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简述：
简介：
张从容：晚清司法与行政的二权分立
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2007年3月30日10:28 新闻中心
晚清中央司法机关的近代转型
张从容
【摘要】
晚清进行的司法改革首先从中央司法机关法部与大理院的转型开始。中央司法机关既要对自身机构进行改造，以适应新的职能的需要；也要调整好部院之间的关系，以实现司法独立。这一转型过程十分艰难，尤其是部院关系的协调颇费周折。通过部院转型这一视角可以透视司法改革的行动者对于改革全局的影响，展现中国司法制度近代化的生动侧面。
晚清新政中，以司法独立为号召而进行的司法改革无疑是最具实质意义的举措。（对于政权岌岌可危的清政府而言，维护和巩固皇权是最为重要的改革目标，将改革控制在不对皇权构成实质性威胁的范围内是所有改革的底线。为此，清政府决定暂不设议会，以排除其对皇权可能构成的威胁。“三权分立”被简化为司法权与行政权的分立。故而，司法独立被时人认为“最得宪政之本原”。）在这场改革中，中央司法机关首当其冲，最先体验到了机构转型所带来的阵痛。1906 年9 月2 日颁布的中央官制改革上谕规定：刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判[1] (P1471) 。这24 个字意味着中央司法机关要由传统集权体制下的职能混合模式向“分权”体制下职能单一的模式转化。据此，都察院退出司法领域，司法权被划分为司法行政权与司法审判权，集中由法部与大理院行使，传统的司法与行政不分模式为之一变。原先兼具司法与行政职能的刑部与大理寺面临着向专掌司法行政事务的法部和专掌最高审判权的大理院转型的任务。
本文将通过描述中央司法机关——法部与大理院的自身转型，尝试对晚清司法改革的这个侧面作一个细节性的说明。这一转型过程包括部院自身重组和部院关系调整两个互为关联的层面。一方面，大理院与法部基于原先大理寺与刑部的班底，调整了内部机构，明确了各部门的职能，进行内部机构重组。另一方面，改革方案存在着明显的缺陷，导致并加剧了部院的扩权竞赛，部院在权限划分上争拗不休，其间充斥着冲突与争斗。部院关系的调整经历了一个从争权到相互协调、终于实现明确各自权限、分工合作的过程。清亡之前，从制度层面上来说，以司法独立原则为依归，部院自身转型的任务基本完成，部院之间也按照近代司法体制的要求进行了比较明确的分工。
一、部院内部重组
明清两代中央司法机关主要由刑部、大理院和都察院组成。所谓“刑部主审，大理院覆核，都察院监督”是对其分工的简单概括，实际上，这三个部门兼有司法审判与司法行政等多项职能。（都察院的主要职能并不是参与司法活动，而是：监察朝廷政治得失，整饬纲纪；作为九卿之一参与重大政事的议奏；会同刑部、大理寺审理重大案件；纠参在祭祀、朝会、经筵等场合不如仪的官员；吏部会同都察院察议上奏大计、京察及各省总督、巡抚的考核结果。参见郭松义等著：《清朝典章制度》，吉林文史出版社2002 年版，第359 页。）与此同时，其他中央各部门在不同程度上也担当着一定的司法职能。（根据清制，其他中央各部门如议政衙门、内阁、军机处、吏部、户部、礼部、兵部、工部、理藩院、通政使司、八旗都统衙门、步军统领衙门、五城察院、宗人府、内务府等都掌有一定司法职权。参见那思陆：《清代中央司法审判制度》，台湾文史哲出版社1992 年版。）
改革上谕颁布后，法部和大理院在尚书戴鸿慈和正卿沈家本的领导下，对原先刑部与大理寺的旧班底进行了改革。新旧机构存在着明显的差异，内部机构设置及其职掌截然不同。大理寺由掌司法行政的档房、司务厅与掌核刑事案件与会审事务的左寺、右寺构成。与大理寺相比，刑部所属机构较多，“清吏十八司”中的十七司(督捕司除外) 和秋审处掌司法审判事务，其余机构如司务厅、督催所、当月处、赃罚库等均从事司法行政。而新机构大理院和法部的内部机构如表1、表2 所示：
表1 大理院各机构及职掌分布表
（此表据光绪三十四年四月三十日《法部大理院奏为核议大理院官制并清单》绘制。该折并清单见《大清法规大全1 吏政部》卷20下《内官制二》，政学社印行，台湾考证出版社1972 年影印本，第759 - 763 页。）
详谳处（光绪三十三年六月十九日(1907 年7 月28 日) ，大理院奏设详谳处，见朱寿朋编、张静庐等校注：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，总第5703 页。）
大理院的内部机构分刑民二科，下设法庭，按级别管辖、地域管辖及特殊管辖的原则分掌各类案件，基本上是按照诉讼审判的原则设置的。就大理院的受案范围而言，1910 年的《法院编制法》和《死罪施行详细办法》分别对之作了调整。详见下文，此处不赘。
表2 法部各机构及其职掌分布表
（此表据光绪三十二年十二月十八日《军机大臣奕等覆奏法部官制并陈明办法大要折并清单》绘制。该折并清单见故宫博物院。明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979 年版，第491 - 493 页。在中国第一历史档案馆法部档案目录中，法部下辖的机构还有看守教练所、堂房、律学馆、宪政筹备处、钦派查办处等。）
在法部各司中设次级机构“科”，负责具体事务。法部内部实行垂直领导与横向分工相结合，置承政厅与参政厅于各司之上，各司分工负责。相比原有的“十八清吏司”而言，机构得到很大精简，并且其职能由原先的以司法行政与司法审判并重转为以司法行政为主。
处于转型期的法部与大理院有着鲜明的特色，这些特色与司法独立在中国的最初实践息息相关，或者可以说它们构成了司法改革的重要条件与制度背景。具体来说，这些特色主要表现在以下三点：
其一，新旧机构的设置原则是不同的。刑部与大理寺作为集权下的司法专门机构，兼具司法行政与司法审判职能，其内部机构是按照便于皇权控制和行政管理的原则进行组织的，行政色彩浓郁。无论是大理寺还是刑部各司、处、厅、库、所，只是分掌部分司法行政职能与部分审判职能，这种内部分工的目的是削弱刑部与大理寺在处断案件及司法行政方面的决定权，从而实现皇权对于司法权的集中与专断。而以“三权分立”的原则重建中央司法体制后，司法行政机关与司法审判机关有着相对明确的分工，大理院与法部的内部机构基本上是按照各自的单一职能进行构建的。
其二，从机构设置及其职能来看，部院的过渡性特征十分明显。由于传统司法制度尚未发生根本性变化，新机构仍然要履行原先旧机构所要覆行的所有职能。大理院虽然以四级三审制设置内部机构，但仍然受制于案件覆核制度，经其判决的重罪死罪案件仍要交由法部覆核。直至1910 年《法院编制法》颁行之后才实际行使终审权，成为名符其实的最高审判机关。由于案件覆核、秋朝审制度仍然继续实行，法部也仍然扮演着以前刑部在这些方面的角色。因此名为中央司法行政机关的法部实际上享有部分司法审判权。部院如此分工，明显地违背司法独立原则，与设置部院的宗旨也是相悖的。司法改革向着司法独立的方向前进，大理院的审判权得到加强与保障，法部的司法审判职能逐步剥离是必然的趋势。部院的自身建设与司法改革同步进行，处在一个向着司法独立方向运动的过程之中。
其三，部院从设立伊始就存在着深刻的矛盾。刑部与大理寺在向法部与大理院转型的过程中，自身的变化及其相互关系的变化无疑是巨大的。既定方案规定由法部继续拥有覆核案件的权力，但这毕竟是权宜之计，在司法独立原则之下，这种安排是没有正当性可言的。对于法部而言，在转变为单纯的司法行政机关的同时，必将失去司法审判权这半壁江山，其职权变化呈收缩之势。大理院则一跃而为最高审判机关，在“三权分立”的国家架构中独占一权，地位祟高。不仅如此，按照司法独立的要求，由法部暂时分享的司法审判权必将最终归大理院行使。因此，法部与大理院的关系极为紧张。不合理的制度设计遇到了实践的严峻挑战，制度与现实需要之间的矛盾转化为部院之间的矛盾。于是司法独立的实践在很大程度上转化为在部院之间重新分配权力，转化为部院为了权力而进行的争斗。大理院每前进一步，就要向法部提出权力要求。
二、调和部院冲突
部院成立之后，其他行政机关基本上不再染指司法事务，因此，部院关系的协调成为司法改革的重要内容。法部与大理院虽然在业务上、职权上有着种种必然的联系，但应当各司其职，互不干涉，分别担当起中央司法机关与最高审判机关的职责。正是在这个意义上，部院关系的协调成了能否实现司法独立的关键问题。出于集权的需要，官制改革方案赋予法部一定的司法审判权，并且凌驾于大理院之上，这给日后的部院权限划分设置了很大的障碍。
(一) 改革方案中的矛盾
从表面上看，官制改革上谕分设大理院与法部，确实体现了司法独立的要求。但是，在司法权的配置上，司法独立并没有得到坚决贯彻。根据与改革上谕同时出台的《法部职掌节略》[2] ，法部的职权主要有以下两项：其一是司法行政权，即管理监狱、监督各级审判机关和检察机关，调度警察。其二是司法审判权，包括大理院在内的各级审判机关的案件最后均汇总于法部，所有死罪案件的覆核和恩赦由法部具奏，再由皇上定夺。对这一设计的意图《， 法部职掌节略》说得很明白，就是为了展示“生杀大权操于君上之意”。清政府试图以这一“变通”，达到集权的目的。据此，法部所统揽的“司法权”，实际上包括司法行政权与司法审判权两项内容。所以从本质上来说，法部并不是一个单纯的司法行政机关。与以往的刑部相比，法部除了不再承担具体案件的审理之外，它对案件的最终决定权并没有实质性的变化，成了实际上凌驾于大理院之上的最高审级。部院关系遂形成如下模式：“司法审判权由大理院与法部共同行使，司法行政权由法部行使，审判权受司法行政权监督”。显然，这一设计与清政府标榜的“三权分立”原则相悖，也与法部与大理院自身职责相矛盾，尤为严重的是，它否定了大理院的存在价值与使命，使之作为最高审判机关只能徒有虚名。改革方案自身的矛盾成为引发部院之争的重要原因。
(二) 部院之争
法部和大理院作为司法行政机关与司法审判机关，共同承担着领导全国司法改革的重任，两者之间在业务上有着诸多联系。尤其是在部院转型过程中，部院既要做好本部门的筹建改组工作，交接原刑部现审案件，还要处理筹建京师及全国各级审判机关，与其他各部门之间的案件交接，划分司法区域、人员调动、司法警察、争取筹办经费等诸方面的事宜，千头万绪，百端待理。这些事务，哪些属法部职权范围，哪些属大理院职权范围，确实很难一下子分辨清楚。大理院与法部在争办各种司法事务时，时有摩擦，乃至酿成公开冲突。
为了争取主动，大理院奏准的《大理院审判编制法》和法部奏准的《法部官制》都作了有利于扩大自身权限的规定。《大理院审判编制法》提出了构建“在京直辖审判厅局”[3] (P11851) 的设想，将京师各级审判机构纳入大理院“直辖”之下，建立行政化色彩浓厚的京师审判系统，以获得筹建京师各级审判厅局的领导权。《法部官制》则将法部对于重罪死罪案件的覆核权发展为对大理院审理案件的驳审权。大理院积极参与司法改革的行动触动了法部的司法行政权，而法部在审判事务上的专横也侵害了大理院的审判权。应该说，无论是大理院在司法行政权上的扩张，还是法部在审判权上的专横都违背了司法独立原则。随着筹建京师各级审判厅的工作渐次展开，部院之间的矛盾也进一步升级。
1907 年5 月12 日，法部尚书戴鸿慈经过一番精心的筹划，（为与大理院争权，戴鸿慈甚至向当时远在海外的梁启超求援。梁曾表态想施以援手帮助法部，但目前尚未发现证明梁参与了此事的直接证据。求援信及相关内容参见丁文江、赵丰田编：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社1983 年版，第379 - 380 页。） 单方面上奏了《酌拟司法权限缮单呈览折》，列举了划分部院权限的12 条清单。沈家本不满法部单独上奏的办法，更不同意清单中对大理院所做的的过多限制，在6 日后就法部清单加具了案语，逐条针锋相对地提出了修改意见。部院之争终于闹上了朝堂，清廷大为光火。大理院对奏准方案的异议，也引起了最高统治者的高度重视。清政府迅速作出了两个处理决定：首先将沈家本与法部侍郎张仁黼对调，然后责令部院协商办理。部院很快达成了“和衷妥议”方案，并得到清廷批准。
戴沈两份清单将部院成立以来产生的所有问题全部摊到了桌面上。部院所争事项无外乎行政权和审判权两个方面。就行政权而言，主要表现在人事权、行政区划权和司法警察的调度权上。大理院从法部奏调了一批干才，引发了部院人才之争；大理院在奏调人员时未与法部进行充分协商，任命审判官员、接收民政部案件、筹建各级审判厅、划分司法区域等行为，在法部看来均冒犯了法部的专有权力——司法行政权。而在大理院看来，这些是筹备工作必不可少的，大理院在筹备过程中行使部分行政权也是迫不得已的事。就审判权而言，法部要求对死刑案件行使覆核权，以监督大理院。而大理院则认为由法部行使裁判权违背了裁判独立原则，本是不能接受的。但考虑到新旧两种司法制度衔接的实际情况，同意法部像以前的刑部一样行使重案及死刑案件的覆核权，只是必须让大理院对于经其覆核的案件有与法部相同的署名权。
由于大理院的据理力争，在重罪及死罪案件的覆核权上，和衷妥议方案不得不考虑大理院的意见，对大理院的权限稍稍予以扩大。经过一番艰苦奋争，大理院终于争得了案件终审时与法部的共同署名权，而法部对于重案及死刑案件的覆核权并没有丝毫改变。而在人事权上，法部控制了大理院的人事任命权，并且将参与制定《大理院官制》。
部院之争在多事之秋的丁未之年以维持行政司法机关制约司法审判的结果而收场。一场风波之后，大理院并没有争得太多的权限，与审判独立之间的差距仍然很大。大理院根据“裁判独立”原则据理力争所得到的仅仅是对于重罪案件的共同署名权，恰似拿大炮打了一个蚊子，收获太小，付出太多。可是退一步想想，大理院这样的要求都已招致如此大的争议，如果它胆敢提出排除司法行政机关对审判权的制约，沈家本面临的可能就不是调任了。可见，彻底摒除法部对于审判权的染指，实现审判独立，在当时只能是一个天真的幻想。
尽管如此，部院之争对司法改革而言意义仍然十分重大。它将司法改革从“司法权与行政权的分立”推进到“司法行政权与审判权的分立”这一层次，并且将人们的注意力引向“裁判独立”这一根本性的问题上来。自此以后，司法行政权与审判权之间的界限、裁判独立成了司法改革不可回避的问题。
(三) 大理院淡出司法行政领域
部院之争使原先模糊的部院权限划分问题，一下子变得敏感与突出起来。随着司法改革的逐步推进，大理院退出司法行政领域，法部退出审判领域成为不可扭转的大趋势。
部院之争后，司法改革很快由京师向地方推进，地方审判制度的改革反过来又促进了中央的司法改革。袁世凯在天津试办新式审判成功，为在全国设立各级审判机构提供了实践依据。光绪三十三年八月初二日(1907 年9 月9 日) ，修订法律大臣沈家本将历时8 个月制定的《法院编制法草案》完成，转由宪政编查馆审核。法部在天津审判章程的基础上，参考了《法院编制法》草案并试图与之保持一致， （《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》中提及该章程参考了《法院编制法》草案，并力求与之保持一致：“复取修律大臣沈家本奏呈法院编制法草案详加参对，务期损益适中，悉臻妥善。”《各级审判厅试办章程》还直接引用了《法院编制法》草案中的条文。虽然《各级审判厅试办章程》最终被《法院编制法》所取代，但是正式立法援用法规草案的做法，在立法史上实属罕见。） 于1907 年12 月4 日奏准了《各级审判厅试办章程》。（该折末尾有“臣等日与编纂各员及该厅丞等迭次讨论重加考正，并将草案抄交臣院逐条详覆，意见亦复相同”之句，故该法虽在《大清法规大全》及《光绪东华录》中均署名为法部所奏，但极有可能是法部与大理院共同会奏的，或者至少得到了大理院的认可。）虽然该章程重在理顺各级审判厅内部之关系，明确各级检察厅内部之关系，并无条文直接涉及法部与大理院之间的权限划分问题，但“司法独立”精神在该章程得到了较好的贯彻。根据该章程，各级审判厅与各级检察厅合署办公，其内部分别实行不同的原则：各级审判厅依照四级三审制和级别管辖各自独立审判案件，各级检察厅隶属于法部，内部是上下级的组织关系，但检察司法机关不得干涉司法审判。该章程还对大理院曾染指过的司法警察及区域划分问题作了明确规定，从而将其明确地纳入法部权限范围内。
在妥议方案公布后的半年内，我们有理由相信法部在筹备各级审判厅的工作中的领导地位已逐渐确立起来。在1907 年12 月《法部奏陈开办京师各级审判厅情形折》[4]中，法部已对人事权、司法区划权和案件移交等事宜作了相应处理，这说明法部已全面承担起筹备京师各级审判厅的工作，同时也意味着大理院已彻底从行政事务中退出，不再负责筹备工作。
1908 年，清政府在全国民众请愿要求速开国会的压力之下，为保住政府在民众心目中仅有的一点威信，不得不将预备立宪向前推进一步。1908 年8 月27 日，清廷批准了宪政编查馆与资政院将奏呈的《宪法大纲》、《议院法要领》、《选举法要领》和《逐年筹备事宜清单》。这些法规、办法的颁行，拉动了预备立宪进入实质性阶段。根据《九年筹备事宜清单》，法部的主要任务一是修改新刑律，与修订法律大臣同办；二是筹办各级审判厅，与各省督抚同办。根据清廷的要求，法部于1909 年4 月17 日奏呈了分期筹办清单。法部首先报告了自1907 年12 月间创设京师各级裁判厅以来已经完成的改革事项如下：奏请交宪政编查馆核议的有《各级审判厅试办章程》和《各省提法司衙门官制》，奏准试办的有《京师诉讼状纸简明章程》、《司法警察及营翼地方办事章程》。接着，法部胪列了分期筹办司法行政的清单，计有筹设京师各级审判厅检察厅、修改筹办实施新刑律、筹办京师模范监狱等13 项[1] (P1233 - 234) 。从这份清单中可以看出，全面的司法改革已经并将继续在法部领导下渐次展开。
《逐年筹备事宜清单》在“司法独立”项下，规定以7 年时间建立各级审判厅，至于肩负司法独立重任的大理院应办的事项却未著一字。这种冷落无论是出于何种原因都说明大理院的存在对于急功近利的清政府而言，其地位已大不如前。或许是为了免于陷入过分尴尬的境地，大理院于1909 年4 月27 日自行提出了本院的筹备事项，计有三项：其一是建筑法庭、改造看守所；其二是遣员出洋实地练习；其三是编刻判决录。而这三项能否举行，“胥视款之有无为断”[1] (P1239 - 240) 。三项简单的条款，与大理院曾热情高涨地投入各项改革的情景形成了鲜明的对比。如果说大理院从司法行政领域事务中抽身而退，堪称彻底，法部在司法行政事务上的领导权的确立也堪称迅速，那么法部退出审判事务的过程却并非如此快捷。
(四) 法部退出审判领域
与大理院在半年内即彻底退出司法行政领域不同的是，法部的司法审判权直至1910 年《法院编制法》颁布才寿终正寝。而在此前及此后法部都明确表示了扩张审判权的要求。1909 年4 月2 日，御史徐定超提出厘定司法官制的设想，建议扩大法部的各项权力[1] 。对此，法部尚书戴鸿慈表示赞同，建议采纳徐氏的意见，修正当时实行的“和衷妥议”方案，排除大理院参与覆核案件的权力，而由法部独自承担[5] 。在司法独立之声不绝于耳的当口，徐氏的意见及戴氏的态度说明肯定法部在司法审判上的权力的观点在朝臣中仍有市场。
《法院编制法》颁布之时，奏定该法的宪政编查馆声称该法是划分部院权限的依据，部院据此“各专责成”。法部主管全国司法行政事务，任用法官，划分司法区域，进行司法调查；大理院则依法办理最高审判、统一解释法令等事务。对于之前部院争执激烈的死罪案件覆核问题，宪政编查馆特别提到大理院现审死罪案件无须再咨送法部覆核， “以重审判独立之权。”[3] (P11817) 言下之意，其他各类死罪案件，亦无须再报法部覆核。明确否定法部对死罪案件的覆核权，也就否定了法部对所有案件的覆核权，这可说是司法独立向前迈出的一大步。
尽管与《法院编制法》同日颁布的谕旨重申了审判独立原则：“嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准干涉”，尽管《法院编制法》对部院权限作了尽可能清晰的划分，但由于新旧制度的交替，司法独立不可能一蹴而就。部分宗室案件仍由宗人府自行办理，蒙古死罪案件仍然由理藩院参与审理，而秋朝审也仍然由法部办理[3] (P11817) 。这是制度转型过程中不可避免的。直至宣统二年，废除秋朝审之后，法部才不再染指司法审判。而蒙古死罪案件由于其特殊性，直至宣统二年仍然由理藩院主稿，大理院复判[6] 。而一个月后，法部在拟定《死罪施行详细办法》时，又在案件覆核、恩赦事务上对审判权提出明确要求。法部以外国司法大臣可令检察机关提起非常上告及再审制度为借口，要求由法部对大理院所定死罪案件进行监督“， 如有引断及事实上发见疑误之处，即按照《法院编制法》加以询问，俾其陈述意见”。法部还认为大理院判决案件中如有“应请赦宥者”，以及“如服制情轻，应夹签声叙由立决量减监候及例内载明请旨定夺并援案两请应行随案减等者”，与外国司法大臣奏请特赦之权相符，故均应参照各国司法大臣奏请特赦之制，由大理院判定后，咨报法部专折具奏。京外高等地方审判厅死罪案件如有应请赦宥及发见疑误之处，也照此办理。宪政编查馆认为“， 除恭逢恩诏大典应由法部办理及有特旨赦免者”这两种情况外，法部不得办理有关赦免事务。其他恩赦事务应该由法部如何办理，留待核议《刑事诉讼律》时再加以规定。对于法部认为与恩赦事宜相似，应由其办理的“服制情轻，应夹签声叙由立决量减监候及例内载明请旨定夺并援案两请应行随案减等者”，宪政编查馆认为引律减等毕竟是“断罪当然之事”，仍由各审判衙门依法办理，故此项案件，是大理院现审或覆判的，由该院奏请；是京外高等地方审判厅判决的，按此次奏定的办法分别呈报法部。
可以说，自部院之争以来，法部制约审判权的企图一直没有泯灭，它不甘心退出司法审判领域，一直伺机寻找突破口，试图重新干预、制约审判。法部源于本能的扩权冲动和对司法审判权的执拗说明在司法制度的近代转型过程中，司法独立本身始终是一场不可避免的争斗。
三、部院分工合作
在各级审判厅未能全部设立之前， 《法院编制法》的很多规定只能是纸上谈兵，它对部院在司法活动中的分工协作等细节问题不可能做出详细规定。而此时， 《民事诉讼律》与《刑事诉讼律》仍在编订之中，各种案件尤其是死罪案件的审理与执行无法可依。为解决这一问题，1910 年2 月，宪政编查馆在法部所拟方案的基础上，奏定了《死罪施行详细办法》[6] 。为利于推行，宪政编查馆还为此发布了相应咨文。（第一历史档案馆会议政务处全宗(全宗号35 - 3 - 3) 共收有9 项咨文，其顺序号为710 ，文件号为6301 - 6309。这9 项咨文重申了《法院编制法》与《死罪施行详细办法》所确定的重要原则，要求一体遵行。）该办法的内容主要有四大方面，即：死罪案件的审理与执行程序，死罪以下案件的审判监督程序，遣流以下案件的施行与奏报制度，重新厘定的大理院审判权限。《死罪施行详细办法》以司法独立原则为指归，对部院在司法活动中的分工合作作出了明确规定。该办法解决了《法院编制法》遗留下来的问题，在诉讼律尚未颁布时，起到了部分代替诉讼法的作用，向审判独立又前进了一步。
(一) 死罪案件的奏报与执行程序
该办法在死罪案件的奏报与执行程序上借鉴了外国刑事诉讼制度。根据外国刑事诉讼制度，死罪案件宣告后，检察官要将诉讼纪录向司法大臣汇报，未得到司法大臣命令前不得执行死刑。审判权与行政权在死罪案件上的界限是：审判各官的职权，止于按律定罪，定罪后一切上奏、施行、审察事务，则纯属行政范围。该办法以此为依据，结合当时各级审判厅未及全部设立，大理院仍然覆判地方死罪案件的现实，对死罪案件的审理与执行程序作了如下规定：
其一，大理院现审死罪案件均由总检察厅起诉，大理院审判后移交总检察厅，即日解报法部，5 日后大理院具奏请旨声请饬下法部施行，奉旨后由大理院咨报法部。监候人犯，照例办理，立决人犯，即日札令总检察厅行刑事，由法部按月汇案奏闻。
其二，大理院覆判外省未设审判厅地方专奏汇奏死罪案件，于具奏时声请饬下法部施行，奉旨后即日迳由大理院咨报法部，由法部行文各该省分别照例办理，毋庸经由总检察厅。
其三，京外高等地方审判各厅所定死罪案件，在京由各该检察长呈报法部，在外由各该检察长或监督检察官缮呈提法司申报法部。监候人犯，在京由法部汇案办理，在外由该省提法司照例分别实缓申报法部照例核办，立决人犯，应请旨行刑者，由法部具奏，奉旨后札行各该检察厅办理。
《法院编制法》只是从组织法的角度对审判权与司法行政权作了一个原则性的界定，而上述规定则从诉讼程序上明确了审判机关与司法行政机关的职权及其界限。至此，死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序上的事务以及执行事务。
(二) 审判监督程序
宪政编查馆认为可以借鉴外国的非常上告与再审制度，弥补判决确定制度可能产生的漏洞。由于非常上告与再审制度有待《刑事诉讼法》加以规定，故该办法“先举纲要，以便实行”，对于死罪以下(包括死罪) 案件的非常上告程序和再审程序分别规定如下：
京外高等以下审判厅所定死罪以下刑事案件判决确定后，其上告审级之检察厅如果查有原判误断为有罪，或原判失之过重，并且在上诉期内原检察厅应该上诉而未上诉的，可提起非常上告，如该检察厅未及自行提起，法部堂官可在查明后，随时命令该检察厅提起。
大理院以下审判衙门所定死罪以下刑事案件判决确定后，原检察厅或上级检察厅查有事实上极端错误，可提起再审。若各该检察厅未及自行提起，法部堂官可在查明后，随时命令各该检察厅提起，该案被告或被告亲属也准呈由该管检察厅请求提起。
应行再审案件，如果原系大理院判决的，仍由大理院另分他庭审判；原系高等审判厅判决者，可由上级审判衙门或本厅他(注：原文如此，似缺一字。与下文对照，应为“庭”字。) 审判；原系地方初级审判厅判决的，得由上级或本厅他庭或就近同级审判厅审判；原系初级审判厅判决的，得由上级或就近同级审判厅审判。
据此，检察厅及法部对死罪以下所有案件均有权提起非常上告及再审，从而承担起审判监督责任。
上告与非常上告均由于适用法律错误而提起，再审则是因为认定事实错误而提起。由于大理院是最高终审衙门，对其审理的案件无法提起非常上告，故非常上告程序主要适用于京外高等以下审判厅。而再审程序则适用包括大理院在内的所有审判衙门。
(三) 遣流以下案件的执行与奏报制度
宪政编查馆认为有关死罪施行的办法既然已经确定，则遣、流以下各罪的施行办法亦须制定。传统制度存在着重大缺陷，为此提出方案如下：
大理院、京外高等地方审判各厅所定遣、流案件，移交各该检察厅依法执行。应发者由该厅行文，按月汇报法部存案。徒罪案件，分别按季汇报法部存案。各初级审判厅判决刑事案件，于年终汇报法部备案。外省未设审判厅的地方，所有遣、流以下案件应该咨候部覆的，由各督抚咨报大理院，等大理院核定并且咨达法部后，再由法部转咨施行。例归外结之案，无论罪名轻重，也应由法部下令执行。
总的说来，大理院和京外高等地方审判各厅判决的案件，由检察厅负责执行，并报法部。外省未设审判厅的地方，案件的执行要服从法部的命令。
(四) 调整大理院管辖范围
大理院的管辖范围在清末曾几经调整。颁布在先的《大理院审判编制法》第22 条规定：大理院于左列事项有审判责任：第一，终审案件；第二，官犯；第三，国事犯；第四，各直省之京控；第五，京师高等审判厅不服之上控；第六，会同宗人府审判重罪案件。这一规定带有明显的过渡性质。《法院编制法》第36条规定大理院对如下案件有管辖权：第一，对不服高等审判厅第二审判决而上告之案件和不服高等审判厅之决定或其命令按照法令而抗告之案件有终审权；第二，对依法令属于大理院特别权限之案件有一审并终审之权力。这一规定对大理院的管辖范围的规定符合四级三审制的要求，使大理院的一审管辖范围并不明确。比《法院编制法》晚一个月制定的《死罪施行详细办法》对此进行了纠正。基于大理院曾将宗室犯罪及国事犯、官犯、京控等案件及奏交案件纳入一审受案范围，宪政编查馆认为，大理院一审管辖范围过大、负荷过重，参照日本大审院仅管辖皇族之犯重罪及国事犯案件的作法，将大理院的管辖范围确定为四类案件：一是宗室犯在流遣以上案件；二是犯谋反、谋叛、谋大逆各罪案件；三是特旨交审重要官犯案件；四是未设审判厅地方京控案件。
对于奏交之案，作了相应调整。奏交之案，要么改为咨交，要么咨送地方检察厅起诉，地方审判厅判决，既简化了办事程序，也理顺了诉讼关系，从客观上有利于减轻大理院的负担。
综上所述，该办法主要有三大重要贡献：一是通过明确死罪案件的审理与执行程序、遣流以下案件的奏报制度，进一步明确了司法行政机关与审判机关的职权，维护了审判独立原则；二是建立了审判监督程序，将检察机关对审判活动的监督纳入了正轨，排除了司法行政机关对审判活动的非法干涉；三是明确了大理院的受案范围。作为清亡之前最后一个刑事诉讼法规《， 死罪施行详细办法》使处于机构转型过程中的法部与大理院从冲突、争权状态走向分工合作，共同担负起实现司法独立的任务。当然，这个办法并不是十全十美的。比如所有死罪案件在原则上仍然须上奏皇帝，即生杀大权仍掌握在皇帝手中。但相比原有制度而言，上报皇帝这个程序所具有的更多的只是一种形式上的意义，但这个形式对于皇权而言，是最后的体面，也是司法改革不可能冲破的底线。
总的来说，从1906 年9 月设立法部与大理院起至1910 年《死刑施行详细办法》的出台，在不到5 年的时间里，晚清政府基本上构建了一个较为完整的近代司法制度的框架，并且在具体制度建设方面也多有成效，传统司法制度向近代转型的速度不可不谓极为快速。作为直接参与者，法部与大理院的转型与整个司法改革形成了互动的关系：部院出于维护及扩大部门利益的目的而进行的争斗与妥协，直接影响了司法改革的进度与程度，而司法改革的整体推进又促进了部院自身的转型。大理院与法部在晚清司法改革过程中确实做了很多工作，但也暴露出了与司法独立格格不入的倾向，尤其是大理院在司法行政权、法部在司法审判权上的扩张倾向反映了传统“全能型衙门”与行政兼理司法的深刻影响。作为中国司法制度近代化的最初实践，法部与大理院的所作所为在评估和判断司法制度近代化的可能遇到的阻力与困难时，无疑具有实证意义。
四、结语
透过晚清司法改革的行动者——法部与大理院的自身转型来考察司法制度的近代化，我们可以得出以下三点初步启示：
其一，作为司法改革的参与者与承受者，部院始终以积极的行动者的姿态，活跃在与切身利益紧密相关的各种活动中，它们并不是改革的被动接受者。这种理解更加符合历史的真实。作为改革的直接参与者与领导者，它们的意见与行动直接关乎司法改革的进程与成效。在风雨飘摇的时局之下，部院机构转型与司法改革全局之间形成了密切的互动关系，司法独立在中国的最初命运也由此而展开。
其二，清末之年，风云激荡。透过这一视角，我们可以看到，法部与大理院共同演绎了一个个生动的故事。诸多细节提醒我们注意：在重新配置国家权力的当口，部门对于权力的反应比任何时候都要敏锐。基于这种理解，此间颁布的相关法律法规也就具有了超越立法史的价值：它们既是司法改革逐步向前推进的标志，也是部院为争权而采取的具体手段，因此立法上出现了不协调和矛盾的现象。《大理院审判编制法》与《法部官制》正是如此。这两个法规分别带有大理院与法部鲜明的部门特色，堂皇的法条之后是部院争夺权力的真正意图。基于这种理解，也会对司法机关转型过程的艰难多一重体会。比如法部执拗于司法审判权，一直对案件覆核权抱有幻想，甚至以法律监督之名行案件覆核之实。而大理院也曾以建立京师行政化法院系统为目标。扩大司法行政权和扩大司法审判权这两种倾向都与司法独立相悖。由此可见，实现司法独立的阻力不仅仅来自法部等行政机关，也可能来自审判机构本身。部院自身转型的视角充分展示了晚清司法改革的诸多细节，而这些细节验证了司法改革的艰巨性与复杂性。
其三，部院转型在揭示司法改革的艰难性与复杂性的同时，引发人们进一步思考司法改革的真正难点究竟何在。无论是法部还是大理院之所以长期地纠缠于权限之分，除了自身的扩权冲动外，更为重要和内在的原因是制度本身设计得不合理。而如此设计的目的乃是清廷试图实现中央集权的企图。司法独立与集权本身的矛盾正是司法改革难以推进的真正原因。权力关系没有厘清，“全能型衙门”和其他权力对于审判权的干涉乃至制约就总会出现，司法独立就不可能按部就班地顺利实现，它势必要通过斗争或改革的激烈形式才能最终实现。这或许可以算是历史对于今天仍然在为司法独立事业而奋斗的我们所提供的一点暗示吧。
【注释】
本文为暨南大学2003 年度青年项目“晚清中央司法机构转型问题研究”的成果之一。
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2007年3月30日10:28 新闻中心
晚清中央司法机关的近代转型
张从容
【摘要】
晚清进行的司法改革首先从中央司法机关法部与大理院的转型开始。中央司法机关既要对自身机构进行改造，以适应新的职能的需要；也要调整好部院之间的关系，以实现司法独立。这一转型过程十分艰难，尤其是部院关系的协调颇费周折。通过部院转型这一视角可以透视司法改革的行动者对于改革全局的影响，展现中国司法制度近代化的生动侧面。
晚清新政中，以司法独立为号召而进行的司法改革无疑是最具实质意义的举措。（对于政权岌岌可危的清政府而言，维护和巩固皇权是最为重要的改革目标，将改革控制在不对皇权构成实质性威胁的范围内是所有改革的底线。为此，清政府决定暂不设议会，以排除其对皇权可能构成的威胁。“三权分立”被简化为司法权与行政权的分立。故而，司法独立被时人认为“最得宪政之本原”。）在这场改革中，中央司法机关首当其冲，最先体验到了机构转型所带来的阵痛。1906 年9 月2 日颁布的中央官制改革上谕规定：刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判[1] (P1471) 。这24 个字意味着中央司法机关要由传统集权体制下的职能混合模式向“分权”体制下职能单一的模式转化。据此，都察院退出司法领域，司法权被划分为司法行政权与司法审判权，集中由法部与大理院行使，传统的司法与行政不分模式为之一变。原先兼具司法与行政职能的刑部与大理寺面临着向专掌司法行政事务的法部和专掌最高审判权的大理院转型的任务。
本文将通过描述中央司法机关——法部与大理院的自身转型，尝试对晚清司法改革的这个侧面作一个细节性的说明。这一转型过程包括部院自身重组和部院关系调整两个互为关联的层面。一方面，大理院与法部基于原先大理寺与刑部的班底，调整了内部机构，明确了各部门的职能，进行内部机构重组。另一方面，改革方案存在着明显的缺陷，导致并加剧了部院的扩权竞赛，部院在权限划分上争拗不休，其间充斥着冲突与争斗。部院关系的调整经历了一个从争权到相互协调、终于实现明确各自权限、分工合作的过程。清亡之前，从制度层面上来说，以司法独立原则为依归，部院自身转型的任务基本完成，部院之间也按照近代司法体制的要求进行了比较明确的分工。
一、部院内部重组
明清两代中央司法机关主要由刑部、大理院和都察院组成。所谓“刑部主审，大理院覆核，都察院监督”是对其分工的简单概括，实际上，这三个部门兼有司法审判与司法行政等多项职能。（都察院的主要职能并不是参与司法活动，而是：监察朝廷政治得失，整饬纲纪；作为九卿之一参与重大政事的议奏；会同刑部、大理寺审理重大案件；纠参在祭祀、朝会、经筵等场合不如仪的官员；吏部会同都察院察议上奏大计、京察及各省总督、巡抚的考核结果。参见郭松义等著：《清朝典章制度》，吉林文史出版社2002 年版，第359 页。）与此同时，其他中央各部门在不同程度上也担当着一定的司法职能。（根据清制，其他中央各部门如议政衙门、内阁、军机处、吏部、户部、礼部、兵部、工部、理藩院、通政使司、八旗都统衙门、步军统领衙门、五城察院、宗人府、内务府等都掌有一定司法职权。参见那思陆：《清代中央司法审判制度》，台湾文史哲出版社1992 年版。）
改革上谕颁布后，法部和大理院在尚书戴鸿慈和正卿沈家本的领导下，对原先刑部与大理寺的旧班底进行了改革。新旧机构存在着明显的差异，内部机构设置及其职掌截然不同。大理寺由掌司法行政的档房、司务厅与掌核刑事案件与会审事务的左寺、右寺构成。与大理寺相比，刑部所属机构较多，“清吏十八司”中的十七司(督捕司除外) 和秋审处掌司法审判事务，其余机构如司务厅、督催所、当月处、赃罚库等均从事司法行政。而新机构大理院和法部的内部机构如表1、表2 所示：
表1 大理院各机构及职掌分布表
（此表据光绪三十四年四月三十日《法部大理院奏为核议大理院官制并清单》绘制。该折并清单见《大清法规大全1 吏政部》卷20下《内官制二》，政学社印行，台湾考证出版社1972 年影印本，第759 - 763 页。）
详谳处（光绪三十三年六月十九日(1907 年7 月28 日) ，大理院奏设详谳处，见朱寿朋编、张静庐等校注：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，总第5703 页。）
大理院的内部机构分刑民二科，下设法庭，按级别管辖、地域管辖及特殊管辖的原则分掌各类案件，基本上是按照诉讼审判的原则设置的。就大理院的受案范围而言，1910 年的《法院编制法》和《死罪施行详细办法》分别对之作了调整。详见下文，此处不赘。
表2 法部各机构及其职掌分布表
（此表据光绪三十二年十二月十八日《军机大臣奕等覆奏法部官制并陈明办法大要折并清单》绘制。该折并清单见故宫博物院。明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979 年版，第491 - 493 页。在中国第一历史档案馆法部档案目录中，法部下辖的机构还有看守教练所、堂房、律学馆、宪政筹备处、钦派查办处等。）
在法部各司中设次级机构“科”，负责具体事务。法部内部实行垂直领导与横向分工相结合，置承政厅与参政厅于各司之上，各司分工负责。相比原有的“十八清吏司”而言，机构得到很大精简，并且其职能由原先的以司法行政与司法审判并重转为以司法行政为主。
处于转型期的法部与大理院有着鲜明的特色，这些特色与司法独立在中国的最初实践息息相关，或者可以说它们构成了司法改革的重要条件与制度背景。具体来说，这些特色主要表现在以下三点：
其一，新旧机构的设置原则是不同的。刑部与大理寺作为集权下的司法专门机构，兼具司法行政与司法审判职能，其内部机构是按照便于皇权控制和行政管理的原则进行组织的，行政色彩浓郁。无论是大理寺还是刑部各司、处、厅、库、所，只是分掌部分司法行政职能与部分审判职能，这种内部分工的目的是削弱刑部与大理寺在处断案件及司法行政方面的决定权，从而实现皇权对于司法权的集中与专断。而以“三权分立”的原则重建中央司法体制后，司法行政机关与司法审判机关有着相对明确的分工，大理院与法部的内部机构基本上是按照各自的单一职能进行构建的。
其二，从机构设置及其职能来看，部院的过渡性特征十分明显。由于传统司法制度尚未发生根本性变化，新机构仍然要履行原先旧机构所要覆行的所有职能。大理院虽然以四级三审制设置内部机构，但仍然受制于案件覆核制度，经其判决的重罪死罪案件仍要交由法部覆核。直至1910 年《法院编制法》颁行之后才实际行使终审权，成为名符其实的最高审判机关。由于案件覆核、秋朝审制度仍然继续实行，法部也仍然扮演着以前刑部在这些方面的角色。因此名为中央司法行政机关的法部实际上享有部分司法审判权。部院如此分工，明显地违背司法独立原则，与设置部院的宗旨也是相悖的。司法改革向着司法独立的方向前进，大理院的审判权得到加强与保障，法部的司法审判职能逐步剥离是必然的趋势。部院的自身建设与司法改革同步进行，处在一个向着司法独立方向运动的过程之中。
其三，部院从设立伊始就存在着深刻的矛盾。刑部与大理寺在向法部与大理院转型的过程中，自身的变化及其相互关系的变化无疑是巨大的。既定方案规定由法部继续拥有覆核案件的权力，但这毕竟是权宜之计，在司法独立原则之下，这种安排是没有正当性可言的。对于法部而言，在转变为单纯的司法行政机关的同时，必将失去司法审判权这半壁江山，其职权变化呈收缩之势。大理院则一跃而为最高审判机关，在“三权分立”的国家架构中独占一权，地位祟高。不仅如此，按照司法独立的要求，由法部暂时分享的司法审判权必将最终归大理院行使。因此，法部与大理院的关系极为紧张。不合理的制度设计遇到了实践的严峻挑战，制度与现实需要之间的矛盾转化为部院之间的矛盾。于是司法独立的实践在很大程度上转化为在部院之间重新分配权力，转化为部院为了权力而进行的争斗。大理院每前进一步，就要向法部提出权力要求。
二、调和部院冲突
部院成立之后，其他行政机关基本上不再染指司法事务，因此，部院关系的协调成为司法改革的重要内容。法部与大理院虽然在业务上、职权上有着种种必然的联系，但应当各司其职，互不干涉，分别担当起中央司法机关与最高审判机关的职责。正是在这个意义上，部院关系的协调成了能否实现司法独立的关键问题。出于集权的需要，官制改革方案赋予法部一定的司法审判权，并且凌驾于大理院之上，这给日后的部院权限划分设置了很大的障碍。
(一) 改革方案中的矛盾
从表面上看，官制改革上谕分设大理院与法部，确实体现了司法独立的要求。但是，在司法权的配置上，司法独立并没有得到坚决贯彻。根据与改革上谕同时出台的《法部职掌节略》[2] ，法部的职权主要有以下两项：其一是司法行政权，即管理监狱、监督各级审判机关和检察机关，调度警察。其二是司法审判权，包括大理院在内的各级审判机关的案件最后均汇总于法部，所有死罪案件的覆核和恩赦由法部具奏，再由皇上定夺。对这一设计的意图《， 法部职掌节略》说得很明白，就是为了展示“生杀大权操于君上之意”。清政府试图以这一“变通”，达到集权的目的。据此，法部所统揽的“司法权”，实际上包括司法行政权与司法审判权两项内容。所以从本质上来说，法部并不是一个单纯的司法行政机关。与以往的刑部相比，法部除了不再承担具体案件的审理之外，它对案件的最终决定权并没有实质性的变化，成了实际上凌驾于大理院之上的最高审级。部院关系遂形成如下模式：“司法审判权由大理院与法部共同行使，司法行政权由法部行使，审判权受司法行政权监督”。显然，这一设计与清政府标榜的“三权分立”原则相悖，也与法部与大理院自身职责相矛盾，尤为严重的是，它否定了大理院的存在价值与使命，使之作为最高审判机关只能徒有虚名。改革方案自身的矛盾成为引发部院之争的重要原因。
(二) 部院之争
法部和大理院作为司法行政机关与司法审判机关，共同承担着领导全国司法改革的重任，两者之间在业务上有着诸多联系。尤其是在部院转型过程中，部院既要做好本部门的筹建改组工作，交接原刑部现审案件，还要处理筹建京师及全国各级审判机关，与其他各部门之间的案件交接，划分司法区域、人员调动、司法警察、争取筹办经费等诸方面的事宜，千头万绪，百端待理。这些事务，哪些属法部职权范围，哪些属大理院职权范围，确实很难一下子分辨清楚。大理院与法部在争办各种司法事务时，时有摩擦，乃至酿成公开冲突。
为了争取主动，大理院奏准的《大理院审判编制法》和法部奏准的《法部官制》都作了有利于扩大自身权限的规定。《大理院审判编制法》提出了构建“在京直辖审判厅局”[3] (P11851) 的设想，将京师各级审判机构纳入大理院“直辖”之下，建立行政化色彩浓厚的京师审判系统，以获得筹建京师各级审判厅局的领导权。《法部官制》则将法部对于重罪死罪案件的覆核权发展为对大理院审理案件的驳审权。大理院积极参与司法改革的行动触动了法部的司法行政权，而法部在审判事务上的专横也侵害了大理院的审判权。应该说，无论是大理院在司法行政权上的扩张，还是法部在审判权上的专横都违背了司法独立原则。随着筹建京师各级审判厅的工作渐次展开，部院之间的矛盾也进一步升级。
1907 年5 月12 日，法部尚书戴鸿慈经过一番精心的筹划，（为与大理院争权，戴鸿慈甚至向当时远在海外的梁启超求援。梁曾表态想施以援手帮助法部，但目前尚未发现证明梁参与了此事的直接证据。求援信及相关内容参见丁文江、赵丰田编：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社1983 年版，第379 - 380 页。） 单方面上奏了《酌拟司法权限缮单呈览折》，列举了划分部院权限的12 条清单。沈家本不满法部单独上奏的办法，更不同意清单中对大理院所做的的过多限制，在6 日后就法部清单加具了案语，逐条针锋相对地提出了修改意见。部院之争终于闹上了朝堂，清廷大为光火。大理院对奏准方案的异议，也引起了最高统治者的高度重视。清政府迅速作出了两个处理决定：首先将沈家本与法部侍郎张仁黼对调，然后责令部院协商办理。部院很快达成了“和衷妥议”方案，并得到清廷批准。
戴沈两份清单将部院成立以来产生的所有问题全部摊到了桌面上。部院所争事项无外乎行政权和审判权两个方面。就行政权而言，主要表现在人事权、行政区划权和司法警察的调度权上。大理院从法部奏调了一批干才，引发了部院人才之争；大理院在奏调人员时未与法部进行充分协商，任命审判官员、接收民政部案件、筹建各级审判厅、划分司法区域等行为，在法部看来均冒犯了法部的专有权力——司法行政权。而在大理院看来，这些是筹备工作必不可少的，大理院在筹备过程中行使部分行政权也是迫不得已的事。就审判权而言，法部要求对死刑案件行使覆核权，以监督大理院。而大理院则认为由法部行使裁判权违背了裁判独立原则，本是不能接受的。但考虑到新旧两种司法制度衔接的实际情况，同意法部像以前的刑部一样行使重案及死刑案件的覆核权，只是必须让大理院对于经其覆核的案件有与法部相同的署名权。
由于大理院的据理力争，在重罪及死罪案件的覆核权上，和衷妥议方案不得不考虑大理院的意见，对大理院的权限稍稍予以扩大。经过一番艰苦奋争，大理院终于争得了案件终审时与法部的共同署名权，而法部对于重案及死刑案件的覆核权并没有丝毫改变。而在人事权上，法部控制了大理院的人事任命权，并且将参与制定《大理院官制》。
部院之争在多事之秋的丁未之年以维持行政司法机关制约司法审判的结果而收场。一场风波之后，大理院并没有争得太多的权限，与审判独立之间的差距仍然很大。大理院根据“裁判独立”原则据理力争所得到的仅仅是对于重罪案件的共同署名权，恰似拿大炮打了一个蚊子，收获太小，付出太多。可是退一步想想，大理院这样的要求都已招致如此大的争议，如果它胆敢提出排除司法行政机关对审判权的制约，沈家本面临的可能就不是调任了。可见，彻底摒除法部对于审判权的染指，实现审判独立，在当时只能是一个天真的幻想。
尽管如此，部院之争对司法改革而言意义仍然十分重大。它将司法改革从“司法权与行政权的分立”推进到“司法行政权与审判权的分立”这一层次，并且将人们的注意力引向“裁判独立”这一根本性的问题上来。自此以后，司法行政权与审判权之间的界限、裁判独立成了司法改革不可回避的问题。
(三) 大理院淡出司法行政领域
部院之争使原先模糊的部院权限划分问题，一下子变得敏感与突出起来。随着司法改革的逐步推进，大理院退出司法行政领域，法部退出审判领域成为不可扭转的大趋势。
部院之争后，司法改革很快由京师向地方推进，地方审判制度的改革反过来又促进了中央的司法改革。袁世凯在天津试办新式审判成功，为在全国设立各级审判机构提供了实践依据。光绪三十三年八月初二日(1907 年9 月9 日) ，修订法律大臣沈家本将历时8 个月制定的《法院编制法草案》完成，转由宪政编查馆审核。法部在天津审判章程的基础上，参考了《法院编制法》草案并试图与之保持一致， （《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》中提及该章程参考了《法院编制法》草案，并力求与之保持一致：“复取修律大臣沈家本奏呈法院编制法草案详加参对，务期损益适中，悉臻妥善。”《各级审判厅试办章程》还直接引用了《法院编制法》草案中的条文。虽然《各级审判厅试办章程》最终被《法院编制法》所取代，但是正式立法援用法规草案的做法，在立法史上实属罕见。） 于1907 年12 月4 日奏准了《各级审判厅试办章程》。（该折末尾有“臣等日与编纂各员及该厅丞等迭次讨论重加考正，并将草案抄交臣院逐条详覆，意见亦复相同”之句，故该法虽在《大清法规大全》及《光绪东华录》中均署名为法部所奏，但极有可能是法部与大理院共同会奏的，或者至少得到了大理院的认可。）虽然该章程重在理顺各级审判厅内部之关系，明确各级检察厅内部之关系，并无条文直接涉及法部与大理院之间的权限划分问题，但“司法独立”精神在该章程得到了较好的贯彻。根据该章程，各级审判厅与各级检察厅合署办公，其内部分别实行不同的原则：各级审判厅依照四级三审制和级别管辖各自独立审判案件，各级检察厅隶属于法部，内部是上下级的组织关系，但检察司法机关不得干涉司法审判。该章程还对大理院曾染指过的司法警察及区域划分问题作了明确规定，从而将其明确地纳入法部权限范围内。
在妥议方案公布后的半年内，我们有理由相信法部在筹备各级审判厅的工作中的领导地位已逐渐确立起来。在1907 年12 月《法部奏陈开办京师各级审判厅情形折》[4]中，法部已对人事权、司法区划权和案件移交等事宜作了相应处理，这说明法部已全面承担起筹备京师各级审判厅的工作，同时也意味着大理院已彻底从行政事务中退出，不再负责筹备工作。
1908 年，清政府在全国民众请愿要求速开国会的压力之下，为保住政府在民众心目中仅有的一点威信，不得不将预备立宪向前推进一步。1908 年8 月27 日，清廷批准了宪政编查馆与资政院将奏呈的《宪法大纲》、《议院法要领》、《选举法要领》和《逐年筹备事宜清单》。这些法规、办法的颁行，拉动了预备立宪进入实质性阶段。根据《九年筹备事宜清单》，法部的主要任务一是修改新刑律，与修订法律大臣同办；二是筹办各级审判厅，与各省督抚同办。根据清廷的要求，法部于1909 年4 月17 日奏呈了分期筹办清单。法部首先报告了自1907 年12 月间创设京师各级裁判厅以来已经完成的改革事项如下：奏请交宪政编查馆核议的有《各级审判厅试办章程》和《各省提法司衙门官制》，奏准试办的有《京师诉讼状纸简明章程》、《司法警察及营翼地方办事章程》。接着，法部胪列了分期筹办司法行政的清单，计有筹设京师各级审判厅检察厅、修改筹办实施新刑律、筹办京师模范监狱等13 项[1] (P1233 - 234) 。从这份清单中可以看出，全面的司法改革已经并将继续在法部领导下渐次展开。
《逐年筹备事宜清单》在“司法独立”项下，规定以7 年时间建立各级审判厅，至于肩负司法独立重任的大理院应办的事项却未著一字。这种冷落无论是出于何种原因都说明大理院的存在对于急功近利的清政府而言，其地位已大不如前。或许是为了免于陷入过分尴尬的境地，大理院于1909 年4 月27 日自行提出了本院的筹备事项，计有三项：其一是建筑法庭、改造看守所；其二是遣员出洋实地练习；其三是编刻判决录。而这三项能否举行，“胥视款之有无为断”[1] (P1239 - 240) 。三项简单的条款，与大理院曾热情高涨地投入各项改革的情景形成了鲜明的对比。如果说大理院从司法行政领域事务中抽身而退，堪称彻底，法部在司法行政事务上的领导权的确立也堪称迅速，那么法部退出审判事务的过程却并非如此快捷。
(四) 法部退出审判领域
与大理院在半年内即彻底退出司法行政领域不同的是，法部的司法审判权直至1910 年《法院编制法》颁布才寿终正寝。而在此前及此后法部都明确表示了扩张审判权的要求。1909 年4 月2 日，御史徐定超提出厘定司法官制的设想，建议扩大法部的各项权力[1] 。对此，法部尚书戴鸿慈表示赞同，建议采纳徐氏的意见，修正当时实行的“和衷妥议”方案，排除大理院参与覆核案件的权力，而由法部独自承担[5] 。在司法独立之声不绝于耳的当口，徐氏的意见及戴氏的态度说明肯定法部在司法审判上的权力的观点在朝臣中仍有市场。
《法院编制法》颁布之时，奏定该法的宪政编查馆声称该法是划分部院权限的依据，部院据此“各专责成”。法部主管全国司法行政事务，任用法官，划分司法区域，进行司法调查；大理院则依法办理最高审判、统一解释法令等事务。对于之前部院争执激烈的死罪案件覆核问题，宪政编查馆特别提到大理院现审死罪案件无须再咨送法部覆核， “以重审判独立之权。”[3] (P11817) 言下之意，其他各类死罪案件，亦无须再报法部覆核。明确否定法部对死罪案件的覆核权，也就否定了法部对所有案件的覆核权，这可说是司法独立向前迈出的一大步。
尽管与《法院编制法》同日颁布的谕旨重申了审判独立原则：“嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准干涉”，尽管《法院编制法》对部院权限作了尽可能清晰的划分，但由于新旧制度的交替，司法独立不可能一蹴而就。部分宗室案件仍由宗人府自行办理，蒙古死罪案件仍然由理藩院参与审理，而秋朝审也仍然由法部办理[3] (P11817) 。这是制度转型过程中不可避免的。直至宣统二年，废除秋朝审之后，法部才不再染指司法审判。而蒙古死罪案件由于其特殊性，直至宣统二年仍然由理藩院主稿，大理院复判[6] 。而一个月后，法部在拟定《死罪施行详细办法》时，又在案件覆核、恩赦事务上对审判权提出明确要求。法部以外国司法大臣可令检察机关提起非常上告及再审制度为借口，要求由法部对大理院所定死罪案件进行监督“， 如有引断及事实上发见疑误之处，即按照《法院编制法》加以询问，俾其陈述意见”。法部还认为大理院判决案件中如有“应请赦宥者”，以及“如服制情轻，应夹签声叙由立决量减监候及例内载明请旨定夺并援案两请应行随案减等者”，与外国司法大臣奏请特赦之权相符，故均应参照各国司法大臣奏请特赦之制，由大理院判定后，咨报法部专折具奏。京外高等地方审判厅死罪案件如有应请赦宥及发见疑误之处，也照此办理。宪政编查馆认为“， 除恭逢恩诏大典应由法部办理及有特旨赦免者”这两种情况外，法部不得办理有关赦免事务。其他恩赦事务应该由法部如何办理，留待核议《刑事诉讼律》时再加以规定。对于法部认为与恩赦事宜相似，应由其办理的“服制情轻，应夹签声叙由立决量减监候及例内载明请旨定夺并援案两请应行随案减等者”，宪政编查馆认为引律减等毕竟是“断罪当然之事”，仍由各审判衙门依法办理，故此项案件，是大理院现审或覆判的，由该院奏请；是京外高等地方审判厅判决的，按此次奏定的办法分别呈报法部。
可以说，自部院之争以来，法部制约审判权的企图一直没有泯灭，它不甘心退出司法审判领域，一直伺机寻找突破口，试图重新干预、制约审判。法部源于本能的扩权冲动和对司法审判权的执拗说明在司法制度的近代转型过程中，司法独立本身始终是一场不可避免的争斗。
三、部院分工合作
在各级审判厅未能全部设立之前， 《法院编制法》的很多规定只能是纸上谈兵，它对部院在司法活动中的分工协作等细节问题不可能做出详细规定。而此时， 《民事诉讼律》与《刑事诉讼律》仍在编订之中，各种案件尤其是死罪案件的审理与执行无法可依。为解决这一问题，1910 年2 月，宪政编查馆在法部所拟方案的基础上，奏定了《死罪施行详细办法》[6] 。为利于推行，宪政编查馆还为此发布了相应咨文。（第一历史档案馆会议政务处全宗(全宗号35 - 3 - 3) 共收有9 项咨文，其顺序号为710 ，文件号为6301 - 6309。这9 项咨文重申了《法院编制法》与《死罪施行详细办法》所确定的重要原则，要求一体遵行。）该办法的内容主要有四大方面，即：死罪案件的审理与执行程序，死罪以下案件的审判监督程序，遣流以下案件的施行与奏报制度，重新厘定的大理院审判权限。《死罪施行详细办法》以司法独立原则为指归，对部院在司法活动中的分工合作作出了明确规定。该办法解决了《法院编制法》遗留下来的问题，在诉讼律尚未颁布时，起到了部分代替诉讼法的作用，向审判独立又前进了一步。
(一) 死罪案件的奏报与执行程序
该办法在死罪案件的奏报与执行程序上借鉴了外国刑事诉讼制度。根据外国刑事诉讼制度，死罪案件宣告后，检察官要将诉讼纪录向司法大臣汇报，未得到司法大臣命令前不得执行死刑。审判权与行政权在死罪案件上的界限是：审判各官的职权，止于按律定罪，定罪后一切上奏、施行、审察事务，则纯属行政范围。该办法以此为依据，结合当时各级审判厅未及全部设立，大理院仍然覆判地方死罪案件的现实，对死罪案件的审理与执行程序作了如下规定：
其一，大理院现审死罪案件均由总检察厅起诉，大理院审判后移交总检察厅，即日解报法部，5 日后大理院具奏请旨声请饬下法部施行，奉旨后由大理院咨报法部。监候人犯，照例办理，立决人犯，即日札令总检察厅行刑事，由法部按月汇案奏闻。
其二，大理院覆判外省未设审判厅地方专奏汇奏死罪案件，于具奏时声请饬下法部施行，奉旨后即日迳由大理院咨报法部，由法部行文各该省分别照例办理，毋庸经由总检察厅。
其三，京外高等地方审判各厅所定死罪案件，在京由各该检察长呈报法部，在外由各该检察长或监督检察官缮呈提法司申报法部。监候人犯，在京由法部汇案办理，在外由该省提法司照例分别实缓申报法部照例核办，立决人犯，应请旨行刑者，由法部具奏，奉旨后札行各该检察厅办理。
《法院编制法》只是从组织法的角度对审判权与司法行政权作了一个原则性的界定，而上述规定则从诉讼程序上明确了审判机关与司法行政机关的职权及其界限。至此，死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序上的事务以及执行事务。
(二) 审判监督程序
宪政编查馆认为可以借鉴外国的非常上告与再审制度，弥补判决确定制度可能产生的漏洞。由于非常上告与再审制度有待《刑事诉讼法》加以规定，故该办法“先举纲要，以便实行”，对于死罪以下(包括死罪) 案件的非常上告程序和再审程序分别规定如下：
京外高等以下审判厅所定死罪以下刑事案件判决确定后，其上告审级之检察厅如果查有原判误断为有罪，或原判失之过重，并且在上诉期内原检察厅应该上诉而未上诉的，可提起非常上告，如该检察厅未及自行提起，法部堂官可在查明后，随时命令该检察厅提起。
大理院以下审判衙门所定死罪以下刑事案件判决确定后，原检察厅或上级检察厅查有事实上极端错误，可提起再审。若各该检察厅未及自行提起，法部堂官可在查明后，随时命令各该检察厅提起，该案被告或被告亲属也准呈由该管检察厅请求提起。
应行再审案件，如果原系大理院判决的，仍由大理院另分他庭审判；原系高等审判厅判决者，可由上级审判衙门或本厅他(注：原文如此，似缺一字。与下文对照，应为“庭”字。) 审判；原系地方初级审判厅判决的，得由上级或本厅他庭或就近同级审判厅审判；原系初级审判厅判决的，得由上级或就近同级审判厅审判。
据此，检察厅及法部对死罪以下所有案件均有权提起非常上告及再审，从而承担起审判监督责任。
上告与非常上告均由于适用法律错误而提起，再审则是因为认定事实错误而提起。由于大理院是最高终审衙门，对其审理的案件无法提起非常上告，故非常上告程序主要适用于京外高等以下审判厅。而再审程序则适用包括大理院在内的所有审判衙门。
(三) 遣流以下案件的执行与奏报制度
宪政编查馆认为有关死罪施行的办法既然已经确定，则遣、流以下各罪的施行办法亦须制定。传统制度存在着重大缺陷，为此提出方案如下：
大理院、京外高等地方审判各厅所定遣、流案件，移交各该检察厅依法执行。应发者由该厅行文，按月汇报法部存案。徒罪案件，分别按季汇报法部存案。各初级审判厅判决刑事案件，于年终汇报法部备案。外省未设审判厅的地方，所有遣、流以下案件应该咨候部覆的，由各督抚咨报大理院，等大理院核定并且咨达法部后，再由法部转咨施行。例归外结之案，无论罪名轻重，也应由法部下令执行。
总的说来，大理院和京外高等地方审判各厅判决的案件，由检察厅负责执行，并报法部。外省未设审判厅的地方，案件的执行要服从法部的命令。
(四) 调整大理院管辖范围
大理院的管辖范围在清末曾几经调整。颁布在先的《大理院审判编制法》第22 条规定：大理院于左列事项有审判责任：第一，终审案件；第二，官犯；第三，国事犯；第四，各直省之京控；第五，京师高等审判厅不服之上控；第六，会同宗人府审判重罪案件。这一规定带有明显的过渡性质。《法院编制法》第36条规定大理院对如下案件有管辖权：第一，对不服高等审判厅第二审判决而上告之案件和不服高等审判厅之决定或其命令按照法令而抗告之案件有终审权；第二，对依法令属于大理院特别权限之案件有一审并终审之权力。这一规定对大理院的管辖范围的规定符合四级三审制的要求，使大理院的一审管辖范围并不明确。比《法院编制法》晚一个月制定的《死罪施行详细办法》对此进行了纠正。基于大理院曾将宗室犯罪及国事犯、官犯、京控等案件及奏交案件纳入一审受案范围，宪政编查馆认为，大理院一审管辖范围过大、负荷过重，参照日本大审院仅管辖皇族之犯重罪及国事犯案件的作法，将大理院的管辖范围确定为四类案件：一是宗室犯在流遣以上案件；二是犯谋反、谋叛、谋大逆各罪案件；三是特旨交审重要官犯案件；四是未设审判厅地方京控案件。
对于奏交之案，作了相应调整。奏交之案，要么改为咨交，要么咨送地方检察厅起诉，地方审判厅判决，既简化了办事程序，也理顺了诉讼关系，从客观上有利于减轻大理院的负担。
综上所述，该办法主要有三大重要贡献：一是通过明确死罪案件的审理与执行程序、遣流以下案件的奏报制度，进一步明确了司法行政机关与审判机关的职权，维护了审判独立原则；二是建立了审判监督程序，将检察机关对审判活动的监督纳入了正轨，排除了司法行政机关对审判活动的非法干涉；三是明确了大理院的受案范围。作为清亡之前最后一个刑事诉讼法规《， 死罪施行详细办法》使处于机构转型过程中的法部与大理院从冲突、争权状态走向分工合作，共同担负起实现司法独立的任务。当然，这个办法并不是十全十美的。比如所有死罪案件在原则上仍然须上奏皇帝，即生杀大权仍掌握在皇帝手中。但相比原有制度而言，上报皇帝这个程序所具有的更多的只是一种形式上的意义，但这个形式对于皇权而言，是最后的体面，也是司法改革不可能冲破的底线。
总的来说，从1906 年9 月设立法部与大理院起至1910 年《死刑施行详细办法》的出台，在不到5 年的时间里，晚清政府基本上构建了一个较为完整的近代司法制度的框架，并且在具体制度建设方面也多有成效，传统司法制度向近代转型的速度不可不谓极为快速。作为直接参与者，法部与大理院的转型与整个司法改革形成了互动的关系：部院出于维护及扩大部门利益的目的而进行的争斗与妥协，直接影响了司法改革的进度与程度，而司法改革的整体推进又促进了部院自身的转型。大理院与法部在晚清司法改革过程中确实做了很多工作，但也暴露出了与司法独立格格不入的倾向，尤其是大理院在司法行政权、法部在司法审判权上的扩张倾向反映了传统“全能型衙门”与行政兼理司法的深刻影响。作为中国司法制度近代化的最初实践，法部与大理院的所作所为在评估和判断司法制度近代化的可能遇到的阻力与困难时，无疑具有实证意义。
四、结语
透过晚清司法改革的行动者——法部与大理院的自身转型来考察司法制度的近代化，我们可以得出以下三点初步启示：
其一，作为司法改革的参与者与承受者，部院始终以积极的行动者的姿态，活跃在与切身利益紧密相关的各种活动中，它们并不是改革的被动接受者。这种理解更加符合历史的真实。作为改革的直接参与者与领导者，它们的意见与行动直接关乎司法改革的进程与成效。在风雨飘摇的时局之下，部院机构转型与司法改革全局之间形成了密切的互动关系，司法独立在中国的最初命运也由此而展开。
其二，清末之年，风云激荡。透过这一视角，我们可以看到，法部与大理院共同演绎了一个个生动的故事。诸多细节提醒我们注意：在重新配置国家权力的当口，部门对于权力的反应比任何时候都要敏锐。基于这种理解，此间颁布的相关法律法规也就具有了超越立法史的价值：它们既是司法改革逐步向前推进的标志，也是部院为争权而采取的具体手段，因此立法上出现了不协调和矛盾的现象。《大理院审判编制法》与《法部官制》正是如此。这两个法规分别带有大理院与法部鲜明的部门特色，堂皇的法条之后是部院争夺权力的真正意图。基于这种理解，也会对司法机关转型过程的艰难多一重体会。比如法部执拗于司法审判权，一直对案件覆核权抱有幻想，甚至以法律监督之名行案件覆核之实。而大理院也曾以建立京师行政化法院系统为目标。扩大司法行政权和扩大司法审判权这两种倾向都与司法独立相悖。由此可见，实现司法独立的阻力不仅仅来自法部等行政机关，也可能来自审判机构本身。部院自身转型的视角充分展示了晚清司法改革的诸多细节，而这些细节验证了司法改革的艰巨性与复杂性。
其三，部院转型在揭示司法改革的艰难性与复杂性的同时，引发人们进一步思考司法改革的真正难点究竟何在。无论是法部还是大理院之所以长期地纠缠于权限之分，除了自身的扩权冲动外，更为重要和内在的原因是制度本身设计得不合理。而如此设计的目的乃是清廷试图实现中央集权的企图。司法独立与集权本身的矛盾正是司法改革难以推进的真正原因。权力关系没有厘清，“全能型衙门”和其他权力对于审判权的干涉乃至制约就总会出现，司法独立就不可能按部就班地顺利实现，它势必要通过斗争或改革的激烈形式才能最终实现。这或许可以算是历史对于今天仍然在为司法独立事业而奋斗的我们所提供的一点暗示吧。
【注释】
本文为暨南大学2003 年度青年项目“晚清中央司法机构转型问题研究”的成果之一。
