| 发布时间： | 2009-06-13 16:32:43 | 点击次数： | 0 |
简述：
简介：
反思行政监管，走出社会治理死胡同
行政监管常有人为标准、关系标准的重大嫌疑。政府应从大量日常监管事务的牵制中解放出来,致力于让民众通过私法体系捍卫自己的安全与利益
□本报记者笑蜀
□受访人黄清华(卫生法学专家。现为上海外国语大学法学院客座教授)
重公法轻私法，是走不通的死胡同
南方周末:2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议通过了食品安全法。在监管体系和监管标准等方面,这部新法都有改进。总体来说,还是以强化行政监管为主。近年与食品安全相关的社会矛盾和冲突时有爆发,这是否与我国的法律框架有联系?你认为问题主要出在哪里?
黄清华:重公法监管、轻私法保护,是现行法律框架的基本特征。
食品安全已成为社会矛盾的多发地带,恰在这块,“重公法轻私法”的行政监管特点非常突出。全世界的产品安全责任标准,都只有一个客观的私法标准,即“不合理危险”,它以现有的科学技术发展水平为依据。大量事实证明,只有这一客观的私法标准,才符合消费者利益。这可从英美的产品责任法、欧盟的产品责任指令中得出。唯独我们开宗明义强调行政监管,强调产品质量认证,以所谓“国家标准、行业标准”这种行政执法标准代替“不合理危险”这一客观的私法标准。
不区分治理对象的性质和特点,一味强调行政监管,效果往往适得其反。行政监管不仅具有人为标准、关系标准的重大嫌疑,且时常落伍于日新月异的生产经营活动。“三鹿”奶粉难道没有获得质量认证?难道不符合“国家标准和行业标准”?我们把一部私法性质的产品责任法,搞成了一部强调行政监管的产品质量法,行政权扩张到无以复加,就是“重公法”监管的典型表现,说明行政法很强悍,而私法、民商法则很弱小。
强调公法监管的另一个特点,表现为非常严格的行政审批。比如任何食品生产经营者,甚至一个饮食小店,如果官方不进行审查和批准,不发卫生许可证,是拿不到工商营业执照的。其他如食品广告监管、药品管理莫能例外,规定的都是严格的行政处罚、苛刻的行政审批。
这种立法模式的出发点无疑是保护公民的生命权、健康权(私权),赋予了行政机关很大权力；但实际上,立法初衷和社会效果之间出现严重异化。从“苏丹红”到“毒饺子”,从“大头娃娃”到“三鹿”奶粉,我国的食品安全问题此起彼伏。政府重视,把它作为当前突出问题抓一下,可能情况好点；等政府注意力转到其他方面,很快就反弹。一直没有找到一个长治久安的治理方式。必须检讨“重公法轻私法”的行政监管模式,它很可能是一条走不通的死胡同。
什么是“重私法轻公法”的社会治理模式
南方周末:是不是应首先定义“重公法轻私法”的行政监管模式?
黄清华:一般认为,公法就是指以宪法为基础的行政法、刑法,以及税法和其他相关的程序性法律；公权是指国家权力,包括立法权、司法权和行政权,后者即政府权力。
行政权天然地具有两个缺陷,一是有扩张的倾向,侵入它不该进入的领域；另一个是容易异化和腐化。在一个市场经济发达的国家,成熟的法律思想和社会治理方式,应当是运用行政法限制行政权力,防止行政权扩张和异化,而不是把行政法作为扩张和“捍卫”行政强权的工具。“私权”即社会个体的人身权和财产权,包括债权、股权、环境权等。规范、调整、指引和保护私权的法律,就属于私法,比如物权法、合同法、知识产权法、侵权法,损害赔偿法和公司法、劳动(合同)法,以及商事法。这八种法律是规范市场经济活动和社会生活的最基本法律。“重公法轻私法”的行政监管模式,最大弊端就是政府在经济和社会事务管理中,忽视私法(民商法)的基础作用,并且把行政法简单地理解为政府监管社会的法,热衷于通过立法扩张、“捍卫”其行政权,再凭借行政权对经济和社会生活实施管制型的治理方式。
其特征是:1.把行政权扩张到私领域,扩张到本应由私法调整的经济和社会生活；2.忽视行政指导、行政合同的能动作用,强调行政审批、行政许可和行政处罚等行政强权,并且误以为只要是“依法”行使这些行政强权,就是法制健全,就是法治国家；3.由于行政权的扩张,私法的调整范围变得很窄,对私权的保护力度很弱,民事司法的地位和作用受到严重挑战。
当前正在展开的司法改革,我认为重点应该是转变社会治理模式,即从“重公法轻私法”转向“重私法轻公法”。把行政权严格限制在社会个体无法自治的公共事务范围内。
南方周末:跟“重公法轻私法”的行政监管模式比,“重私法轻公法”的私权保护模式有哪些特点?
黄清华:它强调私权的私法保护而非公法监管。这就必然要求建立完备的私法,以便确权(确认权利归属),估权(评估权利价值),规权(规范权利行使)和维权(救济受损权利)。而如果能做到依(私)法充分确权、正确估权和合理救济受损权利,许多社会问题如食品安全、药害事故、环境污染、资源耗费、矿山安全和中小股民权益受损等等,都能较好解决。
它可以避免行政权的随意性。因为它是由公民决定主不主张、行不行使、保不保护自已的权利,以及如何主张、行使和保护自已的权利。比如当健康权受到有毒有害食品侵害时,如果是私法保护,第一,由当事人依照法律,直接与对方谈判,协商解决方案,不需要行政机关介入。第二,如果协商不成,走的是司法途径。双方要进行面对面地充分陈述、充分举证。所以,相对于行政权,司法途径更透明,暗箱操作的空间更小。第三,有关费用、有关维权成本是由最后确认的侵权人或违约人承担的,不虚耗纳税人的钱。
强调私权的私法保护而非公法监管,还可以节省行政成本,让行政机关不至因处理私权个案疲于奔命,真正能集中精力处理社会个体不能自治的公共事务。
在指导食品卫生监督执法时,下级食品卫生监督机关经常跟我诉苦,说消费者只要在食物中发现一只苍蝇,都会要求查处。按程序,这往往需要两到三个执法人员忙上几天。但如果有了健全的私法,饭馆就会以合理赔偿主动与消费者和解,并在经营中更加谨慎。因为如果不和解,在健全的私法面前,饭馆必然败诉,在信用上和经济上蒙受重大损失。
南方周末:但是,根据传统理解,食品安全和卫生问题都属于公共事务。
黄清华:这种理解并不准确。食品安全和卫生问题可以分为“公”和“私”两个层面。所谓公的领域,是指食品安全性的认定,对食品生产经营行为可能的潜在危害的监督、监测,包括组织制定食品安全、卫生技术标准和管理规范,公布食品安全、卫生公共信息,指导、督促生产经营者落实法规、标准,查处食品安全、卫生重大隐患,保障公众食品安全等等。这些问题非社会个体自治所能解决,只能属于社会公共事务,由政府行使公权力来管理。
私的领域是指哪一块呢?食品生产经营者提供的食品或服务,明显不符合一个普通而又理性的消费者有权期待的状况,这就属于个人事务。这不仅包括造成了食物中毒或者其他食源性疾病,明显侵害了法律保护的健康权益,或者侵害了社会个体的其他私权利；也包括现有证椐、知识、信息能证明消费者购买的食品或接受的服务,含有毒有害物质,能致癌或导致其他慢性危害,对消费者的健康构成潜在危害；或食品里有普通消费者都知道的有毒有害物质,因而超出消费者的合理期待。像这类事情就属于私的领域,可以按私法(合同法或侵权法)去解决。
南方周末:但在“重公法轻私法”的行政监管体制之下,往往是政府该做的事情不能做。
黄清华:不是他们不想,是不能。受制于“重公法轻私法”的行政监管模式,不仅法律、法规给行政机关设置许多权力,监管范围从公域扩张到私域；更重要的是,私法方面不可能有一套科学的权利确认和评估制度,不可能有一个合理的损害赔偿制度,不可能有一个维护诚信环境的惩罚性损害赔偿金制度,不可能有一套完备的侵权法律制度,不可能有一套能与侵权赔偿相衔接的破产法律制度,总之不可能有一个健全的司法。
消费者如果受到损害而得不到合理赔偿,自然就要找行政机关。在现行法律框架下,行政机关不去处理,就会告他行政不作为。行政机关要从大量“私务”和日常监管事务牵制中解放出来。
改革行政许可,设立惩罚性赔偿
南方周末:是不是可以这样理解,重公法的国家就是个大政府的国家,行政主导的国家,也就是对社会实行过度管制的国家。过度管制实际上把社会自治的能力削弱了,把公民的、企业的自我防卫的权利剥夺了。这就是所谓“重公法轻私法”行政监管的本质。重公法重行政监管的过程,实际上是一个权力不断向行政部门集中的过程。这点有识之士早已认识到了。问题在于,如何把它扭转过来?
黄清华:这就需要冲破禁区。在具体制度层面,一是行政许可制度改革。近年曝光的案例,不论是矿藏资源管理、药品管理,还是食品安全监管,问题大都出在行政许可环节。健全的私法辅以必要的行政(技术)指导和行政备案,比行政许可制更能有效地达到行政法律、法规的立法目的。例如,为了预防食品安全事故,在行政许可制下, 行政机关在管理规范中列举了相关要求,企业就按照这些要求去筹备,在筹备过程中提出许可证申请,然后行政机关进行一次或多次实地审查,审查后认为合格的颁发许可证。这实际上是人为控制许可证。因为,合不合标准最后是谁说了算?归根到底还是行政权力说了算,就会出现人情,出现权力寻租。
另一个例子,为保障医疗质量,医疗机构管理法规也设定了严格的许可制度。开办一个医疗机构需要设备、场地、人员等等方面的条件。为拿到许可证,一些开办人的基本方法就是东拼西凑,用租赁的方式把要求的设备弄进来。一个牙科诊所许可证需要一台超声治疗仪,行,我到租赁市场租一台过来,等许可证发下来,就把超声治疗仪还了,再把弄到的许可证转租出去。
这决非个别。这几年中我看到的案例太多了,甚至出现了一个特殊的“食利”阶层。郑筱萸案就是这种模式的一个翻版。
行政指导就是行政许可方式上的变革。比方说,你申请开办一个乳制品加工企业,我就把相关的开办要求、技术标准和管理办法告诉你。一旦经营条件符合开办要求,就可出具书面文件进行注册备案,而不需行政审批发放许可证。由于私法健全,如果你违法了,造成了损害,成本会很高。打官司判断的依据是什么?就是行政指导意见。
除了少数特殊商品和服务,例如麻醉药品,植入型医疗器械,新食品资源等,仍需行政许可,大多数情况下,都可用行政指导代替行政许可。这时行政机关要做的事是什么?就是把有限的行政资源主要用于指导企业的生产经营,比方说,前瞻性地跟踪国际、国内(食品)安全风险因素,建立数椐库,服务企业；根椐科学技术的发展,制定并适时修订技术标准和生产经营规范,然后进行大量培训、宣传,让企业知道；巡回了解法规和标准落实情况,公布涉及公共安全和利益的督查信息。这些都属于公共事务。既有行政指导意见的指引,又有损害赔偿在威慑,企业自然会审慎经营。
再就是改革行政处罚制度。我建议,对于私权受到商业欺诈等故意侵权的案件,以民事罚款即惩罚性损害赔偿金,代替行政罚款、停业整顿和吊销许可证(营业执照)等行政处罚；行政处罚仅适用于对公共安全或其他公共利益构成潜在危害、私权尚未遭受实际侵害的案件。
这就形成一个市场性的压力,动员整个社会力量来对生产和销售环节进行监管
行政监管常有人为标准、关系标准的重大嫌疑。政府应从大量日常监管事务的牵制中解放出来,致力于让民众通过私法体系捍卫自己的安全与利益
□本报记者笑蜀
□受访人黄清华(卫生法学专家。现为上海外国语大学法学院客座教授)
重公法轻私法，是走不通的死胡同
南方周末:2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议通过了食品安全法。在监管体系和监管标准等方面,这部新法都有改进。总体来说,还是以强化行政监管为主。近年与食品安全相关的社会矛盾和冲突时有爆发,这是否与我国的法律框架有联系?你认为问题主要出在哪里?
黄清华:重公法监管、轻私法保护,是现行法律框架的基本特征。
食品安全已成为社会矛盾的多发地带,恰在这块,“重公法轻私法”的行政监管特点非常突出。全世界的产品安全责任标准,都只有一个客观的私法标准,即“不合理危险”,它以现有的科学技术发展水平为依据。大量事实证明,只有这一客观的私法标准,才符合消费者利益。这可从英美的产品责任法、欧盟的产品责任指令中得出。唯独我们开宗明义强调行政监管,强调产品质量认证,以所谓“国家标准、行业标准”这种行政执法标准代替“不合理危险”这一客观的私法标准。
不区分治理对象的性质和特点,一味强调行政监管,效果往往适得其反。行政监管不仅具有人为标准、关系标准的重大嫌疑,且时常落伍于日新月异的生产经营活动。“三鹿”奶粉难道没有获得质量认证?难道不符合“国家标准和行业标准”?我们把一部私法性质的产品责任法,搞成了一部强调行政监管的产品质量法,行政权扩张到无以复加,就是“重公法”监管的典型表现,说明行政法很强悍,而私法、民商法则很弱小。
强调公法监管的另一个特点,表现为非常严格的行政审批。比如任何食品生产经营者,甚至一个饮食小店,如果官方不进行审查和批准,不发卫生许可证,是拿不到工商营业执照的。其他如食品广告监管、药品管理莫能例外,规定的都是严格的行政处罚、苛刻的行政审批。
这种立法模式的出发点无疑是保护公民的生命权、健康权(私权),赋予了行政机关很大权力；但实际上,立法初衷和社会效果之间出现严重异化。从“苏丹红”到“毒饺子”,从“大头娃娃”到“三鹿”奶粉,我国的食品安全问题此起彼伏。政府重视,把它作为当前突出问题抓一下,可能情况好点；等政府注意力转到其他方面,很快就反弹。一直没有找到一个长治久安的治理方式。必须检讨“重公法轻私法”的行政监管模式,它很可能是一条走不通的死胡同。
什么是“重私法轻公法”的社会治理模式
南方周末:是不是应首先定义“重公法轻私法”的行政监管模式?
黄清华:一般认为,公法就是指以宪法为基础的行政法、刑法,以及税法和其他相关的程序性法律；公权是指国家权力,包括立法权、司法权和行政权,后者即政府权力。
行政权天然地具有两个缺陷,一是有扩张的倾向,侵入它不该进入的领域；另一个是容易异化和腐化。在一个市场经济发达的国家,成熟的法律思想和社会治理方式,应当是运用行政法限制行政权力,防止行政权扩张和异化,而不是把行政法作为扩张和“捍卫”行政强权的工具。“私权”即社会个体的人身权和财产权,包括债权、股权、环境权等。规范、调整、指引和保护私权的法律,就属于私法,比如物权法、合同法、知识产权法、侵权法,损害赔偿法和公司法、劳动(合同)法,以及商事法。这八种法律是规范市场经济活动和社会生活的最基本法律。“重公法轻私法”的行政监管模式,最大弊端就是政府在经济和社会事务管理中,忽视私法(民商法)的基础作用,并且把行政法简单地理解为政府监管社会的法,热衷于通过立法扩张、“捍卫”其行政权,再凭借行政权对经济和社会生活实施管制型的治理方式。
其特征是:1.把行政权扩张到私领域,扩张到本应由私法调整的经济和社会生活；2.忽视行政指导、行政合同的能动作用,强调行政审批、行政许可和行政处罚等行政强权,并且误以为只要是“依法”行使这些行政强权,就是法制健全,就是法治国家；3.由于行政权的扩张,私法的调整范围变得很窄,对私权的保护力度很弱,民事司法的地位和作用受到严重挑战。
当前正在展开的司法改革,我认为重点应该是转变社会治理模式,即从“重公法轻私法”转向“重私法轻公法”。把行政权严格限制在社会个体无法自治的公共事务范围内。
南方周末:跟“重公法轻私法”的行政监管模式比,“重私法轻公法”的私权保护模式有哪些特点?
黄清华:它强调私权的私法保护而非公法监管。这就必然要求建立完备的私法,以便确权(确认权利归属),估权(评估权利价值),规权(规范权利行使)和维权(救济受损权利)。而如果能做到依(私)法充分确权、正确估权和合理救济受损权利,许多社会问题如食品安全、药害事故、环境污染、资源耗费、矿山安全和中小股民权益受损等等,都能较好解决。
它可以避免行政权的随意性。因为它是由公民决定主不主张、行不行使、保不保护自已的权利,以及如何主张、行使和保护自已的权利。比如当健康权受到有毒有害食品侵害时,如果是私法保护,第一,由当事人依照法律,直接与对方谈判,协商解决方案,不需要行政机关介入。第二,如果协商不成,走的是司法途径。双方要进行面对面地充分陈述、充分举证。所以,相对于行政权,司法途径更透明,暗箱操作的空间更小。第三,有关费用、有关维权成本是由最后确认的侵权人或违约人承担的,不虚耗纳税人的钱。
强调私权的私法保护而非公法监管,还可以节省行政成本,让行政机关不至因处理私权个案疲于奔命,真正能集中精力处理社会个体不能自治的公共事务。
在指导食品卫生监督执法时,下级食品卫生监督机关经常跟我诉苦,说消费者只要在食物中发现一只苍蝇,都会要求查处。按程序,这往往需要两到三个执法人员忙上几天。但如果有了健全的私法,饭馆就会以合理赔偿主动与消费者和解,并在经营中更加谨慎。因为如果不和解,在健全的私法面前,饭馆必然败诉,在信用上和经济上蒙受重大损失。
南方周末:但是,根据传统理解,食品安全和卫生问题都属于公共事务。
黄清华:这种理解并不准确。食品安全和卫生问题可以分为“公”和“私”两个层面。所谓公的领域,是指食品安全性的认定,对食品生产经营行为可能的潜在危害的监督、监测,包括组织制定食品安全、卫生技术标准和管理规范,公布食品安全、卫生公共信息,指导、督促生产经营者落实法规、标准,查处食品安全、卫生重大隐患,保障公众食品安全等等。这些问题非社会个体自治所能解决,只能属于社会公共事务,由政府行使公权力来管理。
私的领域是指哪一块呢?食品生产经营者提供的食品或服务,明显不符合一个普通而又理性的消费者有权期待的状况,这就属于个人事务。这不仅包括造成了食物中毒或者其他食源性疾病,明显侵害了法律保护的健康权益,或者侵害了社会个体的其他私权利；也包括现有证椐、知识、信息能证明消费者购买的食品或接受的服务,含有毒有害物质,能致癌或导致其他慢性危害,对消费者的健康构成潜在危害；或食品里有普通消费者都知道的有毒有害物质,因而超出消费者的合理期待。像这类事情就属于私的领域,可以按私法(合同法或侵权法)去解决。
南方周末:但在“重公法轻私法”的行政监管体制之下,往往是政府该做的事情不能做。
黄清华:不是他们不想,是不能。受制于“重公法轻私法”的行政监管模式,不仅法律、法规给行政机关设置许多权力,监管范围从公域扩张到私域；更重要的是,私法方面不可能有一套科学的权利确认和评估制度,不可能有一个合理的损害赔偿制度,不可能有一个维护诚信环境的惩罚性损害赔偿金制度,不可能有一套完备的侵权法律制度,不可能有一套能与侵权赔偿相衔接的破产法律制度,总之不可能有一个健全的司法。
消费者如果受到损害而得不到合理赔偿,自然就要找行政机关。在现行法律框架下,行政机关不去处理,就会告他行政不作为。行政机关要从大量“私务”和日常监管事务牵制中解放出来。
改革行政许可,设立惩罚性赔偿
南方周末:是不是可以这样理解,重公法的国家就是个大政府的国家,行政主导的国家,也就是对社会实行过度管制的国家。过度管制实际上把社会自治的能力削弱了,把公民的、企业的自我防卫的权利剥夺了。这就是所谓“重公法轻私法”行政监管的本质。重公法重行政监管的过程,实际上是一个权力不断向行政部门集中的过程。这点有识之士早已认识到了。问题在于,如何把它扭转过来?
黄清华:这就需要冲破禁区。在具体制度层面,一是行政许可制度改革。近年曝光的案例,不论是矿藏资源管理、药品管理,还是食品安全监管,问题大都出在行政许可环节。健全的私法辅以必要的行政(技术)指导和行政备案,比行政许可制更能有效地达到行政法律、法规的立法目的。例如,为了预防食品安全事故,在行政许可制下, 行政机关在管理规范中列举了相关要求,企业就按照这些要求去筹备,在筹备过程中提出许可证申请,然后行政机关进行一次或多次实地审查,审查后认为合格的颁发许可证。这实际上是人为控制许可证。因为,合不合标准最后是谁说了算?归根到底还是行政权力说了算,就会出现人情,出现权力寻租。
另一个例子,为保障医疗质量,医疗机构管理法规也设定了严格的许可制度。开办一个医疗机构需要设备、场地、人员等等方面的条件。为拿到许可证,一些开办人的基本方法就是东拼西凑,用租赁的方式把要求的设备弄进来。一个牙科诊所许可证需要一台超声治疗仪,行,我到租赁市场租一台过来,等许可证发下来,就把超声治疗仪还了,再把弄到的许可证转租出去。
这决非个别。这几年中我看到的案例太多了,甚至出现了一个特殊的“食利”阶层。郑筱萸案就是这种模式的一个翻版。
行政指导就是行政许可方式上的变革。比方说,你申请开办一个乳制品加工企业,我就把相关的开办要求、技术标准和管理办法告诉你。一旦经营条件符合开办要求,就可出具书面文件进行注册备案,而不需行政审批发放许可证。由于私法健全,如果你违法了,造成了损害,成本会很高。打官司判断的依据是什么?就是行政指导意见。
除了少数特殊商品和服务,例如麻醉药品,植入型医疗器械,新食品资源等,仍需行政许可,大多数情况下,都可用行政指导代替行政许可。这时行政机关要做的事是什么?就是把有限的行政资源主要用于指导企业的生产经营,比方说,前瞻性地跟踪国际、国内(食品)安全风险因素,建立数椐库,服务企业；根椐科学技术的发展,制定并适时修订技术标准和生产经营规范,然后进行大量培训、宣传,让企业知道；巡回了解法规和标准落实情况,公布涉及公共安全和利益的督查信息。这些都属于公共事务。既有行政指导意见的指引,又有损害赔偿在威慑,企业自然会审慎经营。
再就是改革行政处罚制度。我建议,对于私权受到商业欺诈等故意侵权的案件,以民事罚款即惩罚性损害赔偿金,代替行政罚款、停业整顿和吊销许可证(营业执照)等行政处罚；行政处罚仅适用于对公共安全或其他公共利益构成潜在危害、私权尚未遭受实际侵害的案件。
这就形成一个市场性的压力,动员整个社会力量来对生产和销售环节进行监管
