律师杨运金： 关于中田旅游公司交通事故案二审代理词
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简介：
律师杨运金： 关于旅游公司交通事故案二审代理词
审判长、审判员：
湖北多能律师事务所依法接受本案上诉人的指名委托，按其意愿指派本律师担任上诉人的二审代理人。接受本案后，我认真地询问了当事人，并进行了必要的调查了解工作，依法查阅了卷宗材料，方才又认真地听取了法庭的调查，使我对本案有了更清楚的认识，下面我将根据本案的事实，依照法律的有关规定，发表如下代理意见：
一、原审对本案的定性错误
第一，上诉人与被上诉人无合同关系。
在本案中，上诉人没有与被上诉人达成口头合同。虽然双方有过电话联系，但由于价格上没有达成一致，被上诉人就没有与上诉人达成口头运输协议。然后被上诉人却直接找了李某个人达成了运输协议。由此，不难看出，被上诉人混淆了主体；充其量被上诉人只是与该肇事车主李某个人私下有运输合同关系；在无上诉人书面授权，又无口头授权、事后未追认，被上诉人又未向上诉人交纳客运费用，上诉人在其中既无过错又无过失的情况下，被上诉人与其口头约定合同的行为，对上诉人无法律上的约束力，故上诉人不应承担责任。反而，恰恰这一缔约行为的过错责任在被上诉人。刚才被上诉人在答辩中讲：“反正车子出来了，登记的车主又是上诉人，这说明是上诉人按排的车，所以上诉人应当承担责任。” 被上诉人之说不但与我国司法实践的明确规定相违背，而且在此犯了两个错误：
1、把实际车主与被挂靠单位混为一谈，2、把私自协议与单位派车混为一谈。这是站不往脚的，请法庭依法不予采信。
第二，上诉人不是该肇事车辆的实际所有人
从本案的事实上看： 1、从主体上讲，李某既是肇事司机又是该车辆的实际所有人，他是侵权行为的行为人。上诉人在本案中既无过错,又无过失，其不符合侵权行为的主体，亦不是运输合同的主体，它只是通过与李某签订挂靠协议，而由李某将车挂靠到上诉人公司，按照我国出租车管理方面的规定进行统一办理营运证照，统一代征代缴各项规费及年度审核服务等，上诉人对该肇事车辆根本上无所有权，亦无法行使对车主或驾驶司机的控制权，更不成在职务行为。
2、从主观上讲，上诉人管理挂靠车辆，其目的是使一些个人从事运营的车辆，按政府的要求能纳入行业统一管理的范围。因此，任何一起交通肇事的发生都不可能是被挂靠单位的过错所致，肇事司机和车主的过错也不等于被挂靠单位的过错，显而易见，被挂靠单位在交通事故中，其主观上不具有任何过错，这就确定了交通事故中机动车辆被挂靠单位的管理行为不是交通事故中的侵权行为；如果以此来认定被挂靠单位承担连带责任，不但缺乏理论依据，亦缺乏法律依据。
3、从因果关系上讲，上诉人与该交通肇事的发生无因果关系。上诉人虽然与肇事车辆所有人李某签订了挂靠协议，但该挂靠车辆却一直在李某手中实施控制，发生交通事故后，公安机关认定挂靠车辆负责任，那也是车辆的所有人李某（驾车）违反了我国的交通法之规定，而不是被挂靠单位的责任。被挂靠单位与交通事故及被害人之间无因果关系；与被上诉人亦无因果关系。
第三、本案的案由应当是道路交通事故人身损害赔偿纠纷案
其理由如下：1、被上诉人既没有与上诉人达成口头协议，又没有向上诉人交纳客运费用；2、被上诉人提出的主要证据是宜昌市交警的鄂102E特02号《道路交通事故责任认定书》，这说明本案的发生是因交通肇事，车主李某违反的是交通法规；3、受害人及家属要求赔偿亦是按交通肇事请求的赔偿；4、依据确定案由争议确切和判断性质准确的原则来确定本案。（争议确切：一个具体民事案由应当准确地反映民事诉讼当事人讼争的核心问题，揭示出当事人所争议的法律关系的主要内容和争议。判断性质准确：只有判断性质准确，才能使案由与案件相符，也才能给审判人员审理案件起到一个指引作用，从而保证办案质量。）本案应当定为交通事故人身损害赔偿案。
以上充分说明：原审定性错误，认定的事实不清，毫无证据可言，且适用法律错误，本案应当适用《道路交通安全法》作为裁判本案的依据。被告应当是李某和武汉市中国某某保险公司汉阳开发区支公司，而不应当是上诉人。依据我国《交通道路安全法》第76条的规定，在本案中保险公司是必然的被告，被上诉人讲保险公司不是必然的被告之说是不能成立的。据此，被上诉人不但错列了被告主体，而且还漏列了被告人。一审法庭应当依职权追加被告或者责令被上诉人申请追加或者变更被告主体，否则，应当驳回其诉讼请求。
本律师认为，根据的事实，本案应该是道路交通肇事人身损害赔偿案。但是，作为道路交通事故案，在无受害人委托授权的情况下（从全卷中未见到任何一位受害人给被上诉人的授权委托书），原告主体 是不适格的。如果说是口头合同纠纷案，那么，就应当由被上诉人举出自已经赔偿的证据加以证明，到现在法庭辩论时，被上诉人仍然没有能向法庭举出已赔倍的证据，在无证据证明的情况下就应当依法驳回其对上诉人的诉讼请求。
二、原审判决上诉人承担本案的全部赔偿责任于法无据
根据原《道路交通事故处理办法》第30条的规定，车主责任为垫付责任。而车主却又是本案的肇事者；现该办法废止后，新的《道路交通安全法》对车主责任没有明确规定；对挂靠单位承担责任是没有任何法律规定的。故原审判决由上诉人承担全部赔偿责任是没有任何法律依据的。本案的维一有效证据《道路交通事故责任认定书》，已经明确了是李某的责任，该书不能证明上诉人在本案中有责任，更不能证明上诉人应当承担赔偿责任。退一万步讲，如按运输合同定案，上诉人与被上诉人之间又无运输合同关系，因此，本案不论从那个方面讲都与上诉人无关。
第一，原审认定上诉人与被上诉人之间为旅游运输合同关系的事实不清，毫无证据可言。
1、原审认定上诉人与被上诉人之间达成口头运输协议的毫无依据。本案的肇事司机是李某，实际车主亦是李某，上诉人在本案中无责任，这是不争的事实。如果按过去的《道路事故处理条例》的规定，车主是垫付责任，被挂靠单位无责任；如果按现行《道路交通安全法》的规定，上诉人无任何责任，亦不应当承担责任。
2、一审仅凭被上诉人的员工肖丽华（当事人）的《情况说明》和二份与本案无关的租车发票复印件即与上诉人以前发生过业务的（ 2002年5月1日 前的租车发票来冲当2005年6月1 5日）租车发票，纯属抓山抵水。原审以此为据，认定本案租赁口头协议成立，实在是太荒唐。
本律师认为，被上诉人的员工的证言在既无其他证据佐证，又未到庭质证依规不能作为定案的证据使用。
3、原告在陈述口头租车关系 “事实”的过程中前后矛盾。即被上诉人在第一次开庭时讲：双方约定租车费为2400元；第二开庭时又讲口头约定租车费是3200元，由此，不难看出被上诉人在随意编造“事实”。依据谁举张谁举证的审判原则，被上诉人举证不能就应承担不利的法律后果即驳回其诉讼请求。
第二，根据现有证据看被上诉人没有实际赔偿
原审判决上诉人赔偿被上诉人所述已经支出受害人的损失：2071918、83元，证据不足。依照法律的有关规定，被上人要证明已经赔偿，必须出据已赔的真实依据和被害人的领条及相关资料。如病历、医院出据的用药机读清单、发票、被害人的领款款凭证等等。上诉人应承担其提供证据不能的法律后果。
1、凭“保险公司理赔的一纸证明”岂能作为定案的依据呢？本律师认为，必须有保险公司的理赔正式单据的复印件在加盖保险公司的公章，一审单凭一份所谓的证明，作为认定上诉人已获得的就是这个数额的赔偿，上诉人就应该按此数来赔付，依据是显然不足的。
2、被上诉人自已打印的一份赔款一览表，既无任何一位被害人的签名，又无领条或者什么其它凭证；这怎么能证明其已赔给被害人了呢？更不能证明应当由上诉人赔偿。时至今日，被上诉人仍然无已经赔偿给被害人们的依据，这说明被上诉人举证不能。虽然，今天被上诉人拿出14份判决书，但同样未能举出已经向权利人履行了义务的证据；而且，这些判决书均是在原审最后一次开庭之前，说明这些均不属新证据，依照证据规则之规定，该证据已失权了，据此，上诉人在质证时也明确不同意对该证据质证，那么，依规不能作为定案的证据使用。
3、不合法、不合理、不合规的费用不应赔偿。被上诉人讲的所谓实际支出不等于正当的支出，更不等于应当由责任人必须承担的数额。如仅一位当事人就近二万元的电话费、交通费、进餐费用等等。
4、根据被上诉人在原审第二次开庭时讲：“保险公司理赔的有二块，保险公司赔偿的第一块1569125、33元，保险公司赔付的另一块人身意外保险157822、42元；伤害的总损失额—保险公司已经赔付总额=诉讼请求的数额。”（见原审案卷第112页下部）我认为被上诉人的行为，依据证据规则的规定已经购成自认，因此，这个157822、42元应当加到保险公司已经赔偿的总额中去，其总额应为1726947、75元。
5、从被上诉人的赔款一览表中不难看出2071918、83元中还含有三位死者和万某某的赔偿数额在内；而这三位死者的赔偿是上诉人垫付的，万某某的判决早已生效，此数额应当从中冲减，但一审判决中却未冲减。
三、上诉人只应当在收取挂靠车辆管理费的范围内承担责任。
依据最高人民法院《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》即 2001年11月8日 公布的[2001]民一他字第23号司法解释，明确了上诉人在本案中的责任问题，从上诉人收取李某运营车辆管理费的额度内承担被害人的责任。
（500元X12个月=6000元，这是上诉人依据司法实践应当承担的责任）
综上所述，原审认定上诉人与被上诉人之间有口头运输合同关系，不但既无事实根据又无法律依据，直至今天被上诉人仍然没有实际赔偿给被害人的凭证；而且还漏列、错列被告主体。是此，依据我国法律的有关规定，本案不论是按运输合同纠纷还是按道路交通事故纠纷案由，被上诉人单独列上诉人为被告，由上诉人承担全部责任是没有法律依据的，是不能成立的，请二审法院依法撒销一审错误的判决，并直接驳回被上诉人对上诉人的错误的诉讼请求。
我的以上发言，请合议庭合议时予以充分考虑。谢谢审判长、审判员！
律师杨运金
审判长、审判员：
湖北多能律师事务所依法接受本案上诉人的指名委托，按其意愿指派本律师担任上诉人的二审代理人。接受本案后，我认真地询问了当事人，并进行了必要的调查了解工作，依法查阅了卷宗材料，方才又认真地听取了法庭的调查，使我对本案有了更清楚的认识，下面我将根据本案的事实，依照法律的有关规定，发表如下代理意见：
一、原审对本案的定性错误
第一，上诉人与被上诉人无合同关系。
在本案中，上诉人没有与被上诉人达成口头合同。虽然双方有过电话联系，但由于价格上没有达成一致，被上诉人就没有与上诉人达成口头运输协议。然后被上诉人却直接找了李某个人达成了运输协议。由此，不难看出，被上诉人混淆了主体；充其量被上诉人只是与该肇事车主李某个人私下有运输合同关系；在无上诉人书面授权，又无口头授权、事后未追认，被上诉人又未向上诉人交纳客运费用，上诉人在其中既无过错又无过失的情况下，被上诉人与其口头约定合同的行为，对上诉人无法律上的约束力，故上诉人不应承担责任。反而，恰恰这一缔约行为的过错责任在被上诉人。刚才被上诉人在答辩中讲：“反正车子出来了，登记的车主又是上诉人，这说明是上诉人按排的车，所以上诉人应当承担责任。” 被上诉人之说不但与我国司法实践的明确规定相违背，而且在此犯了两个错误：
1、把实际车主与被挂靠单位混为一谈，2、把私自协议与单位派车混为一谈。这是站不往脚的，请法庭依法不予采信。
第二，上诉人不是该肇事车辆的实际所有人
从本案的事实上看： 1、从主体上讲，李某既是肇事司机又是该车辆的实际所有人，他是侵权行为的行为人。上诉人在本案中既无过错,又无过失，其不符合侵权行为的主体，亦不是运输合同的主体，它只是通过与李某签订挂靠协议，而由李某将车挂靠到上诉人公司，按照我国出租车管理方面的规定进行统一办理营运证照，统一代征代缴各项规费及年度审核服务等，上诉人对该肇事车辆根本上无所有权，亦无法行使对车主或驾驶司机的控制权，更不成在职务行为。
2、从主观上讲，上诉人管理挂靠车辆，其目的是使一些个人从事运营的车辆，按政府的要求能纳入行业统一管理的范围。因此，任何一起交通肇事的发生都不可能是被挂靠单位的过错所致，肇事司机和车主的过错也不等于被挂靠单位的过错，显而易见，被挂靠单位在交通事故中，其主观上不具有任何过错，这就确定了交通事故中机动车辆被挂靠单位的管理行为不是交通事故中的侵权行为；如果以此来认定被挂靠单位承担连带责任，不但缺乏理论依据，亦缺乏法律依据。
3、从因果关系上讲，上诉人与该交通肇事的发生无因果关系。上诉人虽然与肇事车辆所有人李某签订了挂靠协议，但该挂靠车辆却一直在李某手中实施控制，发生交通事故后，公安机关认定挂靠车辆负责任，那也是车辆的所有人李某（驾车）违反了我国的交通法之规定，而不是被挂靠单位的责任。被挂靠单位与交通事故及被害人之间无因果关系；与被上诉人亦无因果关系。
第三、本案的案由应当是道路交通事故人身损害赔偿纠纷案
其理由如下：1、被上诉人既没有与上诉人达成口头协议，又没有向上诉人交纳客运费用；2、被上诉人提出的主要证据是宜昌市交警的鄂102E特02号《道路交通事故责任认定书》，这说明本案的发生是因交通肇事，车主李某违反的是交通法规；3、受害人及家属要求赔偿亦是按交通肇事请求的赔偿；4、依据确定案由争议确切和判断性质准确的原则来确定本案。（争议确切：一个具体民事案由应当准确地反映民事诉讼当事人讼争的核心问题，揭示出当事人所争议的法律关系的主要内容和争议。判断性质准确：只有判断性质准确，才能使案由与案件相符，也才能给审判人员审理案件起到一个指引作用，从而保证办案质量。）本案应当定为交通事故人身损害赔偿案。
以上充分说明：原审定性错误，认定的事实不清，毫无证据可言，且适用法律错误，本案应当适用《道路交通安全法》作为裁判本案的依据。被告应当是李某和武汉市中国某某保险公司汉阳开发区支公司，而不应当是上诉人。依据我国《交通道路安全法》第76条的规定，在本案中保险公司是必然的被告，被上诉人讲保险公司不是必然的被告之说是不能成立的。据此，被上诉人不但错列了被告主体，而且还漏列了被告人。一审法庭应当依职权追加被告或者责令被上诉人申请追加或者变更被告主体，否则，应当驳回其诉讼请求。
本律师认为，根据的事实，本案应该是道路交通肇事人身损害赔偿案。但是，作为道路交通事故案，在无受害人委托授权的情况下（从全卷中未见到任何一位受害人给被上诉人的授权委托书），原告主体 是不适格的。如果说是口头合同纠纷案，那么，就应当由被上诉人举出自已经赔偿的证据加以证明，到现在法庭辩论时，被上诉人仍然没有能向法庭举出已赔倍的证据，在无证据证明的情况下就应当依法驳回其对上诉人的诉讼请求。
二、原审判决上诉人承担本案的全部赔偿责任于法无据
根据原《道路交通事故处理办法》第30条的规定，车主责任为垫付责任。而车主却又是本案的肇事者；现该办法废止后，新的《道路交通安全法》对车主责任没有明确规定；对挂靠单位承担责任是没有任何法律规定的。故原审判决由上诉人承担全部赔偿责任是没有任何法律依据的。本案的维一有效证据《道路交通事故责任认定书》，已经明确了是李某的责任，该书不能证明上诉人在本案中有责任，更不能证明上诉人应当承担赔偿责任。退一万步讲，如按运输合同定案，上诉人与被上诉人之间又无运输合同关系，因此，本案不论从那个方面讲都与上诉人无关。
第一，原审认定上诉人与被上诉人之间为旅游运输合同关系的事实不清，毫无证据可言。
1、原审认定上诉人与被上诉人之间达成口头运输协议的毫无依据。本案的肇事司机是李某，实际车主亦是李某，上诉人在本案中无责任，这是不争的事实。如果按过去的《道路事故处理条例》的规定，车主是垫付责任，被挂靠单位无责任；如果按现行《道路交通安全法》的规定，上诉人无任何责任，亦不应当承担责任。
2、一审仅凭被上诉人的员工肖丽华（当事人）的《情况说明》和二份与本案无关的租车发票复印件即与上诉人以前发生过业务的（ 2002年5月1日 前的租车发票来冲当2005年6月1 5日）租车发票，纯属抓山抵水。原审以此为据，认定本案租赁口头协议成立，实在是太荒唐。
本律师认为，被上诉人的员工的证言在既无其他证据佐证，又未到庭质证依规不能作为定案的证据使用。
3、原告在陈述口头租车关系 “事实”的过程中前后矛盾。即被上诉人在第一次开庭时讲：双方约定租车费为2400元；第二开庭时又讲口头约定租车费是3200元，由此，不难看出被上诉人在随意编造“事实”。依据谁举张谁举证的审判原则，被上诉人举证不能就应承担不利的法律后果即驳回其诉讼请求。
第二，根据现有证据看被上诉人没有实际赔偿
原审判决上诉人赔偿被上诉人所述已经支出受害人的损失：2071918、83元，证据不足。依照法律的有关规定，被上人要证明已经赔偿，必须出据已赔的真实依据和被害人的领条及相关资料。如病历、医院出据的用药机读清单、发票、被害人的领款款凭证等等。上诉人应承担其提供证据不能的法律后果。
1、凭“保险公司理赔的一纸证明”岂能作为定案的依据呢？本律师认为，必须有保险公司的理赔正式单据的复印件在加盖保险公司的公章，一审单凭一份所谓的证明，作为认定上诉人已获得的就是这个数额的赔偿，上诉人就应该按此数来赔付，依据是显然不足的。
2、被上诉人自已打印的一份赔款一览表，既无任何一位被害人的签名，又无领条或者什么其它凭证；这怎么能证明其已赔给被害人了呢？更不能证明应当由上诉人赔偿。时至今日，被上诉人仍然无已经赔偿给被害人们的依据，这说明被上诉人举证不能。虽然，今天被上诉人拿出14份判决书，但同样未能举出已经向权利人履行了义务的证据；而且，这些判决书均是在原审最后一次开庭之前，说明这些均不属新证据，依照证据规则之规定，该证据已失权了，据此，上诉人在质证时也明确不同意对该证据质证，那么，依规不能作为定案的证据使用。
3、不合法、不合理、不合规的费用不应赔偿。被上诉人讲的所谓实际支出不等于正当的支出，更不等于应当由责任人必须承担的数额。如仅一位当事人就近二万元的电话费、交通费、进餐费用等等。
4、根据被上诉人在原审第二次开庭时讲：“保险公司理赔的有二块，保险公司赔偿的第一块1569125、33元，保险公司赔付的另一块人身意外保险157822、42元；伤害的总损失额—保险公司已经赔付总额=诉讼请求的数额。”（见原审案卷第112页下部）我认为被上诉人的行为，依据证据规则的规定已经购成自认，因此，这个157822、42元应当加到保险公司已经赔偿的总额中去，其总额应为1726947、75元。
5、从被上诉人的赔款一览表中不难看出2071918、83元中还含有三位死者和万某某的赔偿数额在内；而这三位死者的赔偿是上诉人垫付的，万某某的判决早已生效，此数额应当从中冲减，但一审判决中却未冲减。
三、上诉人只应当在收取挂靠车辆管理费的范围内承担责任。
依据最高人民法院《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》即 2001年11月8日 公布的[2001]民一他字第23号司法解释，明确了上诉人在本案中的责任问题，从上诉人收取李某运营车辆管理费的额度内承担被害人的责任。
（500元X12个月=6000元，这是上诉人依据司法实践应当承担的责任）
综上所述，原审认定上诉人与被上诉人之间有口头运输合同关系，不但既无事实根据又无法律依据，直至今天被上诉人仍然没有实际赔偿给被害人的凭证；而且还漏列、错列被告主体。是此，依据我国法律的有关规定，本案不论是按运输合同纠纷还是按道路交通事故纠纷案由，被上诉人单独列上诉人为被告，由上诉人承担全部责任是没有法律依据的，是不能成立的，请二审法院依法撒销一审错误的判决，并直接驳回被上诉人对上诉人的错误的诉讼请求。
我的以上发言，请合议庭合议时予以充分考虑。谢谢审判长、审判员！
律师杨运金
