题——程千富作为与江国文一起的承包人，因故提前退出承包。依据上述最高人民法院的司法解释，一审被告即发包人并没有法律义务应当支付给其4个月的工资。在双方当事人的补充协议不受法律保护之后，补充协议的条款就不能根据意思自治的法律原则予以保护。
何况，一审原告在起诉书当中没有该项诉求，在后来的庭审当中，也没有增加该项诉求。
5、关于一审原告的误工损失问题——一审法院认为：“2005年1月21日原、被告签订协议后，因被告未能践行允诺使工程继续施工且擅自将已建房屋出售，致使原告期待开工而造成的误工损失，原告要求赔偿，应予以支持。”这是一审法院自相矛盾的违法认定。因为一审法院已经认定原、被告签订的主协议不具有法律效力，即其自始至终就没有法律约束力，怎么还许可一审原告在停工后存在继续施工的权利呢？怎么还保护一审原告所谓期待继续施工的误工损失呢？
最后，还要澄清说明的是——在这起纠纷案件当中，蒙受损失更大的不是一审原告江国文，而是一审被告即现在的申诉人。江国文当初以其担任六安天成建筑安装有限公司项目组长的名义，骗取发包人的信任，与其签订了发承包协议。然而，江国文在协议签订之后，根本不能加盖天成公司的印章，又不能自行垫资施工。按照合同规定，其加盖一层封顶之后，发包人才应当支付其建筑总款项的25%。可是，其没有封顶就停工了，发包人不得已而预付其20万元。其一层封顶之后，发包人即支付了其一层建筑全部款项。其对于二层、三层建筑又没有资金投入了，迫使再次停工。特别是导致发包人无法另行组织继续施工，从而将三层建筑改为一层建筑，将已经完工的一层建筑销售出去，就此损失200万元。由于在后来得知承包协议不受法律保护，因此放弃了对承包人的起诉。而这期间，承包人的妻子在江国文无资金继续开工的情况下，在发包方工程负责人杨兆文的住家附近租住一屋，天天吵闹要钱，迫使杨兆文违背公司意见，签订了违法的补充协议。
一审法院既没有尊重事实——没有任何理由拒绝认可一审被告当庭出示的代江国文付款的票据，也没有依据法律——视一份依赖无效合同签订的“补充协议”为有效协议，甚至缺失法律思维，一错再错，多次被发回重申，仍作出水平很低的错误判决，应当得到上级法院的审查和撤消！
此致
安徽省高级人民法院
上诉人：安徽新华诚房地产开发公司金寨分公司
2011年12月20日
民 事 申 诉 状
再审申请人：安徽省新华诚房地产开发公司金寨分公司
负责人：卢新国 公司经理
所在地：金寨县梅山镇江店街道金府花园内
再审被申请人：江国文 男 1964年10月23日生 汉族 金寨县人 农民 住金寨县青山镇流波路83号
申请再审请求：鉴于金寨县法院（2011）金民二初字第00035号民事判决将无效的《工程B段工地停工续补协议》视为有效协议，六安市中级人民法院（2011）六民一终字第00615号民事判决书维持原判，严重侵犯了申诉人的合法利益，特此提出申诉，请求撤消原判，驳回一审原告的全部诉讼请求。
事实理由如下：
1、两级法院均认定涉案双方于2003年5月14日签订的“建设工程承包合同”无效，一审被告予以接受。但是，两级法院在认定主合同无效的情况下，却认定补充协议合法有效，缺乏事实和法律依据。
由于涉案原告江国文在与本公司签约后，没有提供建筑资质证书和项目经理证书，其不具有建筑施工的主体资格，违背了国家禁止性法律法规，所签的主合同即《建设工程承包合同》无效，其《续补协议》也应当无效。
对此，北京市正仁律师事务所为了从法理上阐述《续补协议》无效这一基本观点，特别委托了中国著名民法专家、中国法学会民法学研究会副会长、人民大学杨立新教授，北京大学尹田教授，清华大学崔建远教授，以及中国政法大学民法研究所副所长、李显冬教授对该案的《续补协议》作了专门的分析论证。民法专家们一致赞同金寨县法院认定该案的主合同无效，但对金寨县法院认定《续补协议》为处理善后事宜，则认为“不符合客观事实，因为无效合同的善后事宜应当是财产返还、折价补偿、缔约过失赔偿。但是，《续补协议》全文均无类似规定。分析《续补协议》的约定，有的是对主合同的补充，如程千富退出承包方；有的是对主合同的变更，如建筑材料按市场价格合理调差。
民法专家还认为，金寨县法院认定《续补协议》是“有关解决争议方法的条款”是错误的。因为解决争议方法的条款是关于程序性的约定，而不是关于实体性的涉及权利义务的约定。因此，《续补协议》应当无效。
2、关于25万元利息及其利率款项的问题——两级法院依据了原被告双方于2005年1月21日签订的无效的《工程B段工地停工续补协议》中的第二条款的规定，判令一审被告赔付一审原告25万元利息。
前已述及，该补充协议是依附于主合同的，主合同无效，其附属协议自然无效。因为这份补充协议涉及主协议工程的停工和开工事宜，而承包人即一审被告江国文由于没有《建筑法》要求的资质证书，承包工程行为从而被法律所禁止，其因此不能承包工程，也就不能在承包工程的基础上——有临时停工和继续开工的合法权利，有依附这个权利而派生的其他利益。
既然补充协议与主协议均不具有合法性，其当事人约定的条款也均不自然受到法律的保护。那么，对待非法合同及其非法条款，就应当根据国家法律规定作出裁决。
两级法院认为：“工程停工后，原、被告双方签订的协议，实际上是双方约定的有关解决争议方法的条款，双方应按协议履行。”
申诉人不能同意一审法院的认定——涉案协议本是“工程B段工地停工续补协议”，而不是终结施工的协议；即便是终结施工的协议，也需要法院审查——其主协议的违法性而涉及其后补协议的法律效力。怎么能够出现——根据一个违法协议而产生的补充协议的当然合法呢？！
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》对涉案承包合同认定无效之后，就承包人垫资利息问题作出规定：“第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的日期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
由此可见，对于支付承包人利息的法定前提是——承包人江国文在承包工程当中存在垫资。有垫资而没有约定利息的，发包人不支付利息；没有垫资的，发包人仅支付工程欠款。
在涉案工程纠纷延续到非法承包人起诉时，承包人并不存在任何垫资行为，怎么能够要求发包人即一审被告给付承包人高额利息呢？一审法院委托鉴定机构对完成的合格工程进行了鉴定，确认工程造价为419476元，而一审被告在承包人完成鉴定的工程前后，已经支付给承包人工程款484142元。这个事实已在庭审当中由被告出示的——江国文签字的付款票据——所证实，。非法承包人怎么还能在2007年8月起诉发包人支付其垫资的利息呢？一审法院怎么还能够将承包人的所谓垫资利息核算至今为止呢？如果这个诉求合乎法律规定，那么，承包人可以10年不开工，可以100年不开工，待其开工再作起诉，岂不是一个财源滚滚的生财之道了吗？！
利息或是建立在垫资本金的基础上形成的款项，或是拖欠工程款所形成的款项。一审原告没有垫资的事实依据，一审被告也没有拖欠约定的工程款项，一审原告依据什么法律依据主张利息权利呢？
3、关于看场费用的问题——一审法院没有尊重一审被告已经给付了工地看场人程千华足额的看场费这一客观事实，仍然判决一审被告再付对方看场费36000元。或许采信了一审原告另行提出的虚假的看场人。究竟谁是看场人，应当是这一争执的关键。一审原告即承包人江国文列举了其妻等人看了场子，却没有证据证明其妻等人就是看场人，怎么要求给付看场费呢？涉案补充协议并没有规定看场费由一审被告支付给一审原告。原告在其不能包工包料继续施工而在停工之后就人无踪影了，怎么履行给付看场人的看场费呢？何况，2006年前后，发包人就将已经完工的一层半成品房屋对外销售了，又怎么在2007年还需要请人看场呢？一审原告若要诉请看场费，不仅需要举证看场人，还需要举证他们看了涉案工地的场子。
4、关于垫付程千富工资的问题——程千富作为与江国文一起的承包人，因故提前退出承包。依据上述最高人民法院的司法解释，一审被告即发包人并没有法律义务应当支付给其4个月的工资。在双方当事人的补充协议不受法律保护之后，补充协议的条款就不能根据意思自治的法律原则予以保护。
何况，一审原告在起诉书当中没有该项诉求，在后来的庭审当中，也没有增加该项诉求。
5、关于一审原告的误工损失问题——一审法院认为：“2005年1月21日原、被告签订协议后，因被告未能践行允诺使工程继续施工且擅自将已建房屋出售，致使原告期待开工而造成的误工损失，原告要求赔偿，应予以支持。”这是一审法院自相矛盾的违法认定。因为一审法院已经认定原、被告签订的主协议不具有法律效力，即其自始至终就没有法律约束力，怎么还许可一审原告在停工后存在继续施工的权利呢？怎么还保护一审原告所谓期待继续施工的误工损失呢？
最后，还要澄清说明的是——在这起纠纷案件当中，蒙受损失更大的不是一审原告江国文，而是一审被告即现在的申诉人。江国文当初以其担任六安天成建筑安装有限公司项目组长的名义，骗取发包人的信任，与其签订了发承包协议。然而，江国文在协议签订之后，根本不能加盖天成公司的印章，又不能自行垫资施工。按照合同规定，其加盖一层封顶之后，发包人才应当支付其建筑总款项的25%。可是，其没有封顶就停工了，发包人不得已而预付其20万元。其一层封顶之后，发包人即支付了其一层建筑全部款项。其对于二层、三层建筑又没有资金投入了，迫使再次停工。特别是导致发包人无法另行组织继续施工，从而将三层建筑改为一层建筑，将已经完工的一层建筑销售出去，就此损失200万元。由于在后来得知承包协议不受法律保护，因此放弃了对承包人的起诉。而这期间，承包人的妻子在江国文无资金继续开工的情况下，在发包方工程负责人杨兆文的住家附近租住一屋，天天吵闹要钱，迫使杨兆文违背公司意见，签订了违法的补充协议。
一审法院既没有尊重事实——没有任何理由拒绝认可一审被告当庭出示的代江国文付款的票据，也没有依据法律——视一份依赖无效合同签订的“补充协议”为有效协议，甚至缺失法律思维，一错再错，多次被发回重申，仍作出水平很低的错误判决，应当得到上级法院的审查和撤消！
此致
安徽省高级人民法院
上诉人：安徽新华诚房地产开发公司金寨分公司
2011年12月20日
