邓尧律师：关于多美丽与都市人名誉权纠纷的代理词
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简介：
邓尧律师：关于多美丽与都市人名誉纠纷的代理词
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审判长、审判员：
本所接受都市人杂志社的委托并指派我担任广州多美丽饮食有限公司诉都市人杂志社侵权赔偿一案的诉讼代理人，根据本案事实及我国有关法律的规定，本律师发表如下代理意见，供合议庭参考：
一、都市人杂志社的行为不构成商标侵权
商标侵权行为是指违反商标法对商标使用的规定，侵犯他人注册商标专用权的行为。根据本案的事实，显然与商标侵权没有任何关系。
首先，都市人杂志社所从事的是新闻出版行为而不是商业经营行为。都市人杂志社是由国家新闻出版部门批准设立的新闻机构，从事新闻活动。商标法所规定的使用商标是指附着于商品本身。本案涉及的是一篇报道中中新闻照片摄入了原告的商标图案，这种“使用”行为与商标侵权毫无关系。
其次，都市人杂志社的行为也不具备商标法及其实施细则所规定的商标侵权情形。（1）商标法第38条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标；2、销售明知是假冒注册商标的商品的；3、伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；4、给他人的注册商标专用权造成损害的。”（2）《商标法实施细则》第41条规定：“有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第四项所指的侵犯注册商标专用权的行为：1、经销明知或者是应知侵犯他人注册商标专用权商品的；2、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；3、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”由此可见，都市人杂志社在新闻报道中，使用了一幅带有原告商标图案的场景照片，当然没有违反上述商标法的规定。
二、都市人杂志社的行为同样不构成名誉侵权
新闻侵害名誉权的行为是指行为人通过大众传播媒介刊载、播出有损特定人名誉的文字、语言、图像的行为。
根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，新闻侵害名誉权行为必须具备四个要件：行为的违法性，损害事实，违法行为与损害事实的因果关系，主观上有过错。
第一、 都市人杂志社的行为没有违反法律规定。
根据有关侵权行为的法律规定，行为人传播的内容有损特定人的名誉，即通常所说的内容具有“诽谤性”，这是新闻侵害名誉权行为违法性质的集中体现，我国民法通则、第一百零一条将诽谤和侮辱作为侵害名誉权的两种方式。试分析都市人杂志社在这篇报道上的行为，当然不具备诽谤与侮辱的内容。
首先，这篇文章的报道没有捏造事实诽谤原告的行为。该报道是在对众多专家、教授的采访、请教后编写的，并以医生、教授提供的许多病例、资料以及《羊城晚报》等新闻报道为依据。在各位专家分析性早熟的孩子越来越多的原因的报道中，文章首先提及儿童食物结构上的偏差，使用了“许多孩子偏爱吃猪肉、炸鸡，而如今猪和鸡等食用畜禽多是催生的，也富含生长激素，这些激素不仅能刺激动物早熟，对人也同样有‘催生’作用”的文字。专家、医生因此告诫家长们，尽量少给孩子吃炸鸡。无论是医生的分析，还是记者的报道，都是非常客观科学的，并无任何诋毁、诽谤的言词，也未针对特定对象，因此从文字的报道上我方是完全正当、合法的。
其次从图片的引用看。记者在炸鸡店看到小孩吃鸡的情景，于是就随机拍摄了该镜头，用于正当的报道。作者借这新闻现象，并用医生的语言，从关心儿童的健康出发提示家长“少给孩子们吃炸鸡”，符合新闻的要求，也没有违反法律规定。从法庭调查表明，原告将一鸡的立体造型置于公共场所，允许儿童等合影，但不允许商业用途。都市人杂志社拍这张新闻图片，并非商业用途，而是使用于一篇关心儿童健康成长，促进社会主义精神文明建设的文章中。如果认为新闻照片出现了某个企业的商标就属侵权，那么从中央到地方的所有报刊、电视每天都可以发现这些侵权行为了。
原告认为新闻照片里的动物造型有其注册商标，代表其企业，更没有法律依据。本律师认为：从法律上来讲，该照片上的鸡的立体造型及上面的图案并不能代表原告，因为：（１）照片上的鸡的立体造型不受法律保护。我国没有立体商标的规定，原告只是将绘有鸡平面图形的商标取得注册，且其立体动物造型并不是新鲜的形象，并不受法律保护，对此原告也未申请对其动物形象予以专利保护。（２）鸡造型物上的商标图案，因为太小，人们只觉得是装饰，且标于非商标物上，所以不能引起人们注意，另外，根据商标法实施细则第２６条规定：“使用注册商标应当标明‘注册商标’字样或标明注册标记或?”，而原告在其商标旁并未标明注册商标，人们也无法认定是原告的注册商标，原告应自负其责。
第二、无损害事实。原告信口开河，提出２０万元的赔偿请求没有任何依据。法庭调查阶段，原告提出其各家分店在６、７月份共减少２５０万元的营业额。营业额与利润是不同的概念。原告以营业额的方法计算损失是错误的，更何况之中单方面的报表还无法当庭提交。因此请求合议庭注意原告在庭后提交的有关损害事实的证据的真实性及合法性。
第三、原告所谓的损害事实与都市人杂志社使用照片的新闻报道行为无因果关系。正如本律师前面所述，这篇报道的文字及内容上，并没有诽谤包括原告在内的任何炸鸡店，何以谈及都市人杂志社的行为给原告带来了损失。原告将其６、７月的营业额下降归罪于都市人杂志社确属无理。如果原告６、７月营业额有所下降，其原因不难分析：饮食行业均有淡季、旺季之分，炎热夏日，炸鸡店生意相对清谈，不足为奇。
第四、都市人杂志社主观上并无过错。儿童是祖国的希望，关心青少年的成长是我们每一个人应尽的职责。性早熟的孩子越来越多，对儿童的身心健康都有严重的危害，社会各界都十分关注这一问题。都市人杂志社正是出于这种强烈的社会责任感，派出记者采访有关专家、教授及相关机构，对这一问题进行深入探讨，写出了这篇具有极大社会意义的报道《警惕你的孩子性早熟》，作为“六一”的礼物献给广大家长和孩子。整篇报道从病理、饮食、家庭、社会各个方面分析了儿童性早熟的原因及产生的危害，总结了专家和教育工作者对此提出的中肯意见。整篇报道没有任何诋毁、攻击的言词、即使所引用的照片能够看出是在多美丽炸鸡店拍摄的，也不会引起不良后果。作为都市人杂志社，主观上没有过错。
所以无论是行为的违法性，损害事实的后果，还是违法行为与损害事实的因果关系以及主观过错等各个方面，都市人杂志社均不具备名誉侵权行为的责任要件。
最后，本律师想谈谈新闻媒介、有关专家是否有权对企业的产品与服务予以分析评价的问题。
原告在起诉书和法庭上一再强调都市人杂志社间接地对原告商品予以混淆，使人们不自觉地联想到孩子性早熟与吃多美丽炸鸡食品有关。孩子的性早熟与多美丽炸鸡是否有关都市人杂志社不会妄下定论，这是原告自己和医学专家探讨的问题。当然在这篇报道中，接受采访的医学专家和营养学专家分析认为如今的猪、鸡多是催生，富含生长激素，对生长发育期的青少年有一定的“催生”影响，提醒原告注意的是，这是专家的分析意见。并没有针对特定企业的产品。即使有针对某个企业的产品。即使有针对某个企业的产品予以分析评论，也不构成侵权。企业的产品和服务是与大众切切相关的东西，属于应受大众批评和新闻媒介监督的事项，新闻媒介对进入社会的商品和服务进行评价也是符合社会利益的。正如评论作家的作品不等于攻击作家本人，评论一个企业的产品和服务也不涉及企业的名誉。即使这种情况存在失误或用词不够准确，只要评论者主观上没有损害企业的恶意，也不能构成诽谤。这里，我提供一个案例，就可以很好地证明这一点。据1993年7月30日《上海法制报》报道：1993年《新民晚报》刊登了几篇医学专家撰写的提醒市民慎服有机锗的文章。生产这一产品的常州天龙保健营养品有限公司认为文章损害了公司名誉，导致销量下降，向法院起诉记者和《新民晚报》社，被告辩称文章只是对研究、应用有机锗方面的探讨，属于学术争论，没有丝毫歪曲原告法人形象的内容，最后在人民法院的调解下原告撤诉。
综上所述，原告多美丽饮食有限公司诉都市人杂志社侵犯其商标权、名誉权的事实不足，更无法律依据，请求合议庭根据这篇报道的内容，充分考虑代理人的有关意见，作出公正的判决。
邓尧律师
一九九七年八月二十六日
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审判长、审判员：
本所接受都市人杂志社的委托并指派我担任广州多美丽饮食有限公司诉都市人杂志社侵权赔偿一案的诉讼代理人，根据本案事实及我国有关法律的规定，本律师发表如下代理意见，供合议庭参考：
一、都市人杂志社的行为不构成商标侵权
商标侵权行为是指违反商标法对商标使用的规定，侵犯他人注册商标专用权的行为。根据本案的事实，显然与商标侵权没有任何关系。
首先，都市人杂志社所从事的是新闻出版行为而不是商业经营行为。都市人杂志社是由国家新闻出版部门批准设立的新闻机构，从事新闻活动。商标法所规定的使用商标是指附着于商品本身。本案涉及的是一篇报道中中新闻照片摄入了原告的商标图案，这种“使用”行为与商标侵权毫无关系。
其次，都市人杂志社的行为也不具备商标法及其实施细则所规定的商标侵权情形。（1）商标法第38条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标；2、销售明知是假冒注册商标的商品的；3、伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；4、给他人的注册商标专用权造成损害的。”（2）《商标法实施细则》第41条规定：“有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第四项所指的侵犯注册商标专用权的行为：1、经销明知或者是应知侵犯他人注册商标专用权商品的；2、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；3、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”由此可见，都市人杂志社在新闻报道中，使用了一幅带有原告商标图案的场景照片，当然没有违反上述商标法的规定。
二、都市人杂志社的行为同样不构成名誉侵权
新闻侵害名誉权的行为是指行为人通过大众传播媒介刊载、播出有损特定人名誉的文字、语言、图像的行为。
根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，新闻侵害名誉权行为必须具备四个要件：行为的违法性，损害事实，违法行为与损害事实的因果关系，主观上有过错。
第一、 都市人杂志社的行为没有违反法律规定。
根据有关侵权行为的法律规定，行为人传播的内容有损特定人的名誉，即通常所说的内容具有“诽谤性”，这是新闻侵害名誉权行为违法性质的集中体现，我国民法通则、第一百零一条将诽谤和侮辱作为侵害名誉权的两种方式。试分析都市人杂志社在这篇报道上的行为，当然不具备诽谤与侮辱的内容。
首先，这篇文章的报道没有捏造事实诽谤原告的行为。该报道是在对众多专家、教授的采访、请教后编写的，并以医生、教授提供的许多病例、资料以及《羊城晚报》等新闻报道为依据。在各位专家分析性早熟的孩子越来越多的原因的报道中，文章首先提及儿童食物结构上的偏差，使用了“许多孩子偏爱吃猪肉、炸鸡，而如今猪和鸡等食用畜禽多是催生的，也富含生长激素，这些激素不仅能刺激动物早熟，对人也同样有‘催生’作用”的文字。专家、医生因此告诫家长们，尽量少给孩子吃炸鸡。无论是医生的分析，还是记者的报道，都是非常客观科学的，并无任何诋毁、诽谤的言词，也未针对特定对象，因此从文字的报道上我方是完全正当、合法的。
其次从图片的引用看。记者在炸鸡店看到小孩吃鸡的情景，于是就随机拍摄了该镜头，用于正当的报道。作者借这新闻现象，并用医生的语言，从关心儿童的健康出发提示家长“少给孩子们吃炸鸡”，符合新闻的要求，也没有违反法律规定。从法庭调查表明，原告将一鸡的立体造型置于公共场所，允许儿童等合影，但不允许商业用途。都市人杂志社拍这张新闻图片，并非商业用途，而是使用于一篇关心儿童健康成长，促进社会主义精神文明建设的文章中。如果认为新闻照片出现了某个企业的商标就属侵权，那么从中央到地方的所有报刊、电视每天都可以发现这些侵权行为了。
原告认为新闻照片里的动物造型有其注册商标，代表其企业，更没有法律依据。本律师认为：从法律上来讲，该照片上的鸡的立体造型及上面的图案并不能代表原告，因为：（１）照片上的鸡的立体造型不受法律保护。我国没有立体商标的规定，原告只是将绘有鸡平面图形的商标取得注册，且其立体动物造型并不是新鲜的形象，并不受法律保护，对此原告也未申请对其动物形象予以专利保护。（２）鸡造型物上的商标图案，因为太小，人们只觉得是装饰，且标于非商标物上，所以不能引起人们注意，另外，根据商标法实施细则第２６条规定：“使用注册商标应当标明‘注册商标’字样或标明注册标记或?”，而原告在其商标旁并未标明注册商标，人们也无法认定是原告的注册商标，原告应自负其责。
第二、无损害事实。原告信口开河，提出２０万元的赔偿请求没有任何依据。法庭调查阶段，原告提出其各家分店在６、７月份共减少２５０万元的营业额。营业额与利润是不同的概念。原告以营业额的方法计算损失是错误的，更何况之中单方面的报表还无法当庭提交。因此请求合议庭注意原告在庭后提交的有关损害事实的证据的真实性及合法性。
第三、原告所谓的损害事实与都市人杂志社使用照片的新闻报道行为无因果关系。正如本律师前面所述，这篇报道的文字及内容上，并没有诽谤包括原告在内的任何炸鸡店，何以谈及都市人杂志社的行为给原告带来了损失。原告将其６、７月的营业额下降归罪于都市人杂志社确属无理。如果原告６、７月营业额有所下降，其原因不难分析：饮食行业均有淡季、旺季之分，炎热夏日，炸鸡店生意相对清谈，不足为奇。
第四、都市人杂志社主观上并无过错。儿童是祖国的希望，关心青少年的成长是我们每一个人应尽的职责。性早熟的孩子越来越多，对儿童的身心健康都有严重的危害，社会各界都十分关注这一问题。都市人杂志社正是出于这种强烈的社会责任感，派出记者采访有关专家、教授及相关机构，对这一问题进行深入探讨，写出了这篇具有极大社会意义的报道《警惕你的孩子性早熟》，作为“六一”的礼物献给广大家长和孩子。整篇报道从病理、饮食、家庭、社会各个方面分析了儿童性早熟的原因及产生的危害，总结了专家和教育工作者对此提出的中肯意见。整篇报道没有任何诋毁、攻击的言词、即使所引用的照片能够看出是在多美丽炸鸡店拍摄的，也不会引起不良后果。作为都市人杂志社，主观上没有过错。
所以无论是行为的违法性，损害事实的后果，还是违法行为与损害事实的因果关系以及主观过错等各个方面，都市人杂志社均不具备名誉侵权行为的责任要件。
最后，本律师想谈谈新闻媒介、有关专家是否有权对企业的产品与服务予以分析评价的问题。
原告在起诉书和法庭上一再强调都市人杂志社间接地对原告商品予以混淆，使人们不自觉地联想到孩子性早熟与吃多美丽炸鸡食品有关。孩子的性早熟与多美丽炸鸡是否有关都市人杂志社不会妄下定论，这是原告自己和医学专家探讨的问题。当然在这篇报道中，接受采访的医学专家和营养学专家分析认为如今的猪、鸡多是催生，富含生长激素，对生长发育期的青少年有一定的“催生”影响，提醒原告注意的是，这是专家的分析意见。并没有针对特定企业的产品。即使有针对某个企业的产品。即使有针对某个企业的产品予以分析评论，也不构成侵权。企业的产品和服务是与大众切切相关的东西，属于应受大众批评和新闻媒介监督的事项，新闻媒介对进入社会的商品和服务进行评价也是符合社会利益的。正如评论作家的作品不等于攻击作家本人，评论一个企业的产品和服务也不涉及企业的名誉。即使这种情况存在失误或用词不够准确，只要评论者主观上没有损害企业的恶意，也不能构成诽谤。这里，我提供一个案例，就可以很好地证明这一点。据1993年7月30日《上海法制报》报道：1993年《新民晚报》刊登了几篇医学专家撰写的提醒市民慎服有机锗的文章。生产这一产品的常州天龙保健营养品有限公司认为文章损害了公司名誉，导致销量下降，向法院起诉记者和《新民晚报》社，被告辩称文章只是对研究、应用有机锗方面的探讨，属于学术争论，没有丝毫歪曲原告法人形象的内容，最后在人民法院的调解下原告撤诉。
综上所述，原告多美丽饮食有限公司诉都市人杂志社侵犯其商标权、名誉权的事实不足，更无法律依据，请求合议庭根据这篇报道的内容，充分考虑代理人的有关意见，作出公正的判决。
邓尧律师
一九九七年八月二十六日
