证明责任与证明标准的刑民视角

——从华硕“陷害门”事件谈起

主 题：证明责任与证明标准的刑民视角——从华硕“陷害门”事件谈起

主 讲 人：张卫平 清华大学法学院教授、博士生导师
汪建成 北京大学法学院教授、博士生导师
何家弘 中国人民大学法学院教授、博士生导师

特邀嘉宾：卞建林 中国政法大学教授、博士生导师

时 间：5月13日（星期三）19:00

地 点：中国政法大学昌平校区校礼堂

主办单位：中国人民大学法学院证据学研究所
中国人民大学法学院法律语言研究所
中国政法大学刑事司法学院学生会

卞建林：今天很高兴能够在我们刑事司法学院举办的司法论坛中请到三位诉讼法学、证据法学的大师，家弘教授、卫平教授和建成教授。我也久闻三位教授在家弘教授的主持下，利用法学家茶座、人民大学证据法论坛开坛讲座，设立品牌，叫三言拍案，一会儿再请家弘教授给大家细讲。今天有这个机会，主要是陪同，也是来求教。下面把主持交给家弘教授，大家欢迎。

何家弘：各位同学、各位老师，大家好！

首先，我能够有机会到这里来给大家探讨关于证据责任和证据标准的问题，感到非常荣幸；另外我也要特别感谢我们的建林教授，把这个主持的位置让给了我。因为原来商量是由建林教授当主持，可能是他知道我这个人比较喜欢当主持，所以就把这个机会让给我。因为当主持有两点好处，一个是有话语权，想说话的时候就可以说话，另外可以有一个沉默权，不想说话的时候就不说话。因为我也曾经在中央电视台的社会与法频道当过将近一年的嘉宾主持，深有体会，当主持一般都是自己不懂的问题就请嘉宾来谈一谈。所以今天我就赶紧把这个位置抢过来。

那么在之前作为主持还是需要做的一点介绍，在之前的实质性介绍同学已经知道了，我就从我们的姓名作一点形式上的介绍。我本人叫何家弘，何是可人何，家是法学家的家，弘是弘扬的弘，所以这个名字比较好记，我就把自己名字串在一起叫作弘扬法学家精神的可人。（笑）谢谢大家的掌声。建林教授大家都很熟悉，我们都是老朋友。卞建林教授的名字其实也很好记，就是遍地建造树林，植树造林，环保的实践者。但是他种树一般只种两种树，就是桃树和李树。所以别人一般说的桃李满天下就是说建林教授这样。（掌声）

下面一位是我国非常著名的法学家，清华大学法学院的张教授。他有一个特点，就是有两个名字，一个是张卫平，还有一个叫章程。可能有时候你在清华大学法学院问一下，说张卫平可能不知道是谁，说章程，文章的章，工程的程，就是把写文章当作一项工程来做，这点很时尚，我们现在教育部门的一些较211工程、985工程，他原来的姓名叫张卫平，后来改叫章程。卫平教授我们知道他喜欢改名字，不仅给自己改，而且给他儿子改。儿子原来叫什么我不讲了，但他后来给儿子改了一个名字，叫张法学。这个事情建林教授可以作证。说人家非常热爱法学，给儿子起名叫张法学。后来我发现他有意外的用意，就是在有些场合作自我介绍的时候，他说：本人是法学之父。（笑、掌声）法学之父到我们法大来，是不是也要给我们说几句！

张卫平：家弘教授在好几个场合说到我名字的事情，其实我需要作点解释。大概是说仔细观察和认真的思考一下，你就可以发现，无产阶级革命家，第一代和第二代，基本上都是改过名字的。毛泽东、刘少奇、朱德都是改过名字的，一大批文人，郭沫若等，也都是改过的。那么我要想成为革命家当然是不大可能了，要成为伟人就是把名字改一下。我不大可能像家弘教授、建林教授那样做法学家，但是我可以作法学之父啊，想了个办法，给儿子起名张法学。你没什么可说的啊。所以很多人指责，比方说贺卫方说，你敢称之为法学之父？高铭暄，你看这么著名的教授，包括我们陈光中陈老，那都不敢说。我说咱们是搞证据法的，要讲证据的啊，我把这个户口本拿过去给他们一看，他们一下子就傻眼了：这早知道他也应该把自己孩子改名叫法学。（笑）

何家弘：下面介绍一下我们伟大的汪建成教授。建成教授跟我们法大的关系非常密切，其中很重要的一点是他给我们建林教授关系很好，情同手足。所以大家有时候有点混，建林、建成，有点像兄弟俩。但实际上建成教授和我们人大关系也很不错，他的法学博士就是在我们人大念的。所以建成教授是经常出没在人大与法大之间。因为你有这种特殊的经历，所以我想给你提一个非常尖端的问题：你觉得究竟是人大好，还是法大好？（笑）

汪建成：各位同学晚上好，这个问题很难啊。我觉得首先法大肯定很好，你看我们在人大搞那么多次讲座，没有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙发上聊。咱们在人大讲是不是凳子很硬啊。享受这样的待遇还是第一次。

卞建林：而且我告诉你，这个沙发是宜家家居的。（笑）

汪建成：不过我看啊，他们这个摆法是有用意的，是叫我们今天要谨慎的，别看你们讲遍了全中国，他政法大学你可要小心点。

何家弘：在中国来讲，你觉得人大好还是法大好，这个问题你还是要正面回答我。

汪建成：反正都比北大好，对吧。

何家弘：谢谢，汪教授非常谦虚，我想会有很多人会赞成，在今天的中国还是人大好，中国的未来应该是法大好，你们相信不相信？这是我们一个简短的开场。下面进入我们的主题，按照我们的习惯，还是大家以聊天的形式。我们今天是从黄静与华硕的事件来谈起。这个事件大家都知道，但是为了探讨的方便，我还是作点简要的回顾。

这个案子起于2006年2月，一位北京高校的大学生黄静花了两万多点买了一台笔记本电脑，后来出现故障进行修理。在修理过程中，电脑的CPU被更换为工程样品处理器。双方进行谈判，在此过程中黄静提出被人们称为天价的500万美元的索赔要求。后来华硕以受到敲诈为名向公安机关报案，2006年3月7日，黄静在谈判过程中被海淀区警方带走，以涉嫌敲诈勒索罪逮捕，送往看守所羁押。到2006年12月26日，海淀检察院以证据不足为由批准被羁押10个月的黄静取保候审。2007年11月海淀检察院以证据不足为由对黄静做出不起诉决定。2008年6月黄静提出国家赔偿申请，并获得确认。11月黄静突然出现在媒体面前提出要状告华硕，维护自己的权益。大概两天之后，黄静获得国家赔偿，大概是29197.14元。当然事件并没有到此就结束，后来华硕和黄静的诉讼现在还在进行。这里我需要说明一点，我们今天的讨论并不针对现在正在进行的案件和诉讼。我们讨论的这些依据都是在之前媒体所公布的一些与案件有关的情况与证据，我们假设这些证据都是存在的，我们来探讨证据责任与证明标准的问题，这是我们要做的一点说明。那么在具体讨论之前，我想先请几位嘉宾谈谈对这个事件的感想。

张卫平：黄静与华硕之间的争议应该说一开始与我没有什么关系，因为我研究的专业是民事诉讼法，那么走到现在就和我的专业有关系了，无论她提起的华硕消费欺诈诉讼还是名誉侵权诉讼，这些诉讼走的是民事诉讼。从民事诉讼的角度讲，我的感觉是她提出500万，原来是美金，现在是人民币，可能是人民币更值钱一点了。像这样的诉讼，我的第一个思考是惩罚性赔偿。可能是英特尔的新蓝事件让她想到了“我要要求华硕支付一个天价赔偿500万”的想法。在这个案件中，从民事诉讼的角度来思考，其中一个问题就是证据责任的分配问题。由于双方之间纠缠的问题之一是，这个工程样品CPU究竟是谁提供的？黄静一方，包括周成宇的说法是CPU是由华硕的工程师安装上去的，由此就是欺诈消费者；华硕一方的说法是，他们把CPU更换了，用一个工程样品装上去之后来敲诈华硕。所以问题的关键是这个假的CPU究竟是黄静还是华硕装上去的？我觉得要把这个问题查清楚，还是有一定的难度。

何家弘：那咱们听听建成教授的感想。

汪建成：我觉得从刑事的角度来讲谈证明责任还不到那个阶段。为什么？因为证明责任首先要谈证明，证明给谁看？因为这个案件还没有到法院，检察院已经不起诉结案了。只有要履行证明给法官看的时候，证明责任才起作用。大家一定要明白证明责任是一个末位规则，只有到穷途末路的时候，才会有证明责任的问题。我觉得这个案件从刑事的角度讲，还没有到证明责任的问题，因为它根本没有到法庭的阶段。

何家弘：我们已经开始展现我们之间观点的差异，不过这些方面在后面可能还会展开。这个案件的关键点之一，究竟这个CPU是哪方更换的？电脑出了故障了，拿回去返修，修完之后还有故障，然后提出索赔，这些事实好像没有争议，关键是CPU是谁更换的。刚才卫平教授已经提到了，黄静一方说是华硕更换的，而且他们一方也说有一定的证据，相关媒体报道了，包括工程师的维修记录。但是华硕一方我印象当中提出了两点说法，一种说他们通过检测CPU，发现不是他们公司的，是有人调包了，另一种说法是黄静在维修过程中说，我们自己有CPU，你们帮我们替换一下就行。就这个事实来讲，因为双方都有一些证据来证明，但是究竟是谁调换的，还处于一个不清楚的状态。这也是我们司法实践中无论是哪个环节，包括侦查环节或者审查批捕环节都面临的。如果是黄静一方面故意掉包或者是自备的CPU，让华硕的工程师调换然后索赔，就可能存在敲诈勒索的主观故意的重要证据。当然可能有人提出来：华硕工程师会不会那么傻，你拿来一个工程样品处理器我给你换上？但是至少在事实上来讲，它处于一个不清楚状态，那么无论是刑事案件还是民事诉讼案件，恐怕都有一个由谁来证明的问题，证明责任怎么分配问题。当然，在我们探讨证明责任如何分配的问题之前，首先要明确一个概念：什么是证明责任的问题？刚才建成教授已经提到了什么是证明，有了证明才会有证明责任。他认为证明责任是一种末位的措施或者是手段。关于证明责任，首先我想听听大家的意见，现在大家常用的一个是证明责任，一个是举证责任，这两个怎们看？我们先听听权威，建林教授，你先讲讲。

卞建林：正听得入神，这就需要回答问题了。本来我就是来听，因为三言，如果加上我就变成四言了。证明责任基本上还是有共识的，但是最近几年也有一些变化。因为在我国传统证据法学、诉讼法学书中，证明责任和举证责任是打通的，基本上是同义词，是指谁去搜集证据、谁去提供证据、谁去认定案件事实。后来由于我们的审判方式进行改革，要把举证责任落到当事人身上，那就是变成了狭义的举证责任，就是谁负有这样的承担的责任或者义务去收集、提供证据，当然跟在后面就是证明主体、对象、证明发生的场域或者时空范围。我们刑事诉讼里面现在应该说是两个概念并存。但是两个概念稍有区别，就是落到当事人身上，作为一种诉讼行为的话，主要是当事人之间谁负责搜集证据、提供证据来证明当事人的主张；但是作为国家专门机关，可能有一个依照职权搜集查明证据的问题，传统里面也把它作为证明责任的问题。

何家弘：我觉得这首先是一个语言使用的习惯，究竟是证明责任还是举证责任。刑事诉讼里面大家觉得这两个词能够通用，民事诉讼里面好像不是这样的，学者主张应该进行区分，卫平教授你谈谈。

张卫平：民事诉讼在这个方面应该是比刑事诉讼要先进一些。（笑）不要生气啊！在民事诉讼中，实际上也存在举证责任和证明责任可以互换或者通用的情况，但是在学界是试图想把提出证据的责任——我们称之为主观责任或者行为责任——与证明责任所要表达的客观证明责任，也就是如果你不能证明所要承担的风险。那么客观证明责任，和我们刚才所说的行为举证责任是不把它分开的。那么单就行为，比如说我是一个法官，我要求建成，你既然提出来了CPU是你安装的，但你安装的是真的，你就必须要证明你安装的是真的CPU。但是如果这个事实不清时，那么法官他也可以要求我来证明，就是他证明不了是真的，那么你能不能来证明是假的呢？那么对于是假的我可能也证明不了。在民事诉讼当中可能出现这种情况，这个时候谁来承担这个事实不能证明的败诉的后果，那么这个在民事诉讼当中就成为客观证据责任，也就把它界定为证据责任。刚才行为责任当中，就是法官要求由建成来证明是真的，与风险无关，这个就称为行为举证责任，或者举证责任，或者是主观证明责任。为了区分，把主观证明责任最好叫做举证责任，把客观证明责任叫做证明责任。

汪建成：其实这个问题，我想大家还是要问一下自己，人类为什么要发明证据责任的规范？为什么需要证明责任的规范？我们知道诉讼是一个特定的时间概念，对特定的问题要给出一个特定的答案。有诉必有裁，可是诉讼不是现场表演，也不是科学发现，他要恢复既往的事实，有的时候能够恢复，提供证据之后明明白白、清清楚楚，这时候法官好办，就这么断了。这个时候证明责任没有任何意义。所以我学卫平的理论学得比较好，我是主张证明责任当中的问题就是结果责任，就是说服责任。它这个时候就是法官看不清楚了，但是最后必须要给案件一个结论，这时候才依据证明责任来给结论。这个不管在刑事思路还是民事思路都是一样的。那我为什么说行为责任、举证责任本身并不是很重要呢？因为我们知道举证行为本身不仅仅是责任规范可以导致举证，权义规范同样可以导致举证。所以我们现在有很多人讲，刑事诉讼中被告人也有举证责任，辩护人也有举证责任，难道你主张一个事实不提供证据么？这个问题的误解在什么地方呢？我们问，他的举证是基于责任规范的举证还是基于权利规范的举证？如果是基于责任规范的举证，那就意味着他不能举证就是有罪，如果是基于权利规范的举证，那就意味着我有权利，这个权利是可以放弃的，我放弃了你也不能把我怎么样。所以实际上在生活中谁都会拼命去举证的，你说有一个人明明知道自己是无罪的，有一个证据证明是我是无罪的，但是藏着掖着就不给你，你判吧，你抓我吧，你起诉我吧，你判我死刑拉到刑场上刚枪要扣的时候，对不起，我还有个证据证明我无罪。

所以你将举证行为从行为的角度来讲，讲证明责任是毫无意义的。所以这就是我特别强调的证明责任是证明给法官看，这个时候证明责任才有意义。你在侦查起诉阶段，检察官自己证明给自己看么？那一定是当他觉得他能够充分的服他，这个案子到最后证明责任也不会让我败诉，这时候他很有信心才会走上法庭。所以在审判之前谈证明责任毫无疑义。

何家弘：你有异议么？

张卫平：建成教授说的权利规范和责任规范，我觉得这个理论很先进，比民事诉讼理论更先进一些。

何家弘：但是不是也体现出民事诉讼和刑事诉讼之间的区别。你在刑事诉讼中确实被告人很多事需要举证的，因为他自己拿不出证据证明自己无罪，但是这是一种权利而不是责任。那么恰恰是在这点上，体现出我们探讨证明责任概念时另外一个问题。刚才卫平教授讲，民事诉讼中证明责任概念可以分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任也可以叫做行为责任。建成教授刚才又提到一个说服责任，我也注意到建林教授的著作里面也谈到证明责任当中还包括行为责任。尽管建成教授讲到行为责任毫无疑义，但是还是要谈到行为。那么行为责任还有说服责任，包括还有一个后果责任。我就思考一个问题，这三种责任能否可以分割开来？民事诉讼我想很多学者都在探讨，就是主观证明责任和客观证明责任能否分割开来，是不是说当事人就承担主观证明责任或者行为责任，而不承担客观的证明责任，或者叫说服责任或者后果责任？这个可否分开，卫平教授?

张卫平：我首先需要澄清一下，在民事诉讼领域中，因为有一个民事诉讼法第64条第1款，就是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。那么很多人把这个概括为谁主张谁举证，当然法官和律师也都认为这是一个举证责任分配的原则。这首先要说明的是，其实不是。接下来我就要回答家弘提出的问题，能不能分开？至少我认为是可以分开的，也就是说如果当事人双方，家弘这方对某个事实可能只有行为意义上的举证责任，而我也可能极有举证责任，又有证据责任（客观证据责任或者说服责任）。如果是我没有能够使我应当证明的事实处于一种真相大白的情况，这个事实处于真伪不明的情况下，我需要承担不能证明的不利后果，而你不用承担。但是如果你用反驳证据的事实，或者法官邀请你来证明的事实，你可能没有证明的话，你的主张有可能不成立。但是主张不成立，这是刑事诉讼和民事诉讼最大的区别。因为我们现在用的理论是法律要件证明说，也就是说客观证明责任只和法律要件事实有关，这个法律要件事实如果你没有能够证明，肯定是要败诉；但是举证责任或者行为意义上的举证责任不一定，就是说你的主张不成立不一定败诉。两者之间处于一个很微妙的情况。

何家弘：这个问题我还想听听建林教授意见。

卞建林：先反思一下我们刑诉可能存在的差距。因为卫平教授他们先进，某种意义上可能使先进，但是我们也在思考这个问题，就是刑诉为什么比他们落后。我亲身体验可能我们有两个特殊性，一个是我们复杂，他们简单，所以他们把简单的事情复杂化。但是我们确实本身比较复杂。为什么呢？因为大家本身学习刑诉和民诉知道，代表国家来进行诉讼的，在民诉当中只有法院，在刑诉当中还有公检；在诉讼程序上，在民事诉讼当中，起诉之后就是审判，在刑事诉讼中，审判之前还有侦查和起诉，所以这个就决定了我们的证明责任的理论要比他们复杂。第二个不同，是我们头脑比他们简单。包括我们79年刑事诉讼法制定的时候，为什么我们刑诉法不去研究结果责任，也就是当证明完成之后，事实还处于不清，证明不明的状态下，那么用建成教授的理论，是拿证明责任的分配理论来解决的。但是我们刑事诉讼当中不是没有这样的理论，法律不允许有这样的事情发生，所以大家可以看到我们刑事诉讼法中，包括民事诉讼法过去也是一样，我们所有的法律处决都是建立在事实清楚、证据确足充分的基础上。达不到这一条，你就继续查，什么时候查清了，什么时候判。所以我们九六年修改刑诉法的时候立法才有所变化，证明责任才开始火热起来。

何家弘：那么现在你觉得所谓的行为责任和说服责任，或者说结果责任能不能分开？

汪建成：我觉得这个本来在理论上来说是分开的，因为大陆法系分行为责任和结果责任，英美法系分提供证据的责任和说服责任，因为英美法系没有结果责任的说法。现在你们把主观责任、客观责任、行为责任、结果责任、狭义的举证责任和说服责任都把它混到一起，就有一点混。按照本来的意义上讲很好区分，举证责任履行的结果是什么？使得一个事实成为一项争议，法院来进行裁判。证明责任履行的结果是什么？这个结果当什么来下结论。它们两个作用是不一样的。

何家弘：但是我觉得你现在把问题讲得更深入了。你讲的举证责任是英美法他们讲的举证责任，就是proven of producing evidence或者是proven of production。但这个举证责任和我们现在在中国语境下讲的举证的行为责任可能不是同一个概念。

不过这个问题我要提的是理论上有几种区分不是没有必要，我们可以说证明责任应该包含行为责任和说服责任，这是英美法的主要观点，我们还可以再加上结果责任，将英美法和大陆法结合起来。大陆法主要是主观证明责任和客观证明责任。但是我要提的问题是，在具体一个案件中，当事人只承担行为意义上的责任，不承担结果意义上的责任，这个如果用英美法的刚才建成教授讲的那个说法是讲得通的，他讲的是举证责任不是我们讲的举出证据的这个行为，实际上是你把这个问题要说服法官相信其可以成为一个案件诉讼中的争议。在多数情况下形成判断：这个问题可以提交陪审团来考虑这个问题。这是叫举证责任。他说的证明责任是说的最后能够说服陪审团作出裁判的时候究竟是判哪一方胜诉哪一方败诉，在这个意义上来区分。但是我的理解这个虽然叫做举证责任，其实它也包括一定程度上的说服。英美法证据法学者说得很清楚，他们讲的行为意义上的举证责任也包括一定意义上的说服。如果没有一定意义上的说服，那么只是举出一个证据就完成你的责任，那么整个诉讼进程就变成每一方都单独举出证据，无论他有没有达到一定说服的效力，都可以把这个责任转移到另一方。好像这个是很难理解的。所以我在想，民诉法的学者为什么会说主观的证明责任与客观的证明责任是分开的，就是有些当事人只承担主观意义上的行为意义上的证明责任，但是不承担后果意义上的证明责任，就是败诉。

汪建成：有个建议，咱们把复杂问题简单化一下，让我们学习学习，你举个例子。

何家弘：我们就将CPU这个事情。大家要注意，这个问题很复杂。

张卫平：这样，家弘教授演黄静，建成教授演华硕，因为你比较像老板，我演法官。这个是CPU，黄静就是家弘老师拿着CPU告华硕，说你提供的CPU是假的，是工程样品，这是欺诈消费者。我是法官，对这个CPU究竟是你安装上去的，还是华硕指控的是你把它换了。因为华硕会反过来说，不是我安装的，是黄静为了敲诈我，把一个假的CPU安装上去的。那么法官就要考虑了，注意到民事诉讼当中，我一定要先让黄静来证明一下，你说是假的，你能不能证明？

何家弘：我当然能够拿出证据。

张卫平：你能拿出什么证据？

何家弘：我有当时维修的收据、还有印迹。

张卫平：有没有录音呢？

何家弘：没有。

张卫平：哎呀，你这个，所以你不是专业的阿。你应该请一个律师，你应该请卞建林阿。

何家弘：因为我们事先没有想跟它打官司，我们只是想买东西，没有想过请律师。

张卫平：我不知道你是装的老实，还是真的是这么老实？（笑）好，我们反过来，华硕，人家告你是欺诈，你能不能够证明一下你提供的是真的？

汪建成：我有产品质量合格证。

张卫平：除此之外么？有没有电话录音？你可以有啊！

汪建成：这个真没有。

张卫平：好，现在问题就来了。我现在让双方当事人都来证明，这就是行为意义上的举证责任或证明责任，如果双方都没有证明自己的主张，你说对方是假的，你最多是没有能够证明。

何家弘：我拿出保修单，有没有完成行为意义上的证明责任？

张卫平：完成了。但是你有没有证明这个不好说。

何家弘：那是什么，那就是信仰。

张卫平：不，那是一个证明标准，有没有达到证明标准是另外一个问题。

何家弘：我们现在假设黄静行为意义上的证明责任已经完成了，有没有说服你？ 

张卫平：这个不一定，噢。我现在听了他的，就怀疑你了，因为建成看起来比你更老实啊。（笑）那么他也没有能够证明他提供的是真的，这时候我就要考虑了，就是说假的CPU究竟是被更换了的，还是华硕提供本身就是假的，这个事实查不清楚了。现在我们用完了所有证据方法，仍然不清楚事实，那么我就要按照一种规范来进行判决，这种规范就是证明责任规范。那么证明责任规范是什么呢？那就是说，如果这是一个合同案件，华硕和我提供了一个合格的笔记本CPU，那么按照最高法院民事诉讼证据规定第五条，你就必须要证明你已经履行了这个义务，如果处于真伪不明，就是华硕败诉，而不是黄静败诉。要让华硕败诉，这就是客观证明责任，客观证明责任在华硕一边，而不是在黄静一边。

何家弘：哦，我胜诉了。我怎么稀里糊涂就胜诉了？（笑）

张卫平：因为你没有客观的证明责任。

汪建成：我问你一个最简单的道理，你去买东西，你有没有义务去看我要买一个真东西回家？

张卫平：没有义务的。

何家弘：他实际上是把建林给说糊涂了，我想建林肯定是没有糊涂。现在很基本的问题，同一个事实争议，这个CPU究竟是我换的，还是建成换的，有两个主张。我主张建成换的，建成主张我换的。两个人都承担证明责任么？

张卫平：两个人都承担行为意义上的证明责任。但是结果责任就只有一方。

何家弘：能不能说同一个事实主张，双方都承担同等不利的证据责任。

张卫平：可观的不行。

何家弘：那你主观的证明责任就没有意义了。双方都有主观的证明责任？

张卫平：这个事情是这样的，如果双方都有主观的证明责任，有可能这个事实就这样查清了，因为客观证明责任只有在这个事实没有查清的时候才发生作用。

汪建成：他的意思很清楚，当双方都在进行主观证明责任的时候，可能这个案子不需要再用结果责任的规范就解决了。

何家弘：当然如果事实查清了，没问题。但在我们设计证明责任的时候，包括你讲它是主观的证明责任，不是权利。如果说是一种权利，它没有结果，这毫无疑问。但是你说这是我的一种责任的时候，我总是觉得，这是一种责任的时候，你举出证据就要说服法官，而你没有说服法官的时候，你又不承担这个后果，这个责任又有什么意义呢？

张卫平：你的主张有可能不成立，但是和败诉没有关系。

何家弘：这就更复杂了。就是任何一个具体的事实主张，都有一方要承担一定的证明责任，首先是行为责任你得举出证据，那么你举出证据之后你能不能说我不承担任何的说服责任，我只要举出证据就算完成这个责任了，能不能这样说，能不能分隔开了？

张卫平：大陆法系肯定是这样的，大陆法系没有说服的概念，就是一个如果事实查不清楚，由谁来承担事实查不清楚的客观的责任。

何家弘：这个问题我在想，为什么民事诉讼和刑事诉讼对这个问题会有不同的视角和看法。我觉得我是比较平庸的人，不是特别聪明……

张卫平：对，有的人他能理解，你看我们俩（指建成）完全就是心心相通的阿。

汪建成：你别拉我，有些地方是相同的，但是刚才你讲的后面的我是不同意的。你这法官判来判去，成了我败诉了？（笑）民事法官完全是胡判的，他买东西说是我换得就是我换得？

张卫平：所以你要正确理解复杂就复杂在这个地方，你要理解最高法院民事诉讼证据第五条，双方当事人对合同是否履行发生争议时，由主张已经履行的一方对已经履行的事实承担证明责任，就是这段话。一定要学好啊，不要光学刑事诉讼，民事诉讼一定要学好。有些案子是从刑事转到民事的。

何家弘：他讲的这个证明责任并没有分，所以并不存在问题。它并没有说你这一方只承担行为意义上的或者主观意义上的证明责任，而客观意义上的或者结果意义上的证明责任由另一方承担，他没有这样讲。讲的就是要承担证明责任。

张卫平：不，他这里讲的证明责任就是客观证明责任。行为意义上的举证责任就是谁主张谁举证，凡是谁主张的，都是要提出证据加以证明。

何家弘：所以这个问题我想留给同学们自己去思考，大家可以看到学者们之间有不同的观点，有的学者认为证明责任是可以分隔开来的，有些情况下当事人只承担行为意义上的证明责任，不承担结果意义上的证明责任。

张卫平：这叫做张说。

何家弘：究竟是不是可以分隔开来，大家可以思考。那么实际上我们刚才也进入到了下面一个话题，就是承担证明责任就是要说服，什么情况下是说服，或者我们诉讼法讲证据是确实充分，什么情况下是确实充分，这里就有一个证明标准的问题。证明标准在民事诉讼和行使诉讼当中，从立法现在来看好像规定差不多，但是高法在司法解释当中已经有点变化。还是请双方介绍一下各自的情况。

汪建成：证明标准的问题我还是要问为什么要证明标准？有证明标准，要探讨证明标准就是承认人类认识能力的非至上性，承认证明的相对性。也就是这个东西是没法完全还原事实的。那我们又要搞裁决，那一定要有一个共识，当我们大概到了什么程度，这就行了。所以这个问题上，说白了，在我看来，一定是一个主观范畴，离不开认识主体。而且从英美法和大陆法当中也是这样的，大陆法说法官的内心确信，英美法叫排出合理怀疑。两个脚法不一样，但实际上是殊途同归，排除合理怀疑了，我就相信了。我内心确信了，就没有合理怀疑了。两个意思是一样的，就是说证明标准一定是离不开认识主体而存在的。这是一个观念问题。

那我们国家长期以来是不承认这个观念的，我们为什么不承认这个词啊，我们受前苏联的影响，我们认为案件事实是应当能够完全查明的、完全能够恢复的，一定有一个客观的东西摆在那个地方，达到这个就算完成证明了，没达到这个就完成不了。所以我们始终用一个词，证据确实充分，这里面是没有认识主体的，我们没有讲法官内心确信，也没有讲法官排除合理怀疑，我们讲的是证据确实充分。这个词一直在用，那从刑事诉讼的角度讲，目前的情况就是这样的，证据确实充分是标准。

张卫平：民事诉讼的证明标准现在学界是比较统一的，就是要证明到高度盖然性。所谓高度盖然性就是指你的证明已经证明到一般是这样、基本上是这样、大体是这样，但是没有证明到绝对是这样，这个程度。

何家弘：现在我们思考一个问题，就是说高度盖然性，或者我们讲证据确实充分，或者西方国家说的内心确信、排除合理怀疑，究竟是从客观角度理解，还是主观角度理解。建成教授讲得非常明确，大陆法系还是英美法系实际上都是讲的是一种主观的，我觉得是一种内心确信了，无论说是一种高度盖然性，还是达到真实情况就是这样，反正就是主观的一种认识来描述证明标准。另外高度盖然性强调这个事实从客观上来讲这个证据证明已经达到高度盖然性，还是只是裁判者主观上认为达到高度盖然性。就是这个标准是从主观的标准还是从客观的标准来界定它。

张卫平：我觉得高度盖然性他是一个汉语，应该是一个裁判者的判断，裁判者对证明者证明到某种程度的判断。他认为，建成对某一个事实的证明已经让我这个判断者认为，他提供的证据基本上能够说明。他找出了很多证据，比方说其中有一个证据是一系列的电话录音，这个电话录音能够反映说黄静和周成宇早就预谋要敲诈华硕，他有这个意图。这个意图再加上周成宇是懂电脑的，是可能获得工程样品处理器，在这种情况下，我作为一个法官，我可能就认为他的证明就已经达到高度盖然的程度，虽然没有达到百分之百证明，但是大体上能够让我相信他已经证明到了高度盖然性。因此是一个法官的主观判断。

何家弘：下面还是请建林教授来讲一下，因为最初还是在刑事诉讼修订的时候使用了证据确实充分这样的说法，就这个标准来讲，从最初立法使用这个语言，是从客观角度来界定证明标准，还是从主观认识上来界定标准的？

卞建林：要说到法律的立法，那刑诉法应当是民诉法的大哥，但是立法没立法，所以后来对民诉法也产生了一定的误导。

张卫平：这一来就是来一个大哥的说法。

卞建林：这不是对民诉法学几年研究的误导，使对民诉立法的误导。另外刑诉法在民诉法之前立法，这个难道还有争议么？

汪建成：我证明。

张卫平：大清民事诉讼例律比刑事诉讼要早，大清！我们追溯到罗马法的时候主要是私法，而不是公法。（笑）

何家弘：这个问题我们先不争了。

卞建林：这个问题跟法学之父还不一样，法学之父没有争议，这个问题也没有争议。我们刑诉因为或许都是强调与犯罪作斗争，要求就是说不能放过坏人，也不能冤枉好人，概括起来就是叫做不枉不纵。怎么能够做到不枉不纵，就是要查明案件事实，所以我们有一系列的说法“以事实为基础，以法律为准绳”，不冤枉好人。所以这一切都建立在刚才建成教授说的我们有一种盲目的自信，我们认为我们能够做前人不能做的事情，我们的司法机关能够把犯罪事实查得水落石出，所以我们的规定就是犯罪事实清楚，证据确实充分，应当说这是一个客观的东西，就是说要完全再现那个过去曾经发生过的犯罪事实。这个应当说对后面两部诉讼法都有影响。但是反思呢，因为把这样一个标准放在刑事诉讼中都站不住脚，更何况是在民事诉讼当中，所以卫平教授他们以及卫平教授他们老师的他们可能就先反思的。我们刑事诉讼当中，第一不需要，第二达不到，做不到就搞个东西，就是高度盖然性。所以我觉得案件事实清楚，证据确实充分肯定是一个客观的标准。而且这个客观的标准哪个能够绝对的做到，就像我们过去所说的客观真实，也就是绝对真实。但是现在这个高度盖然性，这个我们可以商量，我不是搞民诉的，实际上这个概念，我理解也是一个准客观标准，实际上指的是办案人员的主观认识对那个实际发生的案件事实的吻合程度，高度吻合，或者按照经验的规则，基本上是这样，一般是这样。如果说是主观标准，与说服责任联系起来，可能还是内心确信和排除合理怀疑。举例为证，日本证据理论就是这样演变的。二战之前，日本证据理论吸收大陆法系国家，它的证明标准是高度盖然性，后来它的标准是排除合理怀疑。我觉得这样的一个证明标准和证明及说服的责任更联系紧密。

汪建成：我再帮你提供一个佐证。就是高度盖然性的概念在前苏联，包括老的俄罗斯沙皇时代的那些东西里面，都使用高度盖然性的概念，你看地委切夫的书里面，用高度盖然性的概念。我赞同你的观点。我感兴趣的是，现在卫平提的高度盖然性和那个高度盖然性的说法之间有没有区别。

卞建林：内心确信和排除合理怀疑是针对裁判者而言的一个主观标准。这可能我们现在更倾向于这样的操作标准。因为这个比较好操作，也有说服力，因为你这个证明也罢，打官司也罢，最后总是要说服那个裁判者。比如说今天家弘教授主持，那真的是他主持，最后谁胜都是由他说了算的时候，那我们三个人都要竭力说服他，因为最后真的是他一个人把我这个事情，甚至几亿的诉讼标的都是他一个人定义了。所以你要极力的去履行自己的行为责任，另外要达到法律的要求，对裁判者而言，就是使他相信我说的是真的，作出对我有利的判决。

何家弘：请大家注意刚才建林教授讲的关键词，虽然说得很轻，那就是“如果”。如果家弘教授能够一锤定音的话，其实不是这样的。那么就这个证明标准用什么语言来表述，我还听到这样的话。美国的一位教授，他曾经说中国的标准是证据确实充分，他说这个很好，证据就应该是reliable, truthful, and sufficient, 这种表述好像比我们那个排除合理怀疑更好一点。谁能解释清楚排除合理怀疑？你说一个正常人依据你的常识和生活经验作的怀疑就是合理怀疑？

汪建成：我觉得，第一，这不是主流学者。在那个国家都这样，美国都在主张非法证据好，排除规则好，结果我上耶鲁去，耶鲁大学的艾玛教授，公开反对非法证据排除规则，说非法证据排除是不理性的，第一考虑这种可能性比较大。第二种可能是外交辞令成分比较大一些，家弘教授在中国太有名了，他到中国来想讨好一下，说了一番客气话。

何家弘：第二种观点我非常赞同，但是他是一种外交，而不是针对个人。他确实是出于一种客气，中国的情况也不错。其实我想说的是，这个语言关键是如何解释它，如何来解读它？不是说我们证明标准的问题，我们原来叫证据确实充分，我改一下叫做内心确信或者叫做排除合理怀疑，所有问题都能解决了。其实证据确实充分也需要人来评价，什么是确实，什么是充分。它也不可避免的需要人的主观判断，关键是我们后面的理论支撑如何解释。我们不能按照过去那种把它理解为百分之百的客观真实，现在大家觉得肯定是不合适的，无论是民事诉讼还是刑事诉讼。但是究竟用什么语言来表述更能准确地表达我们的理论，特别是具有可操作性的信息，大家可以探讨。

可能在这个案件中，可能还有一个问题，就是涉及到不同的刑事案件，不同的阶段，及时不是建成教授讲的严格意义上的对法官的那样一种证明，那么本身作为公安机关、检察机关作出一种结论的时候，有没有存在一个标准问题？这个问题，建成教授参加到这个案件的论证当中，不知道你是怎么理解的？

汪建成：我的理解，审判之前只有证明要求，没有证明标准。你可以自己规定你的证据达到什么样的要求，但是这个不是证明标准，因为证明标准是最终你给了法官，让法官相信你的标准，这个标准是证明标准。没有自己证明给自己看的，检察官是在证明给自己看么？警察是在证明给自己看么？都不是，他们是在查这个案件，他们是有证据的要求，比如说逮捕的时候应该是有证据证明有犯罪事实；立案的时候应该有证据证明发生了犯罪事实；到侦查终结的时候应该是证据确实充分，起诉的时候也是证据确实充分。这些都只是证据的要求，如果把那个时候都理解成证明标准，那就是侦查终结这个案件就这么定了。

何家弘：是这么个说法，但是我们现在假如一个逮捕需要法官来决定，侦查人员经过侦查，需要提供一定的证据让法官来相信，来发布逮捕令。

汪建成：那这个时候也是要证明给法官看。

何家弘：假如需要证明给检察官看的，这个东西能不能叫做证明标准？

汪建成：就我认为，凡是不是给法官看的，都不叫证明。

何家弘：建林教授同意他的观点么？

卞建林：也不一定是我个人的观点，我们刑诉界的通论，建成教授刚才说的犯罪事实清楚，证据确实充分，那是立法对最后定罪的标准，也就是最高标准，但是适用定罪的。但是前面从立案开始，从采取强制措施开始，从起诉开始，你没采取一种措施都必须要建立在一种事实基础之上，假如你建立在一定事实基础上也把它叫做证明的话，那诉讼在不同的阶段就有不同的证明标准。比如立案的时候法律要求有犯罪事实发生；到了逮捕的时候，原来的标准是主要犯罪事实已经查明，九六年改成有证据证明有犯罪事实；到了提起公诉的时候，原来是是给我们定罪构成是一样的，九六年加了两个字以强调它的主观性，就是检察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分的，假如这样的一个东西按照传统理论也认为是一种证明的话，实际上还是有一个认识程度不断深化、证明标准不断提高的趋势。但是这个也不排除他们的创新观点，因为北大总是前沿的。

汪建成：我想改变一个东西，就是我们国家在证据问题上有一个误区：我们研究证据的问题，什么规范都想从公检法开始就有作用，实际上我觉得证据规范就是给法官定的，其他各个阶段我就放开，你觉得法官那里摆了一把尺子，你想接受就按照这个来，你不按照这个来，你就要有心理准备，你就要败诉。包括非法证据排除规则可选性问题，那也是在法庭上解决这些问题。我们现在有个误区是以为每一步都要有证据规则，你看检察院在搞证据规则，公安也要有证据规则，成了一家搞一套，那不乱套了么？按照整个案子的规则，将来这个东西，法院说它不行，你说听谁的？我说司法还要讲究司法统一性，讲究司法最后裁决原则，这样的话一定要最后把作为中立的法官说只能按照这个来办，你们两个说不行的话，我们按照统一的游戏规则才行。我想这个也是我最近一直思考的问题整个想法的一点。

张卫平：这个其实是你的真实想法。

何家弘：现在有的地方检察机关和公安机关也认识到这个证据规则的制订的时候，也要靠法院，所以一般希望拉两个法院的同志一起搞，最好三家一起搞证明标准，这样就好操作。我们在这里探讨证明标准，其实是有一个想法，就是这个证明标准是不是应该有一个多点文化，比如说不同的诉讼，刑事诉讼民事诉讼，或者是不同的诉讼阶段，会有不同的标准，或者叫做证据规则。民事诉讼有没有可能也是一种多元化的证明标准，比方说要件事实、非要件事实等。

张卫平：我从民事诉讼的角度思考的是，当事人对他应当证明的事实有没有能够证明，判断他有没有能够证明的标准就是证明标准。这个证明标准，按照民事诉讼现在的通说，那就是高度盖然性。也就是说，这个当事人证明到他所主张的事实一般是这样的，通常情况下是这样的，那么他就已经达到了他证明的程度，满足了。法官就可以接受他这个主张。如果这个事实涉及到要件事实，他证明了所有的要件事实，而且都达到了证明的标准，这时就可以直接判决胜诉。我们还没有思考像你所说的，不同的案件类型和不同的事实会有不同的证明标准，这个我们还没有注意到。

何家弘：因为刑诉我注意到，比方说有人提出死刑案件是否可以适用更高的标准？

卞建林：还是我们比较复杂，所以就想得多一点。现在也是，特别是死刑案件，有的时候证据不足就判无罪，一个是杀头，立即执行，空间太大。空间太大，所以有人主张，死刑的标准要高于其他标准。从联合国的公约上讲，也有不同的表述。总之就是提高标准，避免错杀人命。另外犯罪构成传统上讲四要件说，但是有的主观罪过，心理活动的东西不太好认定，所以有的人说主观罪过方面的证明标准可以降低一点。再有一个情况，像刚才家弘教授讲的，就是不同的案件证明对象，不同的诉讼阶段。不同的诉讼阶段，按照建成教授刚才讲的就不存在问题，因为诉讼证明就发生在法庭阶段。但是不同的证明对象可能确实有问题，因为本身在国外就是这样，严格证明、自由证明，可能实体法要件标准就要高一点，程序法事实或者其他的一般要件证明标准可能要低一点，你还要考虑到成本、时间、效率等等。

汪建成：你用什么样的程序，普通程序还是简易程序，证明也是不一样的。

何家弘：所以我想我们也要考虑到时间和成本的问题，今天我们讲了一个证明责任和证明标准的问题，大家也知道，这是一个相当开放性的话题，而且在学术界也有不同的观点。我们想通过这种观点的碰撞，能够引起大家对这个问题的思考。我们的论坛到此结束，建议大家用热烈的掌声对三位嘉宾表示感谢！

张卫平、汪建成、卞建林：谢谢大家！

何家弘：下面我们进入到现场的互动。因为现场比较大，我们不可能让大家站起来提问，所以引来了这么多纸条。我现在想让建成教授做一个程序问题，这些条子我们不可能都回答，而且我们今天给大家准备了一些礼品，送给提问题的同学。这个书是《三言九问》，是对张卫平教授、汪建成教授还有我三个人这一年所谈九个问题的记录。最为难得的是这书上有我们三个人的签名，一般要得到一个人的签名都困难，得到三个人的同时签名就更困难了。当然，我们的编委会成员当中，第一任编委会当中就有卞建林教授。如果你还能够在书上让建林教授再给你签一个名，那就是难上加难了。这就涉及到一个公平公正的问题，这么多纸条送上来时按照顺序，还是按照抽签，程序法的专家提供意见。

张卫平：我的想法是总体上判断一共有多少张，如果假设是三十张的话，我们就单数回答问题，双数就不行了。

何家弘：二十张。

张卫平：二十张也就用这个方法，如果你偶然地被排到偶数上，那就没办法了。你记住，我有一句名言，在清华传得很远：“成功失败皆系偶然。”（笑）

汪建成：我有一个办法，他们送纸条的，第一个一般都是放在最下面的，就从最后一个开始。

张卫平：是这样的么？（听众：是）

汪建成：鼓励大家发言，从最后一个开始。

何家弘：简单问题要复杂化了，哦！

卞建林：刑事程序和民事程序结合一下，卫平教授说得按照奇数偶数，可行的，这两种方案到底用哪一个，刑事民事两边就猜拳，或者用硬币。（笑）

何家弘：我有一个想法，把这个口袋撕开！

汪建成：哦，我知道了，他肯定是要搞这个——非诚勿扰，争端解决机！（笑）

何家弘：我先要把这个口袋撕开！建成我们两把他们遮好，一、二、三，开始。双数！

张卫平：这个比较公正！双数！

何家弘：分歧终于解决！

张卫平：第一张就不行了，按照我的方案，本来第一张是行的。

何家弘：反正也不知道是谁的。第二张的问题，各位老师，请问针对案中涉及到的惩罚性赔偿金制度你们怎么看，该制度是否适合引入我国。那么这个问题显然应当由张卫平教授回答。

张卫平：因为关于惩罚性赔偿，应该是实体法也就是民法的问题，严格来讲不是我这个专业所涉及。但是因为他们三个相对比较远一点，不是不懂，而是稍微离得远一点，我相对来说比他们要稍微懂一些。（观众笑）

我的看法是这样，关于惩罚性赔偿我觉得应该引进，但是现在在我们的制度上，可能也存在着问题。因为我们现在的赔偿是一种补偿性赔偿，而不是惩罚性赔偿。假如我们要运用惩罚性赔偿，应该惩罚的幅度是多大，该制度的要件是什么，这个问题要探讨是比较困难的。比如说，黄静这次诉，她是叫做百分之零点零几的华硕的每年的收入来进行赔偿。在美国这是有案例的，比方说美国的通用汽车公司，在汽车安全方面出了问题，一赔，我的印象当中是一亿四千万美金，这是一个天价。那么他为什么要赔这么多呢？因为你这个汽车公司明知汽车有隐患，没有更换，仍然让它销售，那么你销售中的全部利润应当作为惩罚性赔偿。

何家弘：就我所知美国有的案件判惩罚性赔偿的原因是他的自由裁量权比较大，特别是陪审团审理的案件最后由陪审团来定。像美国最著名的辛普森那个案件，民事诉讼最后实际计算的赔偿是850万。最后陪审团他们计算了一下，说辛普森这小子还有多少钱，850万台少了，所以叫追加惩罚性赔偿，最后追加了2500万的惩罚性赔偿。因为美国是世界上少数几个允许有民事惩罚性赔偿制度的国家。

张卫平：对，就是惩罚性赔偿可能会带来这样的问题，如果从受害者的角度，罚他个倾家荡产，那么其警示作用。但是也有一个问题，就是如果你给了一个企业这样一个惩罚性赔偿，很可能这个企业就没办法生存了，真的是倾家荡产了。这些企业遇到这样的问题都会面临高额的惩罚性赔偿的时候，可能也有问题。但是在现在的侵权法当中倒是有人建议，说10倍赔偿，这是我的印象，不一定准确，造成损失的10倍赔偿。《消法》的双倍赔偿就已经算是惩罚性赔偿了，但是双倍的标准比较低一些。能不能起到10倍的惩罚，特别是主观恶意特别强的情况下能不能100倍，这个有争议。

何家弘：请大家鼓掌对张卫平教授表示感谢！

张卫平：要告诉大家，我这个答案是山寨版的。（笑）如果真的要权威回答，比如说杨立新教授、张新宝教授，他们是参与了侵权法制定过程的。

何家弘：那么这个纸条就到此为止！咱们再拿出一张。教授，你好！虽然我国近年来证据法学发展较快，但是相对美国证据规则而言相对滞后，我想请问针对我国目前屡禁不止的非法证据，从证据法的视角如何排除？现在还存在什么障碍？咦，最后一个问题我可以回答，就是何教授能否赠书一本？（笑）但是前面的问题，建成教授是专家，就是非法证据排除的问题。

汪建成：你是主持人有特权是吧？

何家弘：对啊。主持人有保持沉默的权利，一般就是我不懂就是让专家回答。

汪建成：那要问同学同不同意。问何教授的问题，那汪教授回答……

何家弘：我念过题了，同意。

汪建成：如果同学有意见的话，可以，我回答的就不算，那我们书也就不送了。（笑）这个非法证据排除确实是一个大的问题，我们９６年修订刑诉法的时候原来是有非法证据排除的，但是后来就没有拿进去。所以在非法证据排除问题上一定有一个犯罪控制和人权保障的平衡问题。现在的刑诉法没有作规定，但是法律解释第６１条讲得很清楚，用非法刑讯逼供、威胁引诱欺骗的三种证据，证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为证据使用。很显然它遵循的一套原则就是言辞证据排除、实物证据不排除。这个有很多学者也是这样主张的。就我个人而言，我并不赞成这个，我的观点很清楚，不管是言辞证据还是实物证据，关键看非法的程度。这种非法如果达到了侵犯公民基本权利的时候，我所说的基本权利就是宪法所说的基本权利，不管是实物证据还是言辞证据都要排除。你比如说实物证据中非法搜查住宅，这是侵犯宪法性权利，也一样要排除。相反有一些言辞证据，如果取证的手段没有达到侵犯公民基本权利的程度，就不一定要排除。你比如说引诱，很难跟一些侦查策略划分清楚，而且很重要的是它不跟人的基本权利发生侵犯。我引用你讲了，没有人强迫你，你没有失去人身自由，这就不一定非要排除。在这个问题上一个很重要的误区，很多人会认为实物证据中，即使是非法实物证据，那也是真实的，它的真实性比较大。言辞证据因为你是非法的，所以假的可能性比较大。以这个作为理由来判断哪些合法、哪些不合法，我觉得这个是不成立的。因为非法证据排除的时候决不是以证据的真假来作为排除的标准的。非法证据有意义，恰恰在于即使这个证据是真的，我也不用。非法证据的真正生命力就在于即使这个证据的是真的，我也要牺牲到这个案件的真实。所以以这种理论来谈是站不住脚的。

另外一个非常重要的问题是，非法证据排除规则，说实话，一定要有配套制度。光是一个孤零零的非法证据排除规则，一定用都没有。你比如说关于证明责任的问题，谁来承担证明责任；比如说关于非法证据排除的程序问题，我们有没有关于非法证据排除的独立的程序裁判机制？如果没有，那就麻烦了。另外更为重要的是，建立非法证据排除规则的时候，实际上应该有一个期望，期望是在常态下，非法证据排除的是越少越好。假如说非法证据有了排除规则之后，几乎每个案子都需要排除，这个国家的法治状况是没法看的。你要达到这样的程度，你肯定要有很多措施来预防非法证据取得的，比如说有关沉默权的规定，有关询问时的律师在场的规定，比如说有关独立羁押制度。这些东西都是与非法证据排除规则相辅相成的制度。只有做到这些，非法证据排除规则才能真正的建立。

何家弘：我基本上赞同建成教授的观点。但是唯一点区别就是我觉得我们目前非法证据排除规则还是集中解决最突出的问题，就是刑讯逼供和暴力取证问题。当然建成教授讲的一些配套制度也非常重要。刑讯逼供为什么屡禁不止，那也是查证很难。就是说刑讯逼供的很多，但要真正查证的刑讯逼供就太难。所以我前不久在法制日报专门写了一篇文章，专门谈建议我们确立刑讯逼供的推定规则，我写了一些具体的条件，什么情况下可以推定为刑讯逼供，这就涉及到证明责任的分配。

咱们再跳过去一个，下面一个：请问老师，实质意义上的证明责任是如何判断哪方必须承担的？这个同学又提出了实质意义上的证明责任，我理解是刚才讲的后果责任或者客观上的证明责任。

张卫平：不知道他说的是民事还是刑事？民事现在比较复杂一点，简单讲，它是按照把权利分成三种类型，权利发生的要件事实，权利消灭的要件事实，妨碍权利产生的要件事实。如果相应的你主张的是权利产生的要件事实，那么你必须要对权利产生的要件事实负担证明责任；如果你主张的是权利消灭的要件事实，那你就要对权利消灭的事实承担证明责任；如果你主张妨碍权利产生的要件事实，那你就要承担妨碍权利产生的事实承担证明责任。基本上是这样分的。这个分配方法在最高人民法院民事诉讼证据规定第4、5条当中分别对合同案件和侵权案件进行了分类，侵权案件主要是特殊侵权案件，合同案件主要是对一般合同案件的三大类型进行分类。如果大家想具体了解，也可以看看法律解释或者我的教科书。

汪建成：刑事诉讼当中很简单，三句话。公诉案件中证明责任由检察机关承担；自诉案件中证明责任自诉人承担；被告人在一般情况下不承担证明责任，但是在巨额财产来源不明罪和持有行为的犯罪当中，负担部分证明责任。

何家弘：谢谢两位老师的回答。再下一个问题，哦，我们遇到一个新的问题。

张卫平：什么新问题？

何家弘：这个问的问题和刚才的是一样的。

汪建成：一事不再理！跳到下一个双号的！

何家弘：很遗憾。下一个问题。根据谁主张谁举证，如果我告谁欠了我钱，那么我必须证明别人欠了我钱。在这里，如果黄静不能证明自己的主张，为什么会这么复杂呢？（笑）为什么不是得不到支持呢？是不是因为与消费者权利保护有关呢？

张卫平：如果我告别人欠我钱，这时候按照民事诉讼证明责任的规则，需要证明我把钱借给了对方，这个是需要证明的。

何家弘：但对方还可能有另外一个问题，说我已经把钱换了呢？

张卫平：对，这个时候我不对你没有还钱承担证明责任，对方要对你已经还钱承担证明责任。就是这样的。假设有没有还钱真伪不明时，主张已经还钱的人败诉。

何家弘：但是这个我曾经听一个法院的法官说，案件就是这样的。你说你借给我1万元钱，但是没有打借条，然后我承认，我说我确实他借给我1万元钱。但是后来我还给他了，但是也没有打收条。没有打借条也没有打收条，这也是很正常的事情，所以这个法官觉得有点为难，因为他感觉还是被告要诚实一点，但要按照你说的原则，就要判他败诉。

张卫平：这个地方需要注意，是说法官认为事实不清。但是法官如果认为你这么老实，可能说假话么？不可能。那么他说他已经还了钱是真的，事实清了。

汪建成：哎，你同样不会败诉，但是下次我决不会借钱给你！我觉得法官有很大的问题，这个法官真的不会办案子。要我说，他说你借钱了，你说是，借了，他主张，你自认，就证明了你借钱了。可是你说还了，他说没还，没有自认。这个案件法官不管怎么判，应该判你败诉。一个主张有自认，一个主张没有自认，你按什么判？

张卫平：我的看法是这样的，如果按照证明责任分配事实不清的时候，那肯定是你败诉。但是败诉与否，需要通过整个案件的所有证据与事实，包括他的表情、语言、装束等整个来判断他说的是否是真的。

何家弘：可不可以这么理解，我在想，你起诉让我还钱，这里首先有个事实主张的问题。能不能理解为你的主张就是你借给我１万元，而且我没还，才能起诉到法院，这个都是我的主张。所以既要证明你把钱借给我了，而且要证明我没有还钱给你。

张卫平：所以证明责任分配在借贷关系上，主张者主张的是借贷返还请求权，证明的要件就是两个：其一是你把钱借给了对方，第二个合同是成立的。

汪建成：这个你们复杂化了。他起诉，你承认，你自认了，法官该怎么判？按自认判。因为你说你还钱了，他可没有自认。

何家弘：法官的一个理由是什么呢？就是说，显然这个人太老实，还不如不承认，说我没从你那里借钱。

张卫平：如果我不能证明把钱借给你了，我就败诉。

何家弘：这不就变成，如果我老实，我就败诉。

汪建成：不不不，因为你自认了，不就免除他的证明责任了么！

何家弘：所以这个判决会指导未来的行为，就是告诉大家你别这么老实，就是不承认，我没借你钱。

张卫平：我现在总结了一个经验，民诉遇到刑诉，有理说不清。（笑）

何家弘：鼓掌。进入到下一个问题：你们选择的博士生的标准是什么？（笑）为什么考生答题都倾向于多写多答，不惜花大力气写很多废话！

汪建成：这个让桃李满天下的卞建林教授，研究院院长回答吧。

卞建林：这个是我们法大的学生想报考三个学校的名师才提的问题，法大自己的规矩法大的学生都知道。

多说无益，不是说的多多益善。让你写多少，让老师去挑去，现在我都算是我们博导里面花眼很厉害的人，不要说比我年龄大的人。所以这次我们有好几个学生写得很多，让老师去挑，我这里什么都有。

汪建成：我帮助学生问题一下：卞老师，我写多少合适呢？（笑）

卞建林：就是要扣题。

何家弘：我们三位的博士生都要加试羽毛球，是吧？

汪建成：没这个说法，我们喜欢打羽毛球，但是不一定非要加试。

何家弘：就是考上以后需要。

张卫平：我们三位有一个共同的爱好，就是喜欢打羽毛球。他们两位尤其是高手。下一个问题。

何家弘：请问汪老师如何看待社会主义意识形态对刑事诉讼法的影响。

汪建成：这个问题我觉得不准确，你问我什么时候的社会主义啊？列宁斯大林时代的社会主义，还是民主社会初建时候的社会主义，还是三个代表的社会主义？所以我觉得是这样，社会主义在发展，刑事诉讼也在发展。你比如说，我们现在这个社会强调和谐社会、以人为本，那刑事诉讼法当中强调要保障人权、尊重人的尊严，不要强迫自认其罪，如果有可能，允许给予沉默权，就与这个相符啊。比如说我们现在讲讲证人不要老是强调大义灭亲，想搞阶级斗争那样，那是以前的社会主义。现在还要考虑一下以人为本。

我觉得这个问题看上去很难，实际上不难。社会主义肯定也在发展，只要它不停止前进的脚步，刑事诉讼也不会停止前进的脚步。

何家弘：好，谢谢！

张卫平：一看这是党校毕业的，而且还是中央党校毕业的。

何家弘：请问张卫平教授，如果原被告双方在承担行为的证明责任之后仍然无法查明事实，此时应由哪一方承担举证责任，还是有其它的标准呢？民诉理论研究中，这一关于证明责任和举证责任区别的研究成果会引入我国民事审判实践么？我发现我们法大的学生都是非常聪明的，你这么复杂的问题，这么深奥的理论，提问的同学很快就把它掌握了。

张卫平：应该说有了最高法院的民事诉讼证据规定以后，关于证明责任分配实际上在民事审判实践中已经在运用。现在关于证明责任的一个缺陷在于，比如说它应该是在实体法当中规定的，而我们实体法和程序法的脱离导致了在实体法当中规定很少。关于证明责任的分配，实际上除了原则之外，具体是无法在民事诉讼法中加以详细规定的。目前比较清晰的还是关于合同案件和侵权案件。如果我们掌握了这个理论，国外，大陆法系基本上没有在民事诉讼法当中明确用法律术语来规定证明责任分配的，它是以理论来补充。这个理论补充就是刚才我说的，就是罗森贝克的学说。

何家弘：最后一个，四位教授，刚才张教授重现了一下案例，双方行为证明以后，张教授应用客观证明责任使华硕败诉，很难让人理解。应用客观证明双方当事人谁先主张对自己有利的证明就会承担败诉的危险，而另一方却坐享其成。事实上案件进入审判要运用客观证明责任时是很难再有确实有利的证据的，那么这时谁先进一步证明就是铤而走险，这时双方都不会主动进行了，这对案件结果会有很大损害的。我想请问张老师怎么看？

张卫平：我觉得关于证明责任的问题，可能还是在理解上有些问题。我们首先要清楚行为举证责任一定是说黄静要指出华硕侵权了，或者说违约了，这是从行为意义上讲，从起诉的时候她可能就需要提出证据来加以证明。对于华硕来讲一定要反驳，他反驳的时候可以证明，也可以不证明。如果他反驳的时候不证明，法官会相信他么？他反驳会有力么？那么他也会加以证明。

那么证明责任的分配指的是双方都没有证明自己的主张导致这个法律要件事实真伪不明时，动用了所有的证据方法仍然无法查清事实，这时候法官才动用证明责任的规范。那么证明责任的规范就是我们刚才提到的最高法院民事诉讼证据规则第五条第三款。第三款是双方当事人对履行义务发生争议时，由主张已经履行的一方承担证明责任。也就是双方都没有证明时，究竟这个义务有没有履行呢？由主张已经履行的一方败诉。这个案件中其它证据、证人证言全部都调查了，法院还是无法查明究竟是谁提供假的，这个时候按照民事诉讼证明责任分配理论，我的理解就是华硕败诉。就是这样的。

何家弘：谢谢！一本最新的《法学家茶座》，追加这位给卞老师提问的同学！问题是：特别尊敬的卞老师，我们特别喜欢上你的课，请问我国刑诉法强调证据确实充分，证明标准是倾向于客观的。但是在司法实践中却有很多判决是基于法官的主观判断，导致了法律与实践的不一致，因此我国法律中刑诉的证明标准是不是应该修改？

卞建林：实际上刚才已经说过了，因为我们过去刑诉法的证明标准是一种客观真实的标准，但是司法实践中这个标准有点超越。实际上最后演变为那客观作标准，以主观为衡量。比如公安机关认为犯罪事实清楚证据确实充分了，他就送检察院审查起诉，检察院认为犯罪事实清楚证据确实充分了，就向法院提起公诉，法院认为犯罪事实清楚证据确实充分了，就依法定罪。但是我们现在从规范立法的角度，要想把这种理论研究的成果吸收进去，觉得你这样规定本身就不太合理，不切实际，把不能达到也不好操作的规定在法律当中，可能对司法实践会有消极的影响，所以试图把它从立法当中反映出来。但是现在这股力量还没够，至少你看现在你看这个努力还没有得逞，至少法律还没有修改，所以现在先转换思想，先从脑子里面细细，比如说今天对他们三个一讲，可能观念会发生潜移默化的变化。司法实践里面现在实际上对法律“犯罪事实清楚证据确实充分”的规定掌握的时候已经开始用排除合理怀疑来把握。

何家弘：这位同学非常幸运。这本《茶座》上面有我们每人签了两个名，从今年的第一期开始有我们的“三言拍案”，拍得就是华硕案件。原来是想送给建林教授的，后来就给这位同学了。

那么今天咱们现场互动时间就到此为止了。现在我建议大家为我们四位比较精彩的讨论表示感谢，也谢谢大家的精彩的问题，谢谢大家的参与。



汪建成　北京大学法学院教授　博士生导师

学术及工作经历

法学学士（北京大学）
法学硕士（北京大学）
法学博士（中国人民大学）
1994年－1996年比利时鲁汶大学访问学者

研究领域

刑事诉讼法学　刑事证据学

主要著作及论文

《刑事审判监督程序专论》（1990）
《新刑事诉讼法论》（1996）
《刑事证据学》（2000）
《欧盟成员国刑事诉讼概论》（2000年）
《刑事诉讼法学概论》（2001）以及几十篇学术论文