| 发布时间： | 2009-07-17 18:04:25 | 点击次数： | 0 |
简述：
简介：
张卫平：转型社会中的法与司法
2005年5月21日晚，金开名家讲坛在沙坪校区岭南厅开坛，清华大学法学院博士生导师、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任张卫平教授，为我校学生作了题为“转型社会中的法与司法”的学术演讲。讲座由我校和四川金开律师事务所主办，西南政法大学科研处及司法研究中心承办。
论坛由法学院副院长、我校博士生导师李祖军教授主持。重庆市第三中级人民法院院长陈彬，我校法学院徐昕教授、李龙副教授作为嘉宾参加了论坛。
张卫平教授主要分析了转型社会中法与司法的特点，在转型背景下如何保障司法公正。他的演讲激情澎湃，回答问题精辟幽默，掌声笑声不断。
嘉宾陈彬院长、徐昕教授、李龙副教授做了精彩的点评。张卫平教授针对嘉宾和同学们有代表性的提问做出了回应。
金开名家讲坛
转型社会中的法与司法
主讲：张卫平教授
清华大学法学院博士生导师、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任
主持：李祖军教授，西南政法大学法学院副院长、博士生导师
嘉宾：
陈彬，重庆市第三中级人民法院院长
徐昕，西南政法大学法学院教授，司法研究中心主任
李龙，西南政法大学法学院副教授
时间：2005年5月21日19：30
地点：沙坪校区岭南厅
承办：西南政法大学科研处
西南政法大学司法研究中心
李祖军（主持人）：同学们，今天晚上，我们西南政法大学的全体师生又迎来了学术盛会，著名的民事诉讼法学家张卫平老师回到西政来了。（掌声）张卫平教授应该说跟我们西政以及今天台上的诸位嘉宾非常有缘。他曾经是西南政法大学79级本科的学生，毕业以后，一直留在我们的母校。我本人也曾经十分荣幸地和卫平老师，在西南政法大学民事诉讼法教研室共同战斗过多年。在几年前，他去了北京。张卫平老师在青年法学家里边算是成名最早的那批学者之一，迄今他有若干部著作在法学以及民事诉讼法学界广为流传。今天晚上，他为我们做的讲座的题目是，转型社会中的法与司法。在卫平老师精彩的演讲之前，我还需要向大家介绍在座的嘉宾，有陈彬院长，李龙老师，徐昕老师，我嘛，就是大家熟悉主持人，李祖军老师。在卫平老师讲座之前还有一道重要的程序，请我们漂亮的同学向卫平老师献上一束美丽的鲜花。下面请同学们以热烈的掌声欢迎张卫平教授。（掌声）
张卫平：同学们，大家好。尽管我站起来没有什么优势，但我依然还是想站着讲，这样比较有气势一些，我能够深刻地感觉到我们母校独特的人文关怀，你瞧，在地面上垫上一个台子让我的形象显得很高大了。再次感谢母校的师生及全体员工。李祖军老师，李龙老师，以及徐昕老师。我和李祖军老师曾经在同一个教研室从事过教学和研究，按照他的话来说叫做共同战斗。徐昕老师，是我在清华期间的博士研究生，他现在也回到了母校，而他研究生期间也是在西南政法攻读民诉专业的硕士学位。
应该说，我们西南政法的诉讼法专业，尤其是民事诉讼法在教学方面有着优秀传统，尤其是在口才方面，绝对是学校第一流的，看看我们著名的主持人李祖军教授，李龙老师，你就可以领略一番，的的确确有一个传统，传统中内含着基因，想不优秀都不行（笑声）。当然，我未必能称得上口才一流，所以大家一定要有心理准备。尽管我现在在清华大学，号称清大，但是呢，由于清大的老师并不是从全国的教师当中竞争产生的，因此也不能说每一个老师都特别优秀。实事求是地说，只是借助了清华的招牌，以及北京的影响。李龙老师刚刚在讲座前说了一句话，“在西政，即使是讲卖红烧肉，也有很多人会来听”，这句话有点贬低的意思，意思是只不过你是在北京而已。但我还是想，我尽量不卖红烧肉（笑声）。
我要讲的是，转型社会中的法与司法。为什么要讲这个话题呢？严格而言，我研究的领域是民事诉讼法，不是社会学，不是实体法，也不是单纯或者主要研究中国的司法运作。但民事诉讼法与司法密切相关，属于司法的一部分；而作为程序法，从来就离不开实体法。我们现在所处的社会属于典型的转型时期的社会，与现时的西方社会，美国、英国、欧洲，以及我们的邻居日本、韩国、新加坡都有很大的不同。我国并非是一个典型的法治社会，当然现在也不并是一个完全的人治社会。改革开放以来，不管人们的认识差异有多大，认识背景有何不同，但总的来讲，我们的基本目标，我们的国家、我们的社会前进的方向，毫无疑问应当是法治社会，我们所追求的是建立一个民主、自由、发达、人人可以追求自己幸福的这样一个法治社会。但我们有一个从原有社会转向一个现代社会的过程，如果从治理国家、管理国家这样一个角度去看，我们处于一个从典型的人治转向法治的时期。那么，我们的社会也就必然打上转型时期的烙印。
为什么说我国现时的社会是处于一个转型的社会呢？这一点可以从几个方面来看。首先，从经济体制来看，我们是由原来的计划经济体制向市场经济体制转变。而这样一种经济体制的转变，这一杠杆性的转变，撬动了、推动了整个社会发生了巨大的变动，促使我国从原来单一的所有制形式转变为多样化的多种形式的所有制形式。而财产所有制的变化也必然会带来观念的变化，财产的所有、财产的私有以及财产的占有方式、使用方式的多样化也就必然导致观念和意识形态的多元化。应当说，财产自由，拥有财产，也就必然导致对自由的思考和强化人们的自由意识，经济学家布坎南说过这样的话，意思是“财产自由是政治自由的基础”。在经济体制的转换过程中，事实上我们可以发现，国家对经济的干预越来越弱，按照原来的计划经济体制，所有产品的数量、品种必须在国家的统一计划下来完成，现在是必须通过市场来调节，必须通过市场来优化资源配置。因此，这个转变应该说是一个根本性的转变。
我们还可以看到，国家从原有的干预到社会每一个角落开始全面“退却”，而且必须“退却”。国家已经从诸如贫困救济、婚姻登记，学校教育等等方面开始“退却”。我们已经逐渐意识到，实际上我们干预越多，我们背上的包袱就越沉重，而且只要有权力在，腐败就必然存在。我在国外的一个体会是，国外有没有腐败呢？照样有腐败，但它的范围和程度与我们国家的腐败是不能相提并论的。在日本，我主要考察的和观察到的情形是，他们的腐败集中在招标投标领域，而我国的腐败在社会的每一个角落都存在，因为权力的触角触及了社会的每一个角落。在计划领域里必然存在更多的腐败，因为计划指标就是一种权力。如果要开设一个餐馆，你需要经过若干部门的批准，而有的批准显然是多余的，是为了权力而设置的权力。
但是基于原来的理论，基于原来的体制，我们必须要进行控制。如果是市场经济，并且完全市场经济化了，那么很多控制必然会显得没有必要。而我们原有的计划经济体制就必须作到思想统一，步调统一，必须要将计划坚持贯彻到底，由国家统一来分配和利用资源，这就要求必须坚持集中体制，因此在政治体制方面就形成了相应的权力层。
而随着经济体制的改革，意识形态也发生了变化，原来铁板一块的意识形态开始分裂为多元化的意识形态。在政治方面，尽管我们的步伐迈得没有经济体制改革那样快，但是依然在松动，我们可以看一下在广东或者其他沿海各省市，人大敢于去质疑政府是怎么花钱的，政府计划是怎样出台的，正当性何在，可以指着环保局长的鼻子问，你们对广州的环保是怎么做的，为什么没有能够避免珠江的污染，广东省高院新建的大楼维护为什么一年要花上七八千万，钱花到那里去了，一栋刚建的大楼为什么要花如此高的维修费用。我们可以提出很多问题。
在国外的体制下，一个部长一个大臣在国会质询的时候，完全像孙子一般，点头哈腰。如果我们学习日语，会知道日语有所谓敬语的说法，大臣在面对议员质询的时候只能使用敬语，而对其他人的质询，完全不必使用敬语。这个时候是最难过的时候。为什么呢，因为它是一种民主的体制，它可以通过民主的制约来监督权力的持有者。我们很高兴地看到，我们的经济体制永远在向前迈向，在改革之中迈进，而我们的法制观念和意识也在改变。想用一个现象来说明变化之大，尽管这有点“红烧肉”的味道。我是79级的，其中有两个同学，一男一女，当时在食堂吃饭，居然敢当着那么多人的面，你喂我一口，我喂你一口，当时78、79级在校的同学完全不能够忍受。再回首，看看现在的校园，天哪，你根本分布清楚是搂着，还是抱着。（笑声）我只是通过这样一种比较浅显的表层现象，来说明人们意识的变化。
除了这样一种生活观念在转变，法的观念也在转变。想想我们现在从媒体经常可以看到的，人们动不动就去打官司，为了一块五毛钱可以打一场官司，因为圆明园中的湖铺设塑料布可以提起公益诉讼，石家庄的律师因为全国铁路春节票价涨价可以打一场行政诉讼，佛山的律师也可以因为长途客车的涨价而打一场官司，现在的观念与以前完全不同。现在我们的学生被开除，受到了处罚，我们就会想我们什么样的法律武器，来维护我们自己的权益，观念完全不同。政法大学有六位教授因为住房问题向中国政法大学提起诉讼，如果是原来的话，怎么敢向母校提起诉讼呢？怎么敢向母亲提出要求呢？这不是有违一般的伦理道德吗？但是，现在的情形是子女有子女的权利，父母亲有父母亲的权利。为了自己的权利，只要是正当的权利，就可以用法律武器来维护。可见，我们的观念变化得相当快。
中国整个就是一个大工地。我在校庆的时候回过母校，如果大家有印象的话，我还主持过拍卖，尽管最后是一分钱没有拿到。这次我一下飞机，发现仅仅两年，重庆的变化就是如此之大，仿佛我又到了一个陌生的城市。如此大的变化，这在全世界也找不到第二个国家。如果你到了欧洲，你就会发现你所走的路，依然是一百年前的那条路，你所看到的那座房子，依然是中世纪的房子，变化可以说是非常得小。我们知道美国是一个很发达的国家，如果你到了美国，尤其是北美，你会发现那里城镇的变化是极其小。我国除了房屋、土地在变化以外，我们的观念也在变化，意识也在变化，我们意识到人治完全不能满足亚里士多德的要求。亚里士多德提出了一个问题：到底是让一群非常优秀的人来管理国家好，还由一群并不优秀的人按照民主的方式来管理国家更好呢？实际上他已经给出了答案，那就是再优秀再有智慧的人，也就是说像他老师柏拉图那样的吹捧精英治国的人毕竟还是人，人是有感情的，人的认识和判断必然会按照自己的感情，为自己的感情所左右，并无法超越自己的感情来认识所有的事物。伟大的人只是说他在更多的情形下能够依靠理性的判断，但他依然不能超脱作为自然人的这种情感，因此只能按照一种机制，按照一种体制来管理。。亚里士多德实际上给出了答案，必须是法治，必须是按照一种规则，按照一种程序，而规则是没有感情的是冷冰冰的，正因为它是没有感情的是冷冰冰的，才能够做到人人平等。亚里士多德否认、反对、超越和颠覆了他的老师，提出了这样一条值得我们认真思考我们应该去走的法治之路。
但我们又必须看到，我们的目标尽管是法治，但我们是从原有的人治，原有的计划经济体制，原有的高度集权的政治体制，原有的单一的意识形态，原有的我们对马克思、恩格斯错误的理解，这样一个社会转型为一种多元化的社会。我们要接纳多元化意识，不管是福柯，不管是哈贝马斯，不管是马克思、恩格斯，不管是青年马克思还是老年马克思，都应当全方位地来审视来接受。这样一个过程就导致了整个转型过程有一种交叉、混合、变形、扭曲的形态。确切来讲，这样一个形态是一种变化中的社会形态，既有人治又有法治的情形。我们的法当中既有人治有各种权力支配的色彩，同时又渗入了法治的精神和法治的元素。我们有行政法，但我们又不能完全按照行政法；我们有合同法，但我们的合同法一开始又叫做经济合同法，直到最近几年我们才有了真正意义上、但还不是完全意义上的合同法。我们开始从重视公法转向重视私法，然而我们对私法的研究是开始重视，并没有建立并树立私法的契约自由这样一种精神。我们从1982年开始有了《民事诉讼法》（试行），1991年有了新的《民事诉讼法》，但我们的《民事诉讼法》仍然是苏联式的《民事诉讼法》，是国家干预的民事诉讼法。而学者们在思考问题的时候，我们在立法的时候，往往是按照典型的法治国家所要求的法，所要求的规范和规则来要求，这样就有了理想状态与社会现实以及社会过渡现实之间的矛盾和紧张的状态。
我们要想制定《破产法》，我们要想利用市场经济所必然要求的优胜劣汰的法则，就必须有与《破产法》相适应的机制来保障。然而，我们尽管在80年代末期有了《企业破产法》，但破产法的实施究竟到了一个什么程度呢？是在政府控制之下的有计划的破产。破产本来是市场经济的产物，而我们却按照计划在实施，计划经济的产物是一种原有体制的产物。从破产法本身我们就可以看出破产法内部包含着两种体制、两种类型的社会之间的冲突和紧张。如果我们按照市场经济的典型国家的破产法——美国破产法，日本破产法，德国破产法，法国破产法，那么必然会带来这样一个问题，我们的国有资产怎么办，我们大量的银行欠账怎么办？大批的职工下岗怎么办？如果我们没有原来的体制，没有大量的国营企业，没有我们的国家银行，而是完全商业化的银行，一切问题都可以解决。而转型社会给我们提出来的问题，恰恰就是矛盾、紧张和冲突，如果按照典型的法治时代的法来要求，我们根本没有办法去生存和发展，因此我们必须要照顾原有的形态。那么，这就导致一个问题：这可能导致我们在实体法上处于一种保守主义状态，我们容易回到以本土资源来改造、发展我们的法，有可能以现实的就是合理的、现实的就是理性的这样一些黑格尔式的哲言，来抵挡和抗拒我们的法治化进程。这也是一个问题。
按照马克斯·韦伯的观点，他把统治分成三种类型：合法性统治，传统类型的统治和魅力型统治。我们的社会并不能和马克斯·韦伯的分类完全划等号，但我们确确实实有传统型统治和魅力型统治的色彩。可以说，我国已经从魅力型和传统型统治向马克斯·韦伯所主张和提倡的合合法性统治转变。按照美国加利福尼亚州大学伯克莱分校教授塞尔兹尼克和诺内特教授的观点，他们把统治分为三种：压制型统治，自治型统治，还有回应型统治。我们属于压制型法治，我们并不是没有法，但我们的法与典型的压制型法相符合，这就是重视刑法，把刑法和刑事制裁放在首位，讲究制裁、严厉惩罚和严刑峻法的这样一种法。而我们显然在从一种压制型的法向自治型法的转变。而且，自治性社会的一个典型特征就是独立的审判组织和审判运作机制，权力是相互制约的，未必是一种三权分立的制约，但一定是一种权力制约。我们现在处于这样一种转型的过程之中，两种因素都有，这就是我们法律的特征。
再来看看司法。从司法来看，很明显，我们有没有一个独立的司法系统呢，通过若干年的司法改革，应该说我们的司法系统有一定的独立性，我们的法院也是在适用法律，依照事实来适用法律的，这样一个司法机构。在司法当中并非每一种权力都可以直截了当地干预司法。今天，我们很荣幸地邀请到我的同班同学，重庆第三中级人民法院陈彬院长，他也是我们西南政法大学的兼职教授。（鼓掌欢迎）他是我们79级同学中最年轻的一个，以至于有这么一个笑话，说陈彬教授当时和另外一个同学一起进教室，老师说，送同学的家长不要进教室。（大笑）我不知道这件事是否确实。可以想象，转型社会就是一个没有辈份的社会。此处我要插几句，所谓“西政现象”，即西政在复校之后为什么出了那么多的学者，大法官，大检察官呢，李祖军老师是80级同学，而当时78至80级所谓的新三届，更有西政的黄埔三期之称。（鼓掌）当时这样一个转型的情形是，我们到学校后，根本没有教材，老师和同学一起学习新颁布的法律，这就是转型时期，老师与同学的差距就是老师比同学年龄更大几岁而已，同学之间年龄差距最大的达15岁，几乎是一代人，当然我和陈彬老师只相差10岁。这些现象现在很难看到，因为这是一种急速转型和急速发展的社会。作为法院院长的陈彬老师对法院对司法转型的情况，我相信肯定特别有研究。在法院，就是要严格依照法律，严格依法办事，但是我们很难做到，因为你不是在一个单纯的法治社会中的司法。我们的司法、司法机构、司法运作、司法权在整个国家权力架构当中的地位，是转型过程当中的这样一种地位。这也就是说，我们的司法机关不是完全独立运作的，实际上它是一个行政机构，中级法院要听命于高级法院，高级法院要听命于最高法院，最高法院要听命于更高的领导层。
我记得80年代有一个案件，光华寮案件。这个案件到现在也没有作出终审判决，因为这牵涉到政治问题。这说明，即使在国外也会遇到政治问题法院不能处理。我们的法院就更不一样，我们的法院不仅是一个司法机关，和听命于上级法院的行政机关，它同时还是一个政治机关。在我国，任何法律问题都有可能转化为政治问题，而在美国、德国，任何政治问题都有可能最终转化为法律问题，从而最终由联邦最高法院或德国宪法法院来加以裁决，这是不一样的。一个法治国家的任何问题都可以归为法律问题并最终由法院来裁决。而在中国这样一个社会，法律问题很容易转变为政治问题。我们西政的老师有很多在做律师，做律师的都知道，当一个案件有可能打不赢的时候，我们就会想到打一场人民战争，充分发动群众，打通各种途径，妇联、工会、共青团、民主党派、人大、纪委、监察部门，我们要把所有能够动员的力量全都动员起来，因为在中国这样一个社会结构当中，所有这些机构都能间接或直接地通向法院。法院最难受的时候就是，一旦这个案件变成了社会案件，法院就不能再按照法律来裁判，不能按照法律的原则和原理来进行判断，而只能按照政治的原则和原理来进行判断。
我有一篇文章将在下周的《法制日报》发表，题目就叫做《法院院长的政治家角色》（演讲者注：因为比较敏感，这篇文章最终没有上），说的就是我们国家的法院院长并不要求有多么高的法律素质，法律水平和法律技术能力，其要求可能在于，当面对一个案件涉及到政治问题时，我们怎么以政治家的思维来思考和对待这样的案件。而如果你不是政治家，如果你没有政治家的思维而单纯以法律思维来思考的话，你这个院长就当不成了。我讲完以后呢，我的老同学会发表评论，当然，也许他不赞成，因为政治家往往是“心口不一的”。（笑声）但是，我愿意我的老同学既是一个法律家，又是一位政治家，有政治家的头脑和思维。法律是有时效的，过了一定的时效，你的权利就不能再通过法律来救济；但政治是没有时效的，即使是潘金莲、陈世美过了几千年之后，也可以为了政治而翻案。我到过武大郎的家乡，天哪，他们已经在为武大郎平反了，他们给武大郎塑的像身高1米88，英俊潇洒，特别讲义气。（笑声）为什么这样呢？你想想，如果武大郎猥猥琐琐，还有人来看吗？还能为当地的经济做出贡献吗？而中国，经济实际上就是最大的政治，这就是为了一个阶层的利益，为了一个阶级的利益，为了一个地区的利益，要求我们这样做，这就是政治。
我曾经有一段时间在证券公司， 97年年底到99年年初，这段时间呢，就有可能被李祖军说成为“叛逃”，“在逃”期间，这段时间实际有很多的悲剧色彩。（笑声）我在证券公司的一个体会就是，我们当时的大部分上市公司所提供的资料信息都是虚假的，因为我们当时的上市公司都是国有企业，而当时国有企业之所以能够上市就是为了圈钱，与当时的政府有密切的关系，如果我能够圈钱，就能够为当地的经济发展做出贡献，这就是政治。为了政治，政府可以帮你造虚假材料；为了政治，可以倒签一个文件。我们经常这样做，局部应该服从大局，个人应该服从群众利益，这也就是所谓的执政为民吧。为什么会这样呢？就是因为我们国家不是一个典型的市场经济国家，不是你想上市就上市，我们也没有市场经济、自由秩序、自由发展的这样一种规则，我们的证券公司实际上是站在了政府一边，也就是站在了国有企业的一边，怎么可能超脱国家和政府来进行监管呢？
我们的司法实际上也同样存在这些问题，比如说刘涌案件，就实际上转化为一个政治案件。由于当时社会民众的议论，最高法院不得不提审并最后判决刘涌死刑，实际上高院已经判了死缓，但是为了当时的民众，我们不得不再次告诉刘涌，对不起，你还得死。为什么呢？因为很难抗拒这种民愤，法院觉得最难办的就是面对民众。实际上，外国法院在刑事审判中同样面临着民众，特别是受害人的巨大压力，还有可能引起示威，辛普森案件就是例子。但为什么外国的司法和法院对这种压力就能够抵挡呢？我们国家的这种民愤可以转化为一种政治压力给当地领导，而当地领导又把这种压力转到法院，法院又把这种压力转给具体办案人员，你不这么判不行。我们可以看一看佘祥林案件，我们可以看到，法院不是想这样做，不想疑罪从轻，而是疑罪从无，但是没有办法。我们的法官不是独立的，我们的法院也不是独立的，这就导致我们在一般案件中能够依法判案，但一旦遇到政治性案件，社会性案件以后，就不能像典型的法治国家一样，严格按照法律来司法。所以我们应该透过这些现象来看待转型社会当中的紧张、冲突和矛盾。在飞机上看到一篇文章，说的是舞蹈演员金星，她没有变性以前是非常得痛苦，一看自己是男人身女人心，她就非常得自惭，两性的矛盾达到了一种非常紧张的状态。我们可以想象，如果一个社会的紧张冲突和矛盾让我们感到很难理喻，这就需要转型。
当然，以上我们所说的是对实然社会、实然状态的一种描述而已。那么面对这样的情况应该怎么办呢？总的方向是，转型社会的目标绝不能变。对于法的问题，主要在于在原有体制和新的体制交替过程当中我们怎样把握正义的问题。在转型时期如何体现法与正义是一个非常难的问题。以诉讼法为例，我们有所谓的正当当事人理论，但这种理论的适用必须以典型的私法秩序为前提，而在我们国家的司法实践当中，会发现有的当事人具有多重角色，多重性质，它原本就是一个管理主体，是一个国家机关，只不过在转型过程中该主体又成了企业、公司，这样的主体实际上是一个“两性人”。而对于“两性人”，我们就无法适用正当当事人理论，因为该主体并不仅仅是民事上的利害关系主体，就像我们按照一般逻辑，简单地将排泄场所分为“男”和“女”，然而这样设置无法适应两性皆有的情形一样。而当我们把它当作行政机关来看待时，它又是在按照一个民事主体运作。在司法中，我们很难摆脱这样的现实。
我们怎么来处理这种关系呢？我认为，我们需要一个整体的互动性改革。也就是说，在中国社会，法的走向肯定是向一个单纯的法治社会所要求的法的形态转变。但是转变中政治的问题，必须要从中国的现实出发，必须要从伦理学和道德哲学的层面来考虑政治的问题。因此，我不太主张单纯地、严格地实施典型的法治社会所要求的法，这样一种带有理想状态的法，是不符合中国现实情形的。现实中的实体法作为转型期中的法，虽然不太好看，不符合典型法治的要求，但却可能最适合的，最美的未必最适合。那么我们的司法呢，我们的司法权在我国多维的权力系统中的地位，应该说目标还是向司法独立转变，因为法治社会要求必须有一个独立于一切机关、团体、个人的独立的司法体系。所谓法治，就是说所有的国家机关、社会组织以及个人主体都应该在法的原则和法的制度的框架内来进行运作。那么，由谁来衡量呢？这个人不能是政府，不能依附于某个团体，更不能依附于某个个人，道理很简单，这是公理，只能是这样。但我们必须看到，我们现在的政治体制还不可能走到这样远的地步。如果我们一下子走到这样一个状态，就很可能导致一场比较大的政治混乱，就可能带来社会的动乱。我们知道，即使原有的体制是错误的，但我们在改正错误时如果不顾及现存状态的话，那么改正错误就可能会导致更大的错误，这就是辩证法。因此，我的看法是，司法改革必须与政治体制的改革相适应，司法改革不能操之过急。我们发现一种奇怪的现象：在西方，司法、法院、法官是最保守的一支力量；而在我国，司法却成了急于改革的力量。当然，这也说明转型社会的不同。所以，我主张我们还是要循序渐进，逐步摆脱现有司法体制的一些特征，比如说地方化特征，政治化特征以及非职业化特征，我们要逐步地摆脱，逐步地加强自身的独立，这样一种渐进的模式对于一个稳定的国家最终是有好处的。
我曾经写过一篇文章叫做《法院的行政化体制及其消解》，很严肃也有些极端地批评了法院现在的这样一种体制，并建议只保留院长，取消副院长，庭长。后来讲课的时候，有人就提出说张老师，我不同意你所说的，如果取消的话，那这些工作谁来领导呢，因为按我想法，法官判案是只依照法律而不需要监督和领导。当时我就问，请问你是什么职务，他说是副院长。（笑声）如果我们真的取消分管工作的庭长、副院长，恐怕真的不行。我特别有印象的是，在1988年，当时被称为经济学天才的华生先生，他现在英国伦敦大学作经济学教授，他当时谈国有企业的问题，他说我们国家的国有企业，就像被捆绑的鸭子，在计划经济体制下，它的脚下有一块石头，即使捆着，因为有石头支撑，也会没事。而按照市场经济的要求，在市场经济体制中，你就要给它松绑，然而如果你突然给它松绑，将其置于水中，它就有可能因为不习惯游水，溺水而亡。
我的主题讲演就到这里，现在就请李祖军老师、陈彬老师，李龙老师，以及我原来的博士研究生现在成长很快的徐昕老师对我以上的一番演讲进行评点。学术自由，观点自由，现在我们就不存在战壕的问题，我们可以成为不同战壕的战友（笑声）。我问过很多北京的学者对西政的印象，他们说，他们最害怕来到西政，一来到西政之后，衣服裤子全都被“扒光”，即使是客人也一点儿不给面子。（笑声）所有的批评都非常得尖锐，非常无情，所以我要先给自己打一下预防针。如果我刚才的演讲有缺乏逻辑的地方，有欠缺观点自圆的地方，有很多很多不足的地方，我先给自己打一下预防针，而后不管他们怎么批评，我也是死猪不怕开水烫。（笑声）谢谢大家！（鼓掌）
李祖军：张卫平老师本来是一个民事诉讼法专家，今天我才知道他还是一个法理学家，经济学家，社会学家，似乎还是一个政治学家。（笑声）好了，张卫平老师的主题发言到这里就结束了，下面就请我们的嘉宾进行点评。作为主持人，为了掌握节奏，请每位嘉宾的点评控制在5分钟之内。下面，请陈彬老师先做点评。（欢迎）
陈彬：我今天能够走上这个主席台，是因为我和张卫平老师是同学，用他的话说是在一起研究过怎么做“红烧肉”，现在呢，张老师主要是在评论做“红烧肉”，我则是在做“红烧肉”。刚才张教授有关转型社会中的法与司法的演讲，深入浅出，诙谐幽默，我感到信息量非常得大，我现在离校已经十三年，回到学校后呢，总感觉不敢说话。今天硬是把我拉上主席台，实在是不敢当。听了张卫平同学的演讲，我有三点感想，表达出来，和大家共享。
第一，关于法治。法治是美好的，但法治是有代价的，法治实行的效果最终要看社会的可接受性，而社会对法治实施效果的评价，或者说可接受性，是不以专家学者们的认知为转移的。虽然专家学者的认知对于社会的认知有促进和影响的作用，但我要告诉在座的校友的是，法治最终的评判标准是利益。
第二，关于政治和法律的关系。刚才张教授讲了这一点，我深有启发。我认为政治和法律的关系是非常明白的，明白在什么地方，看一看咱们的校牌，我们叫西南政法大学，二者的关系就是如此得紧密。
第三，关于司法工作问题。司法工作成长速度、程度和范围与周边的环境是同步的，不可能跛足前进，不可能一枝独秀。我在我们的法院告诫我们的法官，或者说我们正在践行的，归结起来就两句话：其一，法律效果和社会效果的有机统一。政治化是有些学者在理论上批评的和不屑一顾的一个提法。对于这个提法，我的观点是，这不是对法治原则的突破，但是，在不违背法律原则的前提下，我们的法官要寻求最佳的社会效果，实现更高的裁判可接受性，用我们卖“红烧肉”的语言来说，就是用足用够法律手段，只有这样，老百姓才会满意。其二，就是人民司法优良传统和现代司法理念的有机结合。人民司法的优良传统教材中都有，现代司法理念更是最近几年的热门话题，在此我不多做赘述。谢谢大家，希望我们第三中级人民法院所卖的“红烧肉”能让大家满意。（鼓掌）
2005年5月21日晚，金开名家讲坛在沙坪校区岭南厅开坛，清华大学法学院博士生导师、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任张卫平教授，为我校学生作了题为“转型社会中的法与司法”的学术演讲。讲座由我校和四川金开律师事务所主办，西南政法大学科研处及司法研究中心承办。
论坛由法学院副院长、我校博士生导师李祖军教授主持。重庆市第三中级人民法院院长陈彬，我校法学院徐昕教授、李龙副教授作为嘉宾参加了论坛。
张卫平教授主要分析了转型社会中法与司法的特点，在转型背景下如何保障司法公正。他的演讲激情澎湃，回答问题精辟幽默，掌声笑声不断。
嘉宾陈彬院长、徐昕教授、李龙副教授做了精彩的点评。张卫平教授针对嘉宾和同学们有代表性的提问做出了回应。
金开名家讲坛
转型社会中的法与司法
主讲：张卫平教授
清华大学法学院博士生导师、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任
主持：李祖军教授，西南政法大学法学院副院长、博士生导师
嘉宾：
陈彬，重庆市第三中级人民法院院长
徐昕，西南政法大学法学院教授，司法研究中心主任
李龙，西南政法大学法学院副教授
时间：2005年5月21日19：30
地点：沙坪校区岭南厅
承办：西南政法大学科研处
西南政法大学司法研究中心
李祖军（主持人）：同学们，今天晚上，我们西南政法大学的全体师生又迎来了学术盛会，著名的民事诉讼法学家张卫平老师回到西政来了。（掌声）张卫平教授应该说跟我们西政以及今天台上的诸位嘉宾非常有缘。他曾经是西南政法大学79级本科的学生，毕业以后，一直留在我们的母校。我本人也曾经十分荣幸地和卫平老师，在西南政法大学民事诉讼法教研室共同战斗过多年。在几年前，他去了北京。张卫平老师在青年法学家里边算是成名最早的那批学者之一，迄今他有若干部著作在法学以及民事诉讼法学界广为流传。今天晚上，他为我们做的讲座的题目是，转型社会中的法与司法。在卫平老师精彩的演讲之前，我还需要向大家介绍在座的嘉宾，有陈彬院长，李龙老师，徐昕老师，我嘛，就是大家熟悉主持人，李祖军老师。在卫平老师讲座之前还有一道重要的程序，请我们漂亮的同学向卫平老师献上一束美丽的鲜花。下面请同学们以热烈的掌声欢迎张卫平教授。（掌声）
张卫平：同学们，大家好。尽管我站起来没有什么优势，但我依然还是想站着讲，这样比较有气势一些，我能够深刻地感觉到我们母校独特的人文关怀，你瞧，在地面上垫上一个台子让我的形象显得很高大了。再次感谢母校的师生及全体员工。李祖军老师，李龙老师，以及徐昕老师。我和李祖军老师曾经在同一个教研室从事过教学和研究，按照他的话来说叫做共同战斗。徐昕老师，是我在清华期间的博士研究生，他现在也回到了母校，而他研究生期间也是在西南政法攻读民诉专业的硕士学位。
应该说，我们西南政法的诉讼法专业，尤其是民事诉讼法在教学方面有着优秀传统，尤其是在口才方面，绝对是学校第一流的，看看我们著名的主持人李祖军教授，李龙老师，你就可以领略一番，的的确确有一个传统，传统中内含着基因，想不优秀都不行（笑声）。当然，我未必能称得上口才一流，所以大家一定要有心理准备。尽管我现在在清华大学，号称清大，但是呢，由于清大的老师并不是从全国的教师当中竞争产生的，因此也不能说每一个老师都特别优秀。实事求是地说，只是借助了清华的招牌，以及北京的影响。李龙老师刚刚在讲座前说了一句话，“在西政，即使是讲卖红烧肉，也有很多人会来听”，这句话有点贬低的意思，意思是只不过你是在北京而已。但我还是想，我尽量不卖红烧肉（笑声）。
我要讲的是，转型社会中的法与司法。为什么要讲这个话题呢？严格而言，我研究的领域是民事诉讼法，不是社会学，不是实体法，也不是单纯或者主要研究中国的司法运作。但民事诉讼法与司法密切相关，属于司法的一部分；而作为程序法，从来就离不开实体法。我们现在所处的社会属于典型的转型时期的社会，与现时的西方社会，美国、英国、欧洲，以及我们的邻居日本、韩国、新加坡都有很大的不同。我国并非是一个典型的法治社会，当然现在也不并是一个完全的人治社会。改革开放以来，不管人们的认识差异有多大，认识背景有何不同，但总的来讲，我们的基本目标，我们的国家、我们的社会前进的方向，毫无疑问应当是法治社会，我们所追求的是建立一个民主、自由、发达、人人可以追求自己幸福的这样一个法治社会。但我们有一个从原有社会转向一个现代社会的过程，如果从治理国家、管理国家这样一个角度去看，我们处于一个从典型的人治转向法治的时期。那么，我们的社会也就必然打上转型时期的烙印。
为什么说我国现时的社会是处于一个转型的社会呢？这一点可以从几个方面来看。首先，从经济体制来看，我们是由原来的计划经济体制向市场经济体制转变。而这样一种经济体制的转变，这一杠杆性的转变，撬动了、推动了整个社会发生了巨大的变动，促使我国从原来单一的所有制形式转变为多样化的多种形式的所有制形式。而财产所有制的变化也必然会带来观念的变化，财产的所有、财产的私有以及财产的占有方式、使用方式的多样化也就必然导致观念和意识形态的多元化。应当说，财产自由，拥有财产，也就必然导致对自由的思考和强化人们的自由意识，经济学家布坎南说过这样的话，意思是“财产自由是政治自由的基础”。在经济体制的转换过程中，事实上我们可以发现，国家对经济的干预越来越弱，按照原来的计划经济体制，所有产品的数量、品种必须在国家的统一计划下来完成，现在是必须通过市场来调节，必须通过市场来优化资源配置。因此，这个转变应该说是一个根本性的转变。
我们还可以看到，国家从原有的干预到社会每一个角落开始全面“退却”，而且必须“退却”。国家已经从诸如贫困救济、婚姻登记，学校教育等等方面开始“退却”。我们已经逐渐意识到，实际上我们干预越多，我们背上的包袱就越沉重，而且只要有权力在，腐败就必然存在。我在国外的一个体会是，国外有没有腐败呢？照样有腐败，但它的范围和程度与我们国家的腐败是不能相提并论的。在日本，我主要考察的和观察到的情形是，他们的腐败集中在招标投标领域，而我国的腐败在社会的每一个角落都存在，因为权力的触角触及了社会的每一个角落。在计划领域里必然存在更多的腐败，因为计划指标就是一种权力。如果要开设一个餐馆，你需要经过若干部门的批准，而有的批准显然是多余的，是为了权力而设置的权力。
但是基于原来的理论，基于原来的体制，我们必须要进行控制。如果是市场经济，并且完全市场经济化了，那么很多控制必然会显得没有必要。而我们原有的计划经济体制就必须作到思想统一，步调统一，必须要将计划坚持贯彻到底，由国家统一来分配和利用资源，这就要求必须坚持集中体制，因此在政治体制方面就形成了相应的权力层。
而随着经济体制的改革，意识形态也发生了变化，原来铁板一块的意识形态开始分裂为多元化的意识形态。在政治方面，尽管我们的步伐迈得没有经济体制改革那样快，但是依然在松动，我们可以看一下在广东或者其他沿海各省市，人大敢于去质疑政府是怎么花钱的，政府计划是怎样出台的，正当性何在，可以指着环保局长的鼻子问，你们对广州的环保是怎么做的，为什么没有能够避免珠江的污染，广东省高院新建的大楼维护为什么一年要花上七八千万，钱花到那里去了，一栋刚建的大楼为什么要花如此高的维修费用。我们可以提出很多问题。
在国外的体制下，一个部长一个大臣在国会质询的时候，完全像孙子一般，点头哈腰。如果我们学习日语，会知道日语有所谓敬语的说法，大臣在面对议员质询的时候只能使用敬语，而对其他人的质询，完全不必使用敬语。这个时候是最难过的时候。为什么呢，因为它是一种民主的体制，它可以通过民主的制约来监督权力的持有者。我们很高兴地看到，我们的经济体制永远在向前迈向，在改革之中迈进，而我们的法制观念和意识也在改变。想用一个现象来说明变化之大，尽管这有点“红烧肉”的味道。我是79级的，其中有两个同学，一男一女，当时在食堂吃饭，居然敢当着那么多人的面，你喂我一口，我喂你一口，当时78、79级在校的同学完全不能够忍受。再回首，看看现在的校园，天哪，你根本分布清楚是搂着，还是抱着。（笑声）我只是通过这样一种比较浅显的表层现象，来说明人们意识的变化。
除了这样一种生活观念在转变，法的观念也在转变。想想我们现在从媒体经常可以看到的，人们动不动就去打官司，为了一块五毛钱可以打一场官司，因为圆明园中的湖铺设塑料布可以提起公益诉讼，石家庄的律师因为全国铁路春节票价涨价可以打一场行政诉讼，佛山的律师也可以因为长途客车的涨价而打一场官司，现在的观念与以前完全不同。现在我们的学生被开除，受到了处罚，我们就会想我们什么样的法律武器，来维护我们自己的权益，观念完全不同。政法大学有六位教授因为住房问题向中国政法大学提起诉讼，如果是原来的话，怎么敢向母校提起诉讼呢？怎么敢向母亲提出要求呢？这不是有违一般的伦理道德吗？但是，现在的情形是子女有子女的权利，父母亲有父母亲的权利。为了自己的权利，只要是正当的权利，就可以用法律武器来维护。可见，我们的观念变化得相当快。
中国整个就是一个大工地。我在校庆的时候回过母校，如果大家有印象的话，我还主持过拍卖，尽管最后是一分钱没有拿到。这次我一下飞机，发现仅仅两年，重庆的变化就是如此之大，仿佛我又到了一个陌生的城市。如此大的变化，这在全世界也找不到第二个国家。如果你到了欧洲，你就会发现你所走的路，依然是一百年前的那条路，你所看到的那座房子，依然是中世纪的房子，变化可以说是非常得小。我们知道美国是一个很发达的国家，如果你到了美国，尤其是北美，你会发现那里城镇的变化是极其小。我国除了房屋、土地在变化以外，我们的观念也在变化，意识也在变化，我们意识到人治完全不能满足亚里士多德的要求。亚里士多德提出了一个问题：到底是让一群非常优秀的人来管理国家好，还由一群并不优秀的人按照民主的方式来管理国家更好呢？实际上他已经给出了答案，那就是再优秀再有智慧的人，也就是说像他老师柏拉图那样的吹捧精英治国的人毕竟还是人，人是有感情的，人的认识和判断必然会按照自己的感情，为自己的感情所左右，并无法超越自己的感情来认识所有的事物。伟大的人只是说他在更多的情形下能够依靠理性的判断，但他依然不能超脱作为自然人的这种情感，因此只能按照一种机制，按照一种体制来管理。。亚里士多德实际上给出了答案，必须是法治，必须是按照一种规则，按照一种程序，而规则是没有感情的是冷冰冰的，正因为它是没有感情的是冷冰冰的，才能够做到人人平等。亚里士多德否认、反对、超越和颠覆了他的老师，提出了这样一条值得我们认真思考我们应该去走的法治之路。
但我们又必须看到，我们的目标尽管是法治，但我们是从原有的人治，原有的计划经济体制，原有的高度集权的政治体制，原有的单一的意识形态，原有的我们对马克思、恩格斯错误的理解，这样一个社会转型为一种多元化的社会。我们要接纳多元化意识，不管是福柯，不管是哈贝马斯，不管是马克思、恩格斯，不管是青年马克思还是老年马克思，都应当全方位地来审视来接受。这样一个过程就导致了整个转型过程有一种交叉、混合、变形、扭曲的形态。确切来讲，这样一个形态是一种变化中的社会形态，既有人治又有法治的情形。我们的法当中既有人治有各种权力支配的色彩，同时又渗入了法治的精神和法治的元素。我们有行政法，但我们又不能完全按照行政法；我们有合同法，但我们的合同法一开始又叫做经济合同法，直到最近几年我们才有了真正意义上、但还不是完全意义上的合同法。我们开始从重视公法转向重视私法，然而我们对私法的研究是开始重视，并没有建立并树立私法的契约自由这样一种精神。我们从1982年开始有了《民事诉讼法》（试行），1991年有了新的《民事诉讼法》，但我们的《民事诉讼法》仍然是苏联式的《民事诉讼法》，是国家干预的民事诉讼法。而学者们在思考问题的时候，我们在立法的时候，往往是按照典型的法治国家所要求的法，所要求的规范和规则来要求，这样就有了理想状态与社会现实以及社会过渡现实之间的矛盾和紧张的状态。
我们要想制定《破产法》，我们要想利用市场经济所必然要求的优胜劣汰的法则，就必须有与《破产法》相适应的机制来保障。然而，我们尽管在80年代末期有了《企业破产法》，但破产法的实施究竟到了一个什么程度呢？是在政府控制之下的有计划的破产。破产本来是市场经济的产物，而我们却按照计划在实施，计划经济的产物是一种原有体制的产物。从破产法本身我们就可以看出破产法内部包含着两种体制、两种类型的社会之间的冲突和紧张。如果我们按照市场经济的典型国家的破产法——美国破产法，日本破产法，德国破产法，法国破产法，那么必然会带来这样一个问题，我们的国有资产怎么办，我们大量的银行欠账怎么办？大批的职工下岗怎么办？如果我们没有原来的体制，没有大量的国营企业，没有我们的国家银行，而是完全商业化的银行，一切问题都可以解决。而转型社会给我们提出来的问题，恰恰就是矛盾、紧张和冲突，如果按照典型的法治时代的法来要求，我们根本没有办法去生存和发展，因此我们必须要照顾原有的形态。那么，这就导致一个问题：这可能导致我们在实体法上处于一种保守主义状态，我们容易回到以本土资源来改造、发展我们的法，有可能以现实的就是合理的、现实的就是理性的这样一些黑格尔式的哲言，来抵挡和抗拒我们的法治化进程。这也是一个问题。
按照马克斯·韦伯的观点，他把统治分成三种类型：合法性统治，传统类型的统治和魅力型统治。我们的社会并不能和马克斯·韦伯的分类完全划等号，但我们确确实实有传统型统治和魅力型统治的色彩。可以说，我国已经从魅力型和传统型统治向马克斯·韦伯所主张和提倡的合合法性统治转变。按照美国加利福尼亚州大学伯克莱分校教授塞尔兹尼克和诺内特教授的观点，他们把统治分为三种：压制型统治，自治型统治，还有回应型统治。我们属于压制型法治，我们并不是没有法，但我们的法与典型的压制型法相符合，这就是重视刑法，把刑法和刑事制裁放在首位，讲究制裁、严厉惩罚和严刑峻法的这样一种法。而我们显然在从一种压制型的法向自治型法的转变。而且，自治性社会的一个典型特征就是独立的审判组织和审判运作机制，权力是相互制约的，未必是一种三权分立的制约，但一定是一种权力制约。我们现在处于这样一种转型的过程之中，两种因素都有，这就是我们法律的特征。
再来看看司法。从司法来看，很明显，我们有没有一个独立的司法系统呢，通过若干年的司法改革，应该说我们的司法系统有一定的独立性，我们的法院也是在适用法律，依照事实来适用法律的，这样一个司法机构。在司法当中并非每一种权力都可以直截了当地干预司法。今天，我们很荣幸地邀请到我的同班同学，重庆第三中级人民法院陈彬院长，他也是我们西南政法大学的兼职教授。（鼓掌欢迎）他是我们79级同学中最年轻的一个，以至于有这么一个笑话，说陈彬教授当时和另外一个同学一起进教室，老师说，送同学的家长不要进教室。（大笑）我不知道这件事是否确实。可以想象，转型社会就是一个没有辈份的社会。此处我要插几句，所谓“西政现象”，即西政在复校之后为什么出了那么多的学者，大法官，大检察官呢，李祖军老师是80级同学，而当时78至80级所谓的新三届，更有西政的黄埔三期之称。（鼓掌）当时这样一个转型的情形是，我们到学校后，根本没有教材，老师和同学一起学习新颁布的法律，这就是转型时期，老师与同学的差距就是老师比同学年龄更大几岁而已，同学之间年龄差距最大的达15岁，几乎是一代人，当然我和陈彬老师只相差10岁。这些现象现在很难看到，因为这是一种急速转型和急速发展的社会。作为法院院长的陈彬老师对法院对司法转型的情况，我相信肯定特别有研究。在法院，就是要严格依照法律，严格依法办事，但是我们很难做到，因为你不是在一个单纯的法治社会中的司法。我们的司法、司法机构、司法运作、司法权在整个国家权力架构当中的地位，是转型过程当中的这样一种地位。这也就是说，我们的司法机关不是完全独立运作的，实际上它是一个行政机构，中级法院要听命于高级法院，高级法院要听命于最高法院，最高法院要听命于更高的领导层。
我记得80年代有一个案件，光华寮案件。这个案件到现在也没有作出终审判决，因为这牵涉到政治问题。这说明，即使在国外也会遇到政治问题法院不能处理。我们的法院就更不一样，我们的法院不仅是一个司法机关，和听命于上级法院的行政机关，它同时还是一个政治机关。在我国，任何法律问题都有可能转化为政治问题，而在美国、德国，任何政治问题都有可能最终转化为法律问题，从而最终由联邦最高法院或德国宪法法院来加以裁决，这是不一样的。一个法治国家的任何问题都可以归为法律问题并最终由法院来裁决。而在中国这样一个社会，法律问题很容易转变为政治问题。我们西政的老师有很多在做律师，做律师的都知道，当一个案件有可能打不赢的时候，我们就会想到打一场人民战争，充分发动群众，打通各种途径，妇联、工会、共青团、民主党派、人大、纪委、监察部门，我们要把所有能够动员的力量全都动员起来，因为在中国这样一个社会结构当中，所有这些机构都能间接或直接地通向法院。法院最难受的时候就是，一旦这个案件变成了社会案件，法院就不能再按照法律来裁判，不能按照法律的原则和原理来进行判断，而只能按照政治的原则和原理来进行判断。
我有一篇文章将在下周的《法制日报》发表，题目就叫做《法院院长的政治家角色》（演讲者注：因为比较敏感，这篇文章最终没有上），说的就是我们国家的法院院长并不要求有多么高的法律素质，法律水平和法律技术能力，其要求可能在于，当面对一个案件涉及到政治问题时，我们怎么以政治家的思维来思考和对待这样的案件。而如果你不是政治家，如果你没有政治家的思维而单纯以法律思维来思考的话，你这个院长就当不成了。我讲完以后呢，我的老同学会发表评论，当然，也许他不赞成，因为政治家往往是“心口不一的”。（笑声）但是，我愿意我的老同学既是一个法律家，又是一位政治家，有政治家的头脑和思维。法律是有时效的，过了一定的时效，你的权利就不能再通过法律来救济；但政治是没有时效的，即使是潘金莲、陈世美过了几千年之后，也可以为了政治而翻案。我到过武大郎的家乡，天哪，他们已经在为武大郎平反了，他们给武大郎塑的像身高1米88，英俊潇洒，特别讲义气。（笑声）为什么这样呢？你想想，如果武大郎猥猥琐琐，还有人来看吗？还能为当地的经济做出贡献吗？而中国，经济实际上就是最大的政治，这就是为了一个阶层的利益，为了一个阶级的利益，为了一个地区的利益，要求我们这样做，这就是政治。
我曾经有一段时间在证券公司， 97年年底到99年年初，这段时间呢，就有可能被李祖军说成为“叛逃”，“在逃”期间，这段时间实际有很多的悲剧色彩。（笑声）我在证券公司的一个体会就是，我们当时的大部分上市公司所提供的资料信息都是虚假的，因为我们当时的上市公司都是国有企业，而当时国有企业之所以能够上市就是为了圈钱，与当时的政府有密切的关系，如果我能够圈钱，就能够为当地的经济发展做出贡献，这就是政治。为了政治，政府可以帮你造虚假材料；为了政治，可以倒签一个文件。我们经常这样做，局部应该服从大局，个人应该服从群众利益，这也就是所谓的执政为民吧。为什么会这样呢？就是因为我们国家不是一个典型的市场经济国家，不是你想上市就上市，我们也没有市场经济、自由秩序、自由发展的这样一种规则，我们的证券公司实际上是站在了政府一边，也就是站在了国有企业的一边，怎么可能超脱国家和政府来进行监管呢？
我们的司法实际上也同样存在这些问题，比如说刘涌案件，就实际上转化为一个政治案件。由于当时社会民众的议论，最高法院不得不提审并最后判决刘涌死刑，实际上高院已经判了死缓，但是为了当时的民众，我们不得不再次告诉刘涌，对不起，你还得死。为什么呢？因为很难抗拒这种民愤，法院觉得最难办的就是面对民众。实际上，外国法院在刑事审判中同样面临着民众，特别是受害人的巨大压力，还有可能引起示威，辛普森案件就是例子。但为什么外国的司法和法院对这种压力就能够抵挡呢？我们国家的这种民愤可以转化为一种政治压力给当地领导，而当地领导又把这种压力转到法院，法院又把这种压力转给具体办案人员，你不这么判不行。我们可以看一看佘祥林案件，我们可以看到，法院不是想这样做，不想疑罪从轻，而是疑罪从无，但是没有办法。我们的法官不是独立的，我们的法院也不是独立的，这就导致我们在一般案件中能够依法判案，但一旦遇到政治性案件，社会性案件以后，就不能像典型的法治国家一样，严格按照法律来司法。所以我们应该透过这些现象来看待转型社会当中的紧张、冲突和矛盾。在飞机上看到一篇文章，说的是舞蹈演员金星，她没有变性以前是非常得痛苦，一看自己是男人身女人心，她就非常得自惭，两性的矛盾达到了一种非常紧张的状态。我们可以想象，如果一个社会的紧张冲突和矛盾让我们感到很难理喻，这就需要转型。
当然，以上我们所说的是对实然社会、实然状态的一种描述而已。那么面对这样的情况应该怎么办呢？总的方向是，转型社会的目标绝不能变。对于法的问题，主要在于在原有体制和新的体制交替过程当中我们怎样把握正义的问题。在转型时期如何体现法与正义是一个非常难的问题。以诉讼法为例，我们有所谓的正当当事人理论，但这种理论的适用必须以典型的私法秩序为前提，而在我们国家的司法实践当中，会发现有的当事人具有多重角色，多重性质，它原本就是一个管理主体，是一个国家机关，只不过在转型过程中该主体又成了企业、公司，这样的主体实际上是一个“两性人”。而对于“两性人”，我们就无法适用正当当事人理论，因为该主体并不仅仅是民事上的利害关系主体，就像我们按照一般逻辑，简单地将排泄场所分为“男”和“女”，然而这样设置无法适应两性皆有的情形一样。而当我们把它当作行政机关来看待时，它又是在按照一个民事主体运作。在司法中，我们很难摆脱这样的现实。
我们怎么来处理这种关系呢？我认为，我们需要一个整体的互动性改革。也就是说，在中国社会，法的走向肯定是向一个单纯的法治社会所要求的法的形态转变。但是转变中政治的问题，必须要从中国的现实出发，必须要从伦理学和道德哲学的层面来考虑政治的问题。因此，我不太主张单纯地、严格地实施典型的法治社会所要求的法，这样一种带有理想状态的法，是不符合中国现实情形的。现实中的实体法作为转型期中的法，虽然不太好看，不符合典型法治的要求，但却可能最适合的，最美的未必最适合。那么我们的司法呢，我们的司法权在我国多维的权力系统中的地位，应该说目标还是向司法独立转变，因为法治社会要求必须有一个独立于一切机关、团体、个人的独立的司法体系。所谓法治，就是说所有的国家机关、社会组织以及个人主体都应该在法的原则和法的制度的框架内来进行运作。那么，由谁来衡量呢？这个人不能是政府，不能依附于某个团体，更不能依附于某个个人，道理很简单，这是公理，只能是这样。但我们必须看到，我们现在的政治体制还不可能走到这样远的地步。如果我们一下子走到这样一个状态，就很可能导致一场比较大的政治混乱，就可能带来社会的动乱。我们知道，即使原有的体制是错误的，但我们在改正错误时如果不顾及现存状态的话，那么改正错误就可能会导致更大的错误，这就是辩证法。因此，我的看法是，司法改革必须与政治体制的改革相适应，司法改革不能操之过急。我们发现一种奇怪的现象：在西方，司法、法院、法官是最保守的一支力量；而在我国，司法却成了急于改革的力量。当然，这也说明转型社会的不同。所以，我主张我们还是要循序渐进，逐步摆脱现有司法体制的一些特征，比如说地方化特征，政治化特征以及非职业化特征，我们要逐步地摆脱，逐步地加强自身的独立，这样一种渐进的模式对于一个稳定的国家最终是有好处的。
我曾经写过一篇文章叫做《法院的行政化体制及其消解》，很严肃也有些极端地批评了法院现在的这样一种体制，并建议只保留院长，取消副院长，庭长。后来讲课的时候，有人就提出说张老师，我不同意你所说的，如果取消的话，那这些工作谁来领导呢，因为按我想法，法官判案是只依照法律而不需要监督和领导。当时我就问，请问你是什么职务，他说是副院长。（笑声）如果我们真的取消分管工作的庭长、副院长，恐怕真的不行。我特别有印象的是，在1988年，当时被称为经济学天才的华生先生，他现在英国伦敦大学作经济学教授，他当时谈国有企业的问题，他说我们国家的国有企业，就像被捆绑的鸭子，在计划经济体制下，它的脚下有一块石头，即使捆着，因为有石头支撑，也会没事。而按照市场经济的要求，在市场经济体制中，你就要给它松绑，然而如果你突然给它松绑，将其置于水中，它就有可能因为不习惯游水，溺水而亡。
我的主题讲演就到这里，现在就请李祖军老师、陈彬老师，李龙老师，以及我原来的博士研究生现在成长很快的徐昕老师对我以上的一番演讲进行评点。学术自由，观点自由，现在我们就不存在战壕的问题，我们可以成为不同战壕的战友（笑声）。我问过很多北京的学者对西政的印象，他们说，他们最害怕来到西政，一来到西政之后，衣服裤子全都被“扒光”，即使是客人也一点儿不给面子。（笑声）所有的批评都非常得尖锐，非常无情，所以我要先给自己打一下预防针。如果我刚才的演讲有缺乏逻辑的地方，有欠缺观点自圆的地方，有很多很多不足的地方，我先给自己打一下预防针，而后不管他们怎么批评，我也是死猪不怕开水烫。（笑声）谢谢大家！（鼓掌）
李祖军：张卫平老师本来是一个民事诉讼法专家，今天我才知道他还是一个法理学家，经济学家，社会学家，似乎还是一个政治学家。（笑声）好了，张卫平老师的主题发言到这里就结束了，下面就请我们的嘉宾进行点评。作为主持人，为了掌握节奏，请每位嘉宾的点评控制在5分钟之内。下面，请陈彬老师先做点评。（欢迎）
陈彬：我今天能够走上这个主席台，是因为我和张卫平老师是同学，用他的话说是在一起研究过怎么做“红烧肉”，现在呢，张老师主要是在评论做“红烧肉”，我则是在做“红烧肉”。刚才张教授有关转型社会中的法与司法的演讲，深入浅出，诙谐幽默，我感到信息量非常得大，我现在离校已经十三年，回到学校后呢，总感觉不敢说话。今天硬是把我拉上主席台，实在是不敢当。听了张卫平同学的演讲，我有三点感想，表达出来，和大家共享。
第一，关于法治。法治是美好的，但法治是有代价的，法治实行的效果最终要看社会的可接受性，而社会对法治实施效果的评价，或者说可接受性，是不以专家学者们的认知为转移的。虽然专家学者的认知对于社会的认知有促进和影响的作用，但我要告诉在座的校友的是，法治最终的评判标准是利益。
第二，关于政治和法律的关系。刚才张教授讲了这一点，我深有启发。我认为政治和法律的关系是非常明白的，明白在什么地方，看一看咱们的校牌，我们叫西南政法大学，二者的关系就是如此得紧密。
第三，关于司法工作问题。司法工作成长速度、程度和范围与周边的环境是同步的，不可能跛足前进，不可能一枝独秀。我在我们的法院告诫我们的法官，或者说我们正在践行的，归结起来就两句话：其一，法律效果和社会效果的有机统一。政治化是有些学者在理论上批评的和不屑一顾的一个提法。对于这个提法，我的观点是，这不是对法治原则的突破，但是，在不违背法律原则的前提下，我们的法官要寻求最佳的社会效果，实现更高的裁判可接受性，用我们卖“红烧肉”的语言来说，就是用足用够法律手段，只有这样，老百姓才会满意。其二，就是人民司法优良传统和现代司法理念的有机结合。人民司法的优良传统教材中都有，现代司法理念更是最近几年的热门话题，在此我不多做赘述。谢谢大家，希望我们第三中级人民法院所卖的“红烧肉”能让大家满意。（鼓掌）
