| 发布时间： | 2009-07-17 17:47:46 | 点击次数： | 0 |
简述：
简介：
江伟教授民事诉讼证据规则讲座
中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会名誉会长
编者按：2003年1月21日，值江伟教授到广州参加全国证据法研讨会之机，我们有幸邀请了江教授莅临佛山，为我市两级法院800多名干警就民事诉讼证据规则的有关问题进行了精彩而生动的讲演。经征得江教授同意，现根据江教授的现场讲演录音整理成如下文字，以飨各位读者。
一、关于《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《规定》）合法性问题
有人认为最高院制定的司法解释对举证时限、证据失权、庭前固定诉讼请求等问题的规定已经突破或者实际上修改了民事诉讼法，其合法性值得怀疑。该如何看待这个问题？
江伟：《规定》确实存在突破、修改《民事诉讼法》有关规定的情况。但是，我们不能因此而怀疑、甚至否定其合法性。
1、《规定》对民诉法的突破与修改，在很大程度上与我国现行的立法体制与司法体制有关，具有一定的合理性。
建国以来，尤其是十一届三中全会以来，我国的民商事立法工作取得了巨大的成就。但是，由于立法工作起点较低，加上我国正处于经济转型时期，现有的法律制度还存在许多不完善的地方。在民事实体法领域，至今仍没有制定出《民法典》，各单行民事法律之间存在互相冲突、互相矛盾的情况；在民事程序法领域，民诉法关于证据的规定只有12条，仅涉及举证责任的部分内容，不能很好地指导法官认定证据，发现真实。在这种情况下，就需要对法律进行有权解释，以此来填补法律的漏洞，修正规定不当之处。
在我国，负责立法解释工作的部门是全国人大常委会的法律委员会及其属下的法律工作委员会。其中，法律委员会负责决策，法律工作委员会负责具体工作的执行。由于没有形成一套有效的调研、决策、执行的工作程序，全国人大法律委员会及法律工作委员会至今没有对任何民商事法律做出过立法解释。
这样，只能通过最高院的司法解释来对现行法律加以完善。法院是具体适用法律的机关，最能了解到法律在适用过程中存在的问题，由最高院进行司法解释以完善现行法律，是我国在改革过程中的具有合理性的做法，尽管在司法解释中会存在突破、修改现行法律的情况，只要这种突破与修改没有动摇法律的根本性制度，我们都应当承认其合理性。
2、《规定》对民诉法的突破与修改具有合法性。
（1）最高院在制定《规定》的过程中，充分征求了全国人大法工委的意见，《规定》最终得到了全国人大法工委的同意，可以说，《规定》充分体现了国家立法机关对民事诉讼证据现有法律规定的修改意见。
（2）《规定》中的举证时限、证据失权及庭前固定诉讼请求的规定与《民事诉讼法》具有一致性，并没有从根本上违反民诉法的规定。
①举证时限制度将我国民诉法的证据随时提出主义变为证据适时提出主义，这一转变是通过法官指定举证时限来实现的。举证时限是一个指定期间而非法定期间，民诉法并没有对此做出明文规定，《规定》授权法官根据实际情况指定举证时限是合法的。
②民诉法并没有就证据失权制度做出规定，《规定》对证据失权制度的规定是对民诉法的拾遗补阙，具有合法性。
③《规定》要求当事人在审前固定诉讼请求，并没有禁止当事人在起诉后变更、增加诉讼请求，只不过将这个过程限定在审前准备阶段完成罢了。事实上，在审前固定诉讼请求，有利于防止诉讼突袭、提高诉讼效率，是最高院关于公正与效率价值追求的体现。
总的来说，《规定》是我国民事诉讼法在发展、完善过程中的一项重大进步，其对现行民诉法的突破与修改具有合理性与合法性。
二、关于适用证据规则的观念问题
在《规定》实施后，部分法官在证据失权等问题上存在疑虑。如他们认为，当事人持有的证据，本来可以足以证明其所主张的事实，可以胜诉，但由于逾期举证（可能只相差一天），人民法院就不组织质证，导致当事人败诉。这样可能难以使该当事人及社会公众认同，进而可能会因证据规则的全面实施而对司法审判的社会效果产生负面影响。对这个问题应当如何看待？
江伟：诉讼的过程实际上就是认定事实与适用法律的过程。认定事实必须依靠证据，因此，法官应当高度重视证据，正确理解、适用《规定》。
1、如何正确适用证据失权制度
《规定》规定了证据失权制度，规定如果当事人逾期举证，法庭将不组织质证。证据失权制度的制定，目的在于防止当事人在诉讼中进行证据突袭，保障诉讼的公正性，我们对此应当予以肯定。但是，我们也应当看到，证据失权对当事人而言后果是严重的，很可能使本应胜诉的当事人败诉。如何在适用证据失权制度的同时有效保障当事人的合法权益，是摆在法官面前的一个重要问题。要解决这个问题，需要法官正确理解《规定》的精神，灵活运用制度，切忌机械执法。具体而言：
在法院受理案件之后，法官就应当告知当事人有关举证责任及逾期举证的后果等事项，促使当事人及时举证。
在诉讼过程中，如果出现了当事人逾期举证的情况，法官也不应当立即机械地将该证据加以排除，法官应当给予当事人补正的机会，只要当事人能够说出逾期举证的正当理由，法官就应当同意质证。对于当事人逾期举证理由的审查，法官应当灵活掌握尺度，对于那些对案件事实的证明有决定性作用的重要证据，法官应当从宽审查当事人的逾期举证理由；对于那些证明作用不那么明显，或者能够为当事人已经提交的证据所替代的证据，法官则应当从严把握审查的尺度。
在被告知逾期举证的法律后果之后，当事人仍逾期举证，且不能做出合理解释，法官就应当果断地将该逾期提交的证据排除在质证范围之外。尽管这些被排除的证据可能能够证明案件的事实，对这些证据的排除可能影响诉讼的实体公正，但我们只能将这种对个案实体公正的牺牲理解为保障整体程序公正的必要成本。
2、法官应树立正确的证据观
诉讼的一个重要任务是发现案件真实。案件发生在过去，作为中立裁判者的法官并没有亲身经历发生在过去的事实，法官要发现案件真实，只能够依赖现存的事实－－证据，通过证据与案件事实的关联反推发生在既往案件的真相。因此，法官应当树立一种以证据发现真相，以证据认定事实的正确的证据观，遵循证据证明的逻辑顺序，而不是像某些法官先入为主地认定了案件的事实，再选择一些证据来证明自己的想法。
在具体案件中，面对当事人双方提交的大量证据，法官应当首先组织当事人进行证据交换，将那些双方没有异议的证据固定下来，并根据这些证据认定事实。在法庭上，法官主要审查当事人双方存在争议的证据。首先应当审查证据的证据能力，即是否具备作为证据的资格，证据能力的审查主要围绕证据的真实性、关联性及合法性进行。然后再对具有证据能力的证据进行审查，审查这些证据的证明力，当证据的证明力达到占优势盖然性的程度时，法官就应当对该证据所证明的事实予以认定。在一系列的事实予以认定之后，案件的真相就浮出水面了。
三、如何正确理解法律真实与客观真实的关系
江伟：《规定》将民诉法中客观真实的证明要求变为法律真实，这是我国民事诉讼证据制度的一项重大进步。但同时，我们不能抛弃客观真实的理念，应当将法律真实与客观真实予以有机结合。
1、法律真实的证明要求更符合客观规律
在《规定》颁行之前，民诉法规定的证明要求是客观真实，即通过证据认定的案件事实应当与发生在过去的事实相一致。客观真实的证明要求是以辩证唯物主义的可知论作为哲学基础的，认为客观世界是可知的，案件事实也是可知的。但是客观真实的证明要求忽略了诉讼的时间、空间及人的认知能力的限制，是对辩证唯物主义可知论的机械理解，不符合客观规律。基于客观真实的证明要求所产生的证据随时提出主义、“有错必纠”的再审制度等甚至为当事人所恶意利用，出现了不打一审打二审、甚至只打再审的不正常现象，严重损害了司法公正与司法权威。《规定》所规定的法律真实的证明要求，承认诉讼对案件真相的发现受制于时间、空间及人的认知能力，以证据来证明案件事实，在充分审查当事人提交的证据之后，在证据基础上所形成的事实就被认为是案件的最终事实，原则上不再变动。这种做法更符合客观规律，我们应当予以肯定。
2、在肯定法律真实的同时仍然要坚持客观真实的理念
法律真实，是我们在综合考虑各种制约证明的因素之后对证明的结果的一种客观描述，决不是证据制度所追求的目标。古今中外的所有证据制度的目标是共同的－－发现真实，衡量一个国家证据制度的先进性与否的一项重要标准就是看通过其证据制度所得出的“事实”与客观真实的吻合程度。因此，在肯定法律真实的证明要求的同时，不能放弃客观真实，必须将客观真实作为法官在适用《规定》过程中的基本理念。
目前在司法实践中存在一种不正确的做法，就是一些法官将法律真实与客观真实加以机械分割，不重视通过证据发现案件真相，甚至将法律真实作为草率证明的借口。在今后的司法实践中，法官必须牢牢树立客观真实的理念，认真对待当事人提交的证据，灵活适用证据失权制度，以便我们的法律真实最大限度地接近客观真实。
四、关于证据意识的培养
最高法院制定的证据规则初步建立了我国证据制度的框架，但在审判实践中，不少法官仍然缺乏必要的证据意识，即牢固树立通过诉讼证据来认定案件事实的意识。不少法官是在已经直接对相关事实作出认定甚至已经得出判决意见后，在回头寻求诉讼证据的支持，而不是按照法定程序，根据证据规则的要求，先审核认定证据，再根据认定的证据所能证明的事实，对案件作出裁判。法官应该有一种什么样的证据意识？如何正确把握诉讼证据、案件事实、裁判结果之间的关系？
江伟：这个问题在前面第2、3问题中已经解答，这里就不再重复了。
五、如何平衡当事人举证与法院调查取证之间的关系
现在要求强化当事人举证，同时亦对人民法院依职权调查取证及依当事人申请调查取证作出了规定，这些规定是否已经基本足够有效地保证法官能够有效地发现诉讼证据？两者之间的最佳平衡点应该在哪里？
江伟：当事人举证与法院调查取证是一对矛盾体，正确处理两者的关系，对于保障诉讼公正，提高诉讼效率具有相当重要的意义。
1、反对当事人举证与法院调查取证的两个极端
在过去，尤其是在1991年《民事诉讼法》颁行之前，我国民事诉讼过分强调法官对证据的职权调查，当事人只需要提出事实主张，法官就会根据当事人的事实主张进行职权调查，职权调查的范围甚至可以超越当事人事实主张的范围。这种极端强化职权调查的做法使当事人沦为诉讼的客体，是中国古代纠问式诉讼的残余。这种做法一方面不可避免地打破了当事人之间的利益平衡，另一方面还使法官为调查证据而疲于奔命，严重降低了诉讼效率。1991年《民事诉讼法》尽管强调当事人举证，但却规定法官在必要的时候可以依职权进行调查，由于什么是“必要情况”规定不明，以至于轻举证、重调查的问题仍然惯性式地存在。
在《规定》颁行之后，理论界与司法实践中又出现了另一个极端，即主张彻底抛弃职权调查，证据的获得完全依赖当事人的举证。这种做法也是不可取的：一方面，我国并没有实行律师强制代理制度，当事人进行诉讼可能不聘请律师，也可能由非律师代理人代理诉讼，这样，当事人进行诉讼的能力便无法得到保障，聘请了律师的当事人和没有聘请律师的当事人会形成事实上的诉讼地位的不平等，需要法官通过职权调查来纠正这种不平等；另一方面，即使当事人聘请了律师，但由于我国社会盛行“官本位”思想，一些部门对当事人的证据调查活动采取消极抗拒的做法，而由法官进行调查则能够在一定程度上解决这一问题。
因此，极端强调当事人举证和极端强调法官职权调查的做法都是不适当的，在《规定》颁行之后，法官在审理案件之时应当将当事人举证与法官职权调查加以有机结合。
2、如何有机结合当事人举证及法官的职权调查
我认为，有机结合当事人举证及法官职权调查的方法是：在坚持以当事人举证为原则的大前提下强调法官的举证指导，充分发挥法官释明的作用。
我们应当坚持当事人举证的原则，因为当事人亲身经历了案件发生的过程，最接近能够证明案件真相的证据材料，以当事人举证作为原则，能够充分调动当事人的积极性，最大限度地发现真实。而如果过分强调法官的职权调查，则一方面会打破当事人之间的诉讼利益平衡，影响诉讼公正，另一方面则会降低诉讼效率。因此，法官应当贯彻《规定》的精神，原则上证据的获取依赖当事人的举证，只有在《规定》规定的法官主动依职权调查及当事人申请调查证据的范围内法官方可依职权调查证据。
在坚持当事人举证原则的同时，法官应当对当事人进行举证指导：法官应当告知当事人举证责任的涵义、适当指导当事人收集证据的方向、告知当事人在什么情况下可以向法院申请证据调查。在必要时，还可以提示当事人注意已经收集的证据是否已经充分，还需要补充哪些方面的证据材料等。在司法实践中，许多法院的举证指导仅仅是一张千篇一律的、内容空洞的“当事人诉讼权利、义务通知书”或“举证通知书”，难以有效地指导当事人的举证活动。今后，法官应当更加灵活、积极主动地根据案件的实际情况对当事人进行举证指导。举证指导是法官释明权的表现，事实上，在大陆法系国家中，法官释明权的行使已经成为了法官维持当事人诉讼地位平衡、保障当事人利益的重要手段，我们应当借鉴这种经验。
六、司法认知在确定免证事实方面的作用问题
在审判实践中，法官对司法认知的理解和掌握不够，通过进行司法认知来认定案件事实的情况还比较少。司法认知与免证事实之间的关系如何及司法认知在司法实践中适用的法理依据、现实意义及其具体操作程序？
江伟：“司法认知”对于许多法官来讲还是一个比较新的概念，但是在审判实践中许多法官都在自觉或不自觉地运用司法认知来认定案件事实。了解司法认知与免证事实的关系、在司法实践中正确运用司法认知认定事实，对于保障司法公正具有重大意义。
1、司法认知与免证事实的关系及相关法理
《规定》规定了一些免证事实，如众所周知的事实、自然规律、定理、商业惯例、行业习惯、外国法律等，这些事实法官可以在当事人没有举证的情况下依职权迳行认定，即免除了当事人的证明责任。法官的这种不依赖证据证明而直接对事实予以认定的行为就称为司法认知。一般来说，事实是发生在过去的，不为法官所知的，当事人要使法官对事实的存在或不存在形成一定的心证，必须举出证据进行严格证明。但是，有一些事实是比较特殊的，它们不仅存在于发生在过去的案件当中，而且在诉讼进行的时候仍然存在，可以为审判案件的法官所感知，法官对这种事实的认定，无须依赖当事人的证据证明，而只需依赖自己对当前事实的认知就可以了，这些事实包括了众所周知的事实，如10月1日是国庆节；自然规律、定理；商业惯例、行业习惯；地方性规章、外国法律等。由于法官对这些事实的认定不需要依赖当事人的证据证明，对当事人而言就免除了他们的证明责任，这些事实就成为了“免证事实”。
换言之，司法认知与免证事实是一个问题的两个方面，某一事实之所以可以免证，是因为这个事实已经为法官所直接认知。法官之所以能够直接认知该事实，是因为该事实具有普遍性与延续性的可认知特征。
2、司法认知的具体操作
在司法实践中，法官运用司法认知认定事实的心证来源主要有三个途径：（1）根据自己的知识直接认知，如月亮圆缺的周期为30天，地球自转的周期为一天等；（2）咨询有关专家，如蜜蜂是否具有“定向飞行”的特性、水在4摄氏度以下0摄氏度以上时会发生热缩冷涨、在小食店吃饭是先食后付还是先付后食等，这些自然规律及商业惯例不一定为法官所直接知悉，但法官通过咨询有关专家，是可以认知的；（3）由当事人提供有关资料，如地方规章及外国法律，法官在不知悉的情况下可以要求当事人提供有关资料，必须注意的是，当事人提供有关资料的行为不是严格证明，只是为法官认知事实提供线索罢了，这些事实对于当事人而言仍然是免证事实。
法官对司法认知事实的认定，无须做出书面裁定，可以以决定的形式作出。在决定作出后，应当给予当事人反驳的机会，但不宜采用上诉的形式，只需要在法庭上允许当事人复议一次就可以了。
3、司法实践中推定的运用
上面我们谈到免证事实的问题，知道司法认知可以导致事实的“免证”。事实上，推定也会产生“免证”或减轻举证责任的效果。
推定是指根据一个基础事实而推导出另一个待证事实的逻辑推导过程。推定包括法律推定与事实推定。法律推定是由法律明文规定的，如“夫妻双方在婚姻存续期间所生的子女视为婚生子女”就是一个法律推定，只要当事人能够证明子女是在婚姻关系存续期间所生的，就视为证明了该子女为婚生子女，婚生子女的事实对于当事人而言是免证事实。规定法律推定的法律条文一般有“视为”的字样可供辨认。事实推定则是法官根据经验法则所做出的推定，事实推定无法免除当事人的证明责任，但却能够减轻当事人的证明责任。如出租车司机甲交还拾获的钱包，失主乙认为丢失了5万元要求甲赔偿，法官可以根据甲交还钱包的事实推定甲没有偷钱，因为根据一般经验，甲完全可以直接占有钱包而无须交还失主。通过运用经验法则做出事实推定，法官就可以减轻了一方当事人的证明责任，既有利于公正裁判，又能够迅速解决案件，提高诉讼效率。
七、如何进一步提高法官审核认定证据能力的问题
不少法官经常在众多的证据面前无所适从，因为他们对正确地就诉讼证据的证据能力及证明力做出判断心中无底。主要有哪些途径或者方法可以达到提高审核认定证据能力的目的？
江伟：这里涉及到审查判断证据的问题，是法官认定案件事实的关键环节。
1、我国民事诉讼证据规则的应有模式
对证据的审查判断涉及到两个基本环节：审查判断证据的证据能力和审查判断证据的证明力。前者指某证据材料是否具备作为证据的资格；后者指具备证据能力的证据对事实的证明是否达到占优势盖然性的程度。
在英美法系国家，案件事实由陪审团认定。由于陪审团由没有受过法律职业训练的普通市民组成，为了保障诉讼的公正性，英美法系国家一般对证据能力及证明力的审查判断都做出了详细的规定，以指引陪审团对证据进行审查判断。
在大陆法系国家（如德国），案件事实由法官认定。由于法官为受过严格法律职业训练的法律专家，为了充分发挥法官的作用，大陆法系国家一般不对证据的证明力的审查判断做出过多的规定，其证据规则主要涉及对证据证明力的审查判断。
在我国，尽管案件事实也是由法官认定，但由于历史遗留问题及一些现实因素的制约，我国（尤其是内陆欠发达地区）法官的素质还有待提高，像德国那样对证据证明力的审查判断不作规定的做法在我国是不现实的。因此，我国的民事诉讼证据规则应当既包括审查判断证据能力的规则，又包括审查判断证明力的规则。应当注意的是，对审查判断证明力的规则不应当规定得过死：这些规则应当是指导性条款，非强制性条款；这些条款应当是柔性条款，非刚性条款。在此基础上，应当肯定法官的自由心证，在审查判断证据的证明力方面给予法官较大的裁量权。事实上，我国的《规定》已经这样做了。在证据规则的约束下，我国的法官的自由心证并非任意的自由心证，而是在证据规则指引下的有约束的自由心证。我们不应当将证据规则与自由心证对立起来，而是应当将两者有机结合。
2、审查判断证据的具体步骤
（1）在审前准备阶段。
面对当事人提交的大量的证据材料，法官应当主要审查证据的证据能力。在这个阶段对证据能力的审查应当集中在证据的合法性与关联性方面。对于证据的合法性审查应当灵活而慎重，切忌机械地将一切具有非法因素的证据加以排除。事实上，《规定》也体现了这一精神，最高院原来的司法解释将未经对方同意的录音视为非法证据而加以排除，《规定》则否定了这一做法，规定只有以侵害他人合法权利的方式所取得的证据方视为非法证据。在进行非法证据排除之时，法官应当对非法收集证据所侵害的利益及证据证明本身所保护的利益进行综合衡量，理性地对涉嫌非法取证的证据进行取舍。
在法官初步判断证据的证据能力之后，法官可以组织当事人进行证据交换，将当事人双方没有异议的证据固定下来，圈定当事人双方存在争议的、有证据能力的证据的范围。这部分证据将进入庭审阶段。
（2）在庭审阶段。
首先审查的是证据的证据能力。在庭审阶段对证据能力的审查包括对真实性、合法性与关联性的审查，审查的方式是由当事人双方进行质证，未经质证的证据绝对不能作为定案证据。
在肯定证据的证据能力之后，法官就要判断证据的证明力。如果当事人双方提出了都具有证据能力、相互矛盾的证据，法官就需要比较两个证据的证明力。《规定》确立了占优势盖然性的证明标准，法官在比较证据的证明力的时候就要看哪一方当事人的证据对事实的证明达到了占优势盖然性的程度，证明达到该证明标准的一方当事人所主张的事实将为法官所认定。如双方的证明均未达到占优势盖然性的标准，则法官应裁决由负证明责任的一方当事人承担不利后果。
占优势盖然性的证明标准主观性较强，有时比较难把握。这就需要法官不断学习，不断更新知识，不断增加各种经验。
八、作为一名法律工作者，应当如何学习和研究法律才能适应职业要求
有的法官有心加强学习，但不知从何开始，也有的因学习方法不科学，往往事倍功半，学习效果不理想，有效的学习方法有哪些？
江伟：法官的日常工作较为繁忙，进行系统的学习是不现实的，应当采用点面结合的学习方法。
所谓点，即带着问题进行学习，法官在日常工作中如果遇到问题，可以就这些问题查阅有关资料，可以收到事半功倍的效果。
所谓面，即多关注报刊、杂志。报刊、杂志上的知识是动态的知识，更新较快，能够反映当前司法实践与理论研究中的最新问题和成果。当然，对报刊、杂志的阅读应当采用泛读的方式，大致了解问题所在、基本观点就可以了。这样，在遇到具体问题需要深入研究的时候就有了资料线索。
九、现场法官提问
1、为什么《规定》规定了被告的答辩义务却又没有规定答辩失权制度
江伟：在《规定》颁行之前，民诉法规定被告如不答辩将不影响案件审理的进行，实际上将答辩定性为被告的权利。《规定》明确将答辩定性为被告的义务，但并没有规定答辩失权制度，对此，我们应当从两个层次来看：如果被告仅仅对原告的诉讼请求提出消极否认，没有提出新的观点、新的主张，被告无须承担证明责任，无须受到举证时效的约束，这样也就不存在所谓答辩失权的问题；如果被告的答辩是积极的抗辩，即提出了新的主张、新的观点，那么被告对于其观点与主张也应当承担证明责任，被告也需要提出有关证据，这样，被告就要受到举证时效的约束。举证时效此时对被告的约束在一定程度上强化了被告的答辩义务。
2、我国法官的素质与自由心证制度是否相符
江伟：首先，不管我们承认与否，自由心证是客观存在的，因为对证据证明力的判断最终需要依赖法官的裁量，我们不可能因为担心法官素质而回复到法定证据制度。其次，我国法官的素质确实有待提高，在这种情况下实行自由心证制度，就需要给予法官更多的约束，如前面提到的证明力证据规则，还有我国的庭长、院长审批制、审判委员会制等。等到以后法官素质提高了，我们可以减少对法官自由心证的约束。
中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会名誉会长
编者按：2003年1月21日，值江伟教授到广州参加全国证据法研讨会之机，我们有幸邀请了江教授莅临佛山，为我市两级法院800多名干警就民事诉讼证据规则的有关问题进行了精彩而生动的讲演。经征得江教授同意，现根据江教授的现场讲演录音整理成如下文字，以飨各位读者。
一、关于《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《规定》）合法性问题
有人认为最高院制定的司法解释对举证时限、证据失权、庭前固定诉讼请求等问题的规定已经突破或者实际上修改了民事诉讼法，其合法性值得怀疑。该如何看待这个问题？
江伟：《规定》确实存在突破、修改《民事诉讼法》有关规定的情况。但是，我们不能因此而怀疑、甚至否定其合法性。
1、《规定》对民诉法的突破与修改，在很大程度上与我国现行的立法体制与司法体制有关，具有一定的合理性。
建国以来，尤其是十一届三中全会以来，我国的民商事立法工作取得了巨大的成就。但是，由于立法工作起点较低，加上我国正处于经济转型时期，现有的法律制度还存在许多不完善的地方。在民事实体法领域，至今仍没有制定出《民法典》，各单行民事法律之间存在互相冲突、互相矛盾的情况；在民事程序法领域，民诉法关于证据的规定只有12条，仅涉及举证责任的部分内容，不能很好地指导法官认定证据，发现真实。在这种情况下，就需要对法律进行有权解释，以此来填补法律的漏洞，修正规定不当之处。
在我国，负责立法解释工作的部门是全国人大常委会的法律委员会及其属下的法律工作委员会。其中，法律委员会负责决策，法律工作委员会负责具体工作的执行。由于没有形成一套有效的调研、决策、执行的工作程序，全国人大法律委员会及法律工作委员会至今没有对任何民商事法律做出过立法解释。
这样，只能通过最高院的司法解释来对现行法律加以完善。法院是具体适用法律的机关，最能了解到法律在适用过程中存在的问题，由最高院进行司法解释以完善现行法律，是我国在改革过程中的具有合理性的做法，尽管在司法解释中会存在突破、修改现行法律的情况，只要这种突破与修改没有动摇法律的根本性制度，我们都应当承认其合理性。
2、《规定》对民诉法的突破与修改具有合法性。
（1）最高院在制定《规定》的过程中，充分征求了全国人大法工委的意见，《规定》最终得到了全国人大法工委的同意，可以说，《规定》充分体现了国家立法机关对民事诉讼证据现有法律规定的修改意见。
（2）《规定》中的举证时限、证据失权及庭前固定诉讼请求的规定与《民事诉讼法》具有一致性，并没有从根本上违反民诉法的规定。
①举证时限制度将我国民诉法的证据随时提出主义变为证据适时提出主义，这一转变是通过法官指定举证时限来实现的。举证时限是一个指定期间而非法定期间，民诉法并没有对此做出明文规定，《规定》授权法官根据实际情况指定举证时限是合法的。
②民诉法并没有就证据失权制度做出规定，《规定》对证据失权制度的规定是对民诉法的拾遗补阙，具有合法性。
③《规定》要求当事人在审前固定诉讼请求，并没有禁止当事人在起诉后变更、增加诉讼请求，只不过将这个过程限定在审前准备阶段完成罢了。事实上，在审前固定诉讼请求，有利于防止诉讼突袭、提高诉讼效率，是最高院关于公正与效率价值追求的体现。
总的来说，《规定》是我国民事诉讼法在发展、完善过程中的一项重大进步，其对现行民诉法的突破与修改具有合理性与合法性。
二、关于适用证据规则的观念问题
在《规定》实施后，部分法官在证据失权等问题上存在疑虑。如他们认为，当事人持有的证据，本来可以足以证明其所主张的事实，可以胜诉，但由于逾期举证（可能只相差一天），人民法院就不组织质证，导致当事人败诉。这样可能难以使该当事人及社会公众认同，进而可能会因证据规则的全面实施而对司法审判的社会效果产生负面影响。对这个问题应当如何看待？
江伟：诉讼的过程实际上就是认定事实与适用法律的过程。认定事实必须依靠证据，因此，法官应当高度重视证据，正确理解、适用《规定》。
1、如何正确适用证据失权制度
《规定》规定了证据失权制度，规定如果当事人逾期举证，法庭将不组织质证。证据失权制度的制定，目的在于防止当事人在诉讼中进行证据突袭，保障诉讼的公正性，我们对此应当予以肯定。但是，我们也应当看到，证据失权对当事人而言后果是严重的，很可能使本应胜诉的当事人败诉。如何在适用证据失权制度的同时有效保障当事人的合法权益，是摆在法官面前的一个重要问题。要解决这个问题，需要法官正确理解《规定》的精神，灵活运用制度，切忌机械执法。具体而言：
在法院受理案件之后，法官就应当告知当事人有关举证责任及逾期举证的后果等事项，促使当事人及时举证。
在诉讼过程中，如果出现了当事人逾期举证的情况，法官也不应当立即机械地将该证据加以排除，法官应当给予当事人补正的机会，只要当事人能够说出逾期举证的正当理由，法官就应当同意质证。对于当事人逾期举证理由的审查，法官应当灵活掌握尺度，对于那些对案件事实的证明有决定性作用的重要证据，法官应当从宽审查当事人的逾期举证理由；对于那些证明作用不那么明显，或者能够为当事人已经提交的证据所替代的证据，法官则应当从严把握审查的尺度。
在被告知逾期举证的法律后果之后，当事人仍逾期举证，且不能做出合理解释，法官就应当果断地将该逾期提交的证据排除在质证范围之外。尽管这些被排除的证据可能能够证明案件的事实，对这些证据的排除可能影响诉讼的实体公正，但我们只能将这种对个案实体公正的牺牲理解为保障整体程序公正的必要成本。
2、法官应树立正确的证据观
诉讼的一个重要任务是发现案件真实。案件发生在过去，作为中立裁判者的法官并没有亲身经历发生在过去的事实，法官要发现案件真实，只能够依赖现存的事实－－证据，通过证据与案件事实的关联反推发生在既往案件的真相。因此，法官应当树立一种以证据发现真相，以证据认定事实的正确的证据观，遵循证据证明的逻辑顺序，而不是像某些法官先入为主地认定了案件的事实，再选择一些证据来证明自己的想法。
在具体案件中，面对当事人双方提交的大量证据，法官应当首先组织当事人进行证据交换，将那些双方没有异议的证据固定下来，并根据这些证据认定事实。在法庭上，法官主要审查当事人双方存在争议的证据。首先应当审查证据的证据能力，即是否具备作为证据的资格，证据能力的审查主要围绕证据的真实性、关联性及合法性进行。然后再对具有证据能力的证据进行审查，审查这些证据的证明力，当证据的证明力达到占优势盖然性的程度时，法官就应当对该证据所证明的事实予以认定。在一系列的事实予以认定之后，案件的真相就浮出水面了。
三、如何正确理解法律真实与客观真实的关系
江伟：《规定》将民诉法中客观真实的证明要求变为法律真实，这是我国民事诉讼证据制度的一项重大进步。但同时，我们不能抛弃客观真实的理念，应当将法律真实与客观真实予以有机结合。
1、法律真实的证明要求更符合客观规律
在《规定》颁行之前，民诉法规定的证明要求是客观真实，即通过证据认定的案件事实应当与发生在过去的事实相一致。客观真实的证明要求是以辩证唯物主义的可知论作为哲学基础的，认为客观世界是可知的，案件事实也是可知的。但是客观真实的证明要求忽略了诉讼的时间、空间及人的认知能力的限制，是对辩证唯物主义可知论的机械理解，不符合客观规律。基于客观真实的证明要求所产生的证据随时提出主义、“有错必纠”的再审制度等甚至为当事人所恶意利用，出现了不打一审打二审、甚至只打再审的不正常现象，严重损害了司法公正与司法权威。《规定》所规定的法律真实的证明要求，承认诉讼对案件真相的发现受制于时间、空间及人的认知能力，以证据来证明案件事实，在充分审查当事人提交的证据之后，在证据基础上所形成的事实就被认为是案件的最终事实，原则上不再变动。这种做法更符合客观规律，我们应当予以肯定。
2、在肯定法律真实的同时仍然要坚持客观真实的理念
法律真实，是我们在综合考虑各种制约证明的因素之后对证明的结果的一种客观描述，决不是证据制度所追求的目标。古今中外的所有证据制度的目标是共同的－－发现真实，衡量一个国家证据制度的先进性与否的一项重要标准就是看通过其证据制度所得出的“事实”与客观真实的吻合程度。因此，在肯定法律真实的证明要求的同时，不能放弃客观真实，必须将客观真实作为法官在适用《规定》过程中的基本理念。
目前在司法实践中存在一种不正确的做法，就是一些法官将法律真实与客观真实加以机械分割，不重视通过证据发现案件真相，甚至将法律真实作为草率证明的借口。在今后的司法实践中，法官必须牢牢树立客观真实的理念，认真对待当事人提交的证据，灵活适用证据失权制度，以便我们的法律真实最大限度地接近客观真实。
四、关于证据意识的培养
最高法院制定的证据规则初步建立了我国证据制度的框架，但在审判实践中，不少法官仍然缺乏必要的证据意识，即牢固树立通过诉讼证据来认定案件事实的意识。不少法官是在已经直接对相关事实作出认定甚至已经得出判决意见后，在回头寻求诉讼证据的支持，而不是按照法定程序，根据证据规则的要求，先审核认定证据，再根据认定的证据所能证明的事实，对案件作出裁判。法官应该有一种什么样的证据意识？如何正确把握诉讼证据、案件事实、裁判结果之间的关系？
江伟：这个问题在前面第2、3问题中已经解答，这里就不再重复了。
五、如何平衡当事人举证与法院调查取证之间的关系
现在要求强化当事人举证，同时亦对人民法院依职权调查取证及依当事人申请调查取证作出了规定，这些规定是否已经基本足够有效地保证法官能够有效地发现诉讼证据？两者之间的最佳平衡点应该在哪里？
江伟：当事人举证与法院调查取证是一对矛盾体，正确处理两者的关系，对于保障诉讼公正，提高诉讼效率具有相当重要的意义。
1、反对当事人举证与法院调查取证的两个极端
在过去，尤其是在1991年《民事诉讼法》颁行之前，我国民事诉讼过分强调法官对证据的职权调查，当事人只需要提出事实主张，法官就会根据当事人的事实主张进行职权调查，职权调查的范围甚至可以超越当事人事实主张的范围。这种极端强化职权调查的做法使当事人沦为诉讼的客体，是中国古代纠问式诉讼的残余。这种做法一方面不可避免地打破了当事人之间的利益平衡，另一方面还使法官为调查证据而疲于奔命，严重降低了诉讼效率。1991年《民事诉讼法》尽管强调当事人举证，但却规定法官在必要的时候可以依职权进行调查，由于什么是“必要情况”规定不明，以至于轻举证、重调查的问题仍然惯性式地存在。
在《规定》颁行之后，理论界与司法实践中又出现了另一个极端，即主张彻底抛弃职权调查，证据的获得完全依赖当事人的举证。这种做法也是不可取的：一方面，我国并没有实行律师强制代理制度，当事人进行诉讼可能不聘请律师，也可能由非律师代理人代理诉讼，这样，当事人进行诉讼的能力便无法得到保障，聘请了律师的当事人和没有聘请律师的当事人会形成事实上的诉讼地位的不平等，需要法官通过职权调查来纠正这种不平等；另一方面，即使当事人聘请了律师，但由于我国社会盛行“官本位”思想，一些部门对当事人的证据调查活动采取消极抗拒的做法，而由法官进行调查则能够在一定程度上解决这一问题。
因此，极端强调当事人举证和极端强调法官职权调查的做法都是不适当的，在《规定》颁行之后，法官在审理案件之时应当将当事人举证与法官职权调查加以有机结合。
2、如何有机结合当事人举证及法官的职权调查
我认为，有机结合当事人举证及法官职权调查的方法是：在坚持以当事人举证为原则的大前提下强调法官的举证指导，充分发挥法官释明的作用。
我们应当坚持当事人举证的原则，因为当事人亲身经历了案件发生的过程，最接近能够证明案件真相的证据材料，以当事人举证作为原则，能够充分调动当事人的积极性，最大限度地发现真实。而如果过分强调法官的职权调查，则一方面会打破当事人之间的诉讼利益平衡，影响诉讼公正，另一方面则会降低诉讼效率。因此，法官应当贯彻《规定》的精神，原则上证据的获取依赖当事人的举证，只有在《规定》规定的法官主动依职权调查及当事人申请调查证据的范围内法官方可依职权调查证据。
在坚持当事人举证原则的同时，法官应当对当事人进行举证指导：法官应当告知当事人举证责任的涵义、适当指导当事人收集证据的方向、告知当事人在什么情况下可以向法院申请证据调查。在必要时，还可以提示当事人注意已经收集的证据是否已经充分，还需要补充哪些方面的证据材料等。在司法实践中，许多法院的举证指导仅仅是一张千篇一律的、内容空洞的“当事人诉讼权利、义务通知书”或“举证通知书”，难以有效地指导当事人的举证活动。今后，法官应当更加灵活、积极主动地根据案件的实际情况对当事人进行举证指导。举证指导是法官释明权的表现，事实上，在大陆法系国家中，法官释明权的行使已经成为了法官维持当事人诉讼地位平衡、保障当事人利益的重要手段，我们应当借鉴这种经验。
六、司法认知在确定免证事实方面的作用问题
在审判实践中，法官对司法认知的理解和掌握不够，通过进行司法认知来认定案件事实的情况还比较少。司法认知与免证事实之间的关系如何及司法认知在司法实践中适用的法理依据、现实意义及其具体操作程序？
江伟：“司法认知”对于许多法官来讲还是一个比较新的概念，但是在审判实践中许多法官都在自觉或不自觉地运用司法认知来认定案件事实。了解司法认知与免证事实的关系、在司法实践中正确运用司法认知认定事实，对于保障司法公正具有重大意义。
1、司法认知与免证事实的关系及相关法理
《规定》规定了一些免证事实，如众所周知的事实、自然规律、定理、商业惯例、行业习惯、外国法律等，这些事实法官可以在当事人没有举证的情况下依职权迳行认定，即免除了当事人的证明责任。法官的这种不依赖证据证明而直接对事实予以认定的行为就称为司法认知。一般来说，事实是发生在过去的，不为法官所知的，当事人要使法官对事实的存在或不存在形成一定的心证，必须举出证据进行严格证明。但是，有一些事实是比较特殊的，它们不仅存在于发生在过去的案件当中，而且在诉讼进行的时候仍然存在，可以为审判案件的法官所感知，法官对这种事实的认定，无须依赖当事人的证据证明，而只需依赖自己对当前事实的认知就可以了，这些事实包括了众所周知的事实，如10月1日是国庆节；自然规律、定理；商业惯例、行业习惯；地方性规章、外国法律等。由于法官对这些事实的认定不需要依赖当事人的证据证明，对当事人而言就免除了他们的证明责任，这些事实就成为了“免证事实”。
换言之，司法认知与免证事实是一个问题的两个方面，某一事实之所以可以免证，是因为这个事实已经为法官所直接认知。法官之所以能够直接认知该事实，是因为该事实具有普遍性与延续性的可认知特征。
2、司法认知的具体操作
在司法实践中，法官运用司法认知认定事实的心证来源主要有三个途径：（1）根据自己的知识直接认知，如月亮圆缺的周期为30天，地球自转的周期为一天等；（2）咨询有关专家，如蜜蜂是否具有“定向飞行”的特性、水在4摄氏度以下0摄氏度以上时会发生热缩冷涨、在小食店吃饭是先食后付还是先付后食等，这些自然规律及商业惯例不一定为法官所直接知悉，但法官通过咨询有关专家，是可以认知的；（3）由当事人提供有关资料，如地方规章及外国法律，法官在不知悉的情况下可以要求当事人提供有关资料，必须注意的是，当事人提供有关资料的行为不是严格证明，只是为法官认知事实提供线索罢了，这些事实对于当事人而言仍然是免证事实。
法官对司法认知事实的认定，无须做出书面裁定，可以以决定的形式作出。在决定作出后，应当给予当事人反驳的机会，但不宜采用上诉的形式，只需要在法庭上允许当事人复议一次就可以了。
3、司法实践中推定的运用
上面我们谈到免证事实的问题，知道司法认知可以导致事实的“免证”。事实上，推定也会产生“免证”或减轻举证责任的效果。
推定是指根据一个基础事实而推导出另一个待证事实的逻辑推导过程。推定包括法律推定与事实推定。法律推定是由法律明文规定的，如“夫妻双方在婚姻存续期间所生的子女视为婚生子女”就是一个法律推定，只要当事人能够证明子女是在婚姻关系存续期间所生的，就视为证明了该子女为婚生子女，婚生子女的事实对于当事人而言是免证事实。规定法律推定的法律条文一般有“视为”的字样可供辨认。事实推定则是法官根据经验法则所做出的推定，事实推定无法免除当事人的证明责任，但却能够减轻当事人的证明责任。如出租车司机甲交还拾获的钱包，失主乙认为丢失了5万元要求甲赔偿，法官可以根据甲交还钱包的事实推定甲没有偷钱，因为根据一般经验，甲完全可以直接占有钱包而无须交还失主。通过运用经验法则做出事实推定，法官就可以减轻了一方当事人的证明责任，既有利于公正裁判，又能够迅速解决案件，提高诉讼效率。
七、如何进一步提高法官审核认定证据能力的问题
不少法官经常在众多的证据面前无所适从，因为他们对正确地就诉讼证据的证据能力及证明力做出判断心中无底。主要有哪些途径或者方法可以达到提高审核认定证据能力的目的？
江伟：这里涉及到审查判断证据的问题，是法官认定案件事实的关键环节。
1、我国民事诉讼证据规则的应有模式
对证据的审查判断涉及到两个基本环节：审查判断证据的证据能力和审查判断证据的证明力。前者指某证据材料是否具备作为证据的资格；后者指具备证据能力的证据对事实的证明是否达到占优势盖然性的程度。
在英美法系国家，案件事实由陪审团认定。由于陪审团由没有受过法律职业训练的普通市民组成，为了保障诉讼的公正性，英美法系国家一般对证据能力及证明力的审查判断都做出了详细的规定，以指引陪审团对证据进行审查判断。
在大陆法系国家（如德国），案件事实由法官认定。由于法官为受过严格法律职业训练的法律专家，为了充分发挥法官的作用，大陆法系国家一般不对证据的证明力的审查判断做出过多的规定，其证据规则主要涉及对证据证明力的审查判断。
在我国，尽管案件事实也是由法官认定，但由于历史遗留问题及一些现实因素的制约，我国（尤其是内陆欠发达地区）法官的素质还有待提高，像德国那样对证据证明力的审查判断不作规定的做法在我国是不现实的。因此，我国的民事诉讼证据规则应当既包括审查判断证据能力的规则，又包括审查判断证明力的规则。应当注意的是，对审查判断证明力的规则不应当规定得过死：这些规则应当是指导性条款，非强制性条款；这些条款应当是柔性条款，非刚性条款。在此基础上，应当肯定法官的自由心证，在审查判断证据的证明力方面给予法官较大的裁量权。事实上，我国的《规定》已经这样做了。在证据规则的约束下，我国的法官的自由心证并非任意的自由心证，而是在证据规则指引下的有约束的自由心证。我们不应当将证据规则与自由心证对立起来，而是应当将两者有机结合。
2、审查判断证据的具体步骤
（1）在审前准备阶段。
面对当事人提交的大量的证据材料，法官应当主要审查证据的证据能力。在这个阶段对证据能力的审查应当集中在证据的合法性与关联性方面。对于证据的合法性审查应当灵活而慎重，切忌机械地将一切具有非法因素的证据加以排除。事实上，《规定》也体现了这一精神，最高院原来的司法解释将未经对方同意的录音视为非法证据而加以排除，《规定》则否定了这一做法，规定只有以侵害他人合法权利的方式所取得的证据方视为非法证据。在进行非法证据排除之时，法官应当对非法收集证据所侵害的利益及证据证明本身所保护的利益进行综合衡量，理性地对涉嫌非法取证的证据进行取舍。
在法官初步判断证据的证据能力之后，法官可以组织当事人进行证据交换，将当事人双方没有异议的证据固定下来，圈定当事人双方存在争议的、有证据能力的证据的范围。这部分证据将进入庭审阶段。
（2）在庭审阶段。
首先审查的是证据的证据能力。在庭审阶段对证据能力的审查包括对真实性、合法性与关联性的审查，审查的方式是由当事人双方进行质证，未经质证的证据绝对不能作为定案证据。
在肯定证据的证据能力之后，法官就要判断证据的证明力。如果当事人双方提出了都具有证据能力、相互矛盾的证据，法官就需要比较两个证据的证明力。《规定》确立了占优势盖然性的证明标准，法官在比较证据的证明力的时候就要看哪一方当事人的证据对事实的证明达到了占优势盖然性的程度，证明达到该证明标准的一方当事人所主张的事实将为法官所认定。如双方的证明均未达到占优势盖然性的标准，则法官应裁决由负证明责任的一方当事人承担不利后果。
占优势盖然性的证明标准主观性较强，有时比较难把握。这就需要法官不断学习，不断更新知识，不断增加各种经验。
八、作为一名法律工作者，应当如何学习和研究法律才能适应职业要求
有的法官有心加强学习，但不知从何开始，也有的因学习方法不科学，往往事倍功半，学习效果不理想，有效的学习方法有哪些？
江伟：法官的日常工作较为繁忙，进行系统的学习是不现实的，应当采用点面结合的学习方法。
所谓点，即带着问题进行学习，法官在日常工作中如果遇到问题，可以就这些问题查阅有关资料，可以收到事半功倍的效果。
所谓面，即多关注报刊、杂志。报刊、杂志上的知识是动态的知识，更新较快，能够反映当前司法实践与理论研究中的最新问题和成果。当然，对报刊、杂志的阅读应当采用泛读的方式，大致了解问题所在、基本观点就可以了。这样，在遇到具体问题需要深入研究的时候就有了资料线索。
九、现场法官提问
1、为什么《规定》规定了被告的答辩义务却又没有规定答辩失权制度
江伟：在《规定》颁行之前，民诉法规定被告如不答辩将不影响案件审理的进行，实际上将答辩定性为被告的权利。《规定》明确将答辩定性为被告的义务，但并没有规定答辩失权制度，对此，我们应当从两个层次来看：如果被告仅仅对原告的诉讼请求提出消极否认，没有提出新的观点、新的主张，被告无须承担证明责任，无须受到举证时效的约束，这样也就不存在所谓答辩失权的问题；如果被告的答辩是积极的抗辩，即提出了新的主张、新的观点，那么被告对于其观点与主张也应当承担证明责任，被告也需要提出有关证据，这样，被告就要受到举证时效的约束。举证时效此时对被告的约束在一定程度上强化了被告的答辩义务。
2、我国法官的素质与自由心证制度是否相符
江伟：首先，不管我们承认与否，自由心证是客观存在的，因为对证据证明力的判断最终需要依赖法官的裁量，我们不可能因为担心法官素质而回复到法定证据制度。其次，我国法官的素质确实有待提高，在这种情况下实行自由心证制度，就需要给予法官更多的约束，如前面提到的证明力证据规则，还有我国的庭长、院长审批制、审判委员会制等。等到以后法官素质提高了，我们可以减少对法官自由心证的约束。
