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简介：
仝宗锦教授 谁翻手是雨覆手是云
——美国：同性恋赢了，最高法院赢了没
“九神”之战
作者：南方周末记者 滑璇
2015-07-02 10:41:31
美国联邦最高法院大法官小威廉·布伦南曾说，最高法院最重要的规则就是“五票法则”，“有了5票，你就可以在这个地方为所欲为”。
这一次，五票法则又应验了。
当地时间2015年6月26日上午，美国联邦最高法院的九名大法官在奥博格菲尔诉霍奇案中，以5∶4的票数，裁定同性婚姻在全美合法。宣判时，大法官肯尼迪富于煽情的多数意见还未读完，在场的一些同性婚姻支持者便已潸然泪下。紧接着，首席大法官罗伯茨倾身向前，在入主最高法院10年后，第一次公开宣读了异议意见。
“庆祝你们达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得了一种新的表达承诺的方式。庆祝你们获得了新的福利。但请不要为了宪法而庆祝，这一切与宪法无关。”罗伯茨说。
中间派，实权派
对于熟悉美国最高法院格局的人来说，5∶4的对垒并不令人意外。
中国政法大学副教授仝宗锦解释，现任九位大法官中，金斯伯格、布雷耶、索托马约尔、卡根属于自由派，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托属于保守派。对于同性婚姻，自由派支持，保守派反对，观点都比较清晰。大法官肯尼迪则属于中间派。此次的关键一票，正是由他投出。
1988年进入最高法院的肯尼迪，由政治理念保守的共和党总统里根提名。他在政治生活中并不活跃，判决意见相对温和，上任后，就表现出罕见的中间派立场。2005年另一位大法官奥康纳退休后，更成为硕果仅存的“摇摆票”。
中国最高法院法官何帆曾写道，在九名大法官一人一票的美国联邦最高法院，“可以说，法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权”。
过去十几年中，自由、保守两派趋近平衡，所以许多重大案件都由中间派一票定乾坤。据何帆统计，在2006年至2007年开庭期内，肯尼迪在24个5∶4的判决中全部位于多数方，“在最高法院历史上，还没有哪个大法官能在一个开庭期内做到这一点”。
尽管司法理念时有摇摆，但在同性平权上，肯尼迪一直持支持态度。在1996年的罗默诉伊文思案、2003年的劳伦斯诉得克萨斯案、2013年的美利坚诉温莎案中，肯尼迪连续三次撰写判决多数意见，为同性恋者撑腰。
于是，肯尼迪大法官被捧上神坛，成为同性平权运动的“英雄”。2013年，旧金山男同性恋合唱团曾专门为他献上一曲《给他们希望》。长期观察美国最高法院的上海律师赵煦把这三个案子，戏称为“肯尼迪大法官的同志平权三部曲”。
“这三个案子里，肯尼迪先是判定科罗拉多州宪法第二修正案中，禁止将同性恋者作为受保护群体的规定违宪；然后从隐私权的角度，认定鸡奸罪违宪；最后又说1996年国会通过的《保护婚姻法案》的第三条违宪，那一条把婚姻解释为‘一男一女的结合’，对配偶的解释是‘异性’。”赵煦对南方周末记者分析道。
这次判决，肯尼迪的态度依然没有悬念。作为多数意见中的最资深大法官，依照规则，判决书由他执笔。旅美法律工作者、美国最高法院研究者陈阳认为，同性婚姻合法化是可以名留青史的案件，“对于肯尼迪来说，这更像一个个人荣誉问题”。
自由派，浪漫派
在本案中，九位大法官围绕同性婚姻权利是否可归为美国宪法第十四修正案的基本权利展开辩论。美国国会在南北战争后通过的宪法第十四修正案，初衷是保护黑人权利，其中最核心的是正当程序条款和平等法律条款，这也是美国宪法涉及官司最多的部分之一。
作为联邦最高审判机关，美国最高法院主要审理与联邦宪法相关的案件，九名大法官也因此被称为“护宪九尊神”。通过适用和解释宪法，大法官们可以裁定政府行为和国会立法行为是否违宪，以此保护公民基本权利。
“一项权利一旦被纳入宪法基本权利，法院在对相关争议进行裁判时，就会适用严格审查标准。也就是说，政府如果干涉这项权利，最高法院就有理由出手，而且政府很难把官司打赢。”仝宗锦说。
在美国历史上，许多重要政治决策背后都有最高法院的身影。比如1954年的布朗诉托皮卡教育局案结束了种族隔离，1964年的《纽约时报》诉沙利文案奠定了媒体的舆论监督权，1973年的罗伊诉韦德案确认了堕胎合法化等。其中，废除种族隔离与确认堕胎合法化的判决，都是以第十四修正案为基础。
这样的判决大多出自自由派大法官笔下，他们希望让二百多年前的宪法“活”起来，适应今天的时代需要。
相反，保守派大法官则倾向于保持宪法原意、不做过多灵活解释的司法克制主义立场。当然，这些都不是绝对的。此次同性婚姻法案，四名自由派大法官全部加入了多数意见。此前，他们都追随了“肯尼迪大法官的同志平权三部曲”，没有一个人投过反对票。
除布雷耶之外，自由派其他三人均为女性，她们的表现尤为突出。大法官索托马约尔和卡根均由现任总统奥巴马提名，在包括同性平权的很多问题上二人立场几乎完全相同。在2014年至2015年开庭期中，两人在判决中的投票相同率高达90%。
今年82岁的女性大法官金斯伯格还在法庭外多次帮忙主持同性婚礼。在最近的婚礼中，老太太甚至一反常态地宣称，“同性婚姻属于宪法权利”。
保守派，“十年一怒”的首席
当了十年首席大法官，罗伯茨是第一次公开宣读异议意见，显得有些激动。要知道，依照最高法院惯例，异议意见一般不予宣读，除非持异议的大法官认为自己的观点非常重要。陈阳告诉南方周末记者，罗伯茨之前的首席大法官伦奎斯特进入最高法院33年余，也只在1992年的计划生育联合会诉凯西案中就堕胎问题读过一次异议意见。
仝宗锦认为，罗伯茨之所以会在此时出手，主要取决于本案的重要性。“这是一个基石性的案件，是这十年中，甚至是自1972年罗伊诉韦德堕胎合法案后，最重要的判例。”宣判时，罗伯茨态度鲜明、语气严肃，一度令法庭内空气滞涩。直到大法官斯卡利亚宣布下一案件判决时开玩笑地说道“都别走啊”，才终于打破凝重的氛围，从旁听席上传出几缕笑声。
2005年，50岁的约翰·罗伯茨由共和党总统小布什提名进入最高法院，并成为第17任联邦首席大法官。罗伯茨大概也是最摇摆的保守派大法官。在他宣读完愤怒的判词后，许多人马上挖出了他的“卧底”历史。
比如，2010年，他加入了多数意见，推翻了限制竞选资金的国会立法，打开了竞选资金无上限的大门；2012年、2015年的两次医保法案诉讼，他均与自由派站在一起，保住了这个奥巴马执政期间最大的政治成果。
“所以保守派中有人怀疑，罗伯茨是不是叛逃到自由派阵营去了。”赵煦说。就在6月25日，罗伯茨作为第6票加入多数意见，裁定医保法案不违宪。为此，保守势力再次对疑似“叛逃”的首席大法官发起攻击。
“他是一个准备做40年首席的人，所以有人预言他或许会站在‘历史正确’的一边。”陈阳说。还有人想得更远，在1996年的罗默诉伊文思案中，还是律师的罗伯茨曾为原告方提供法律服务，为同性恋者争取过权利。不过，一天后，首席大法官又慷慨激昂地回到了保守派立场。
罗伯茨指出，判决中最严重的错谬在于，最高法院僭越了法律问题判断者的角色，充当了立法者，这违背了一个民主共和国法官的本色。他还特意用“法律人”而非“大法官”指称持多数意见者，认为他们将自己对婚姻的定义强加于亿万人之上，两次诘问：“我们以为我们是谁？”
以时间来看，1986年进入最高法院的斯卡利亚是目前最资深的大法官。惯于强硬的斯卡利亚的异议意见依然个性鲜明，遣词辛辣。他不无嘲讽地写道：“这些大法官认为将婚姻限定于一男一女的结合有违常理；他们认为……一项直到15年前还被每一个国家认可的机制，之所以得到支持只是出于无知或盲目。”
“在之前的‘同志平权三部曲’中，斯卡利亚一直都是这种风格，即便是在实体问题上也下笔很重。”赵煦说，但罗伯茨就不会这么做，他更多的是围绕程序问题进行反驳，以免这些判决在十几年或几十年后被人翻出来“打脸”。
最高法院，克制与能动
在此次同性婚姻法案中，九位大法官需要裁决两个具体问题：一是宪法要求各州为同性婚姻登记；二为宪法是否要求各州承认外州的同性婚姻。赵煦和陈阳都曾猜测，罗伯茨可能和肯尼迪达成折中判决，即各州必须认可外州的同性婚姻，但不须为本州的同性伴侣进行婚姻登记。
在二人看来，九位大法官可以通过适用和解释宪法得出这样的中间结论。而这样的中立判决，既能经受住历史考验，又不会过于“司法能动”。最终的判决显然走得更彻底。
消息一出，白宫官方社交账户的头像立即涂上了彩虹色，奥巴马在上面写道：今天是我们迈向平等的一大步。另一方面，得克萨斯、路易斯安那、密西西比等几个南方州的州长则对判决公开表现不满甚至抵制。在阿拉巴马州，部分郡县为了阻止同性恋者结婚，直接宣布停发所有结婚证。
不过，反对的声音在舆论上很难占上风。耶鲁大学法学院JD博士生袁幼林说，保守派在美国如“过街老鼠”。
亚利桑那州立大学司法研究专业在读博士生游天龙介绍，一项全美调查显示，不论是大学里的共和党活跃分子，右倾的华盛顿青年政治才俊，或者中西部30岁以下的新教信徒都越来越认同同性婚姻，支持者的比例从2008年的25%剧增到40%。
尽管自由派大法官布雷耶也曾表示，最高法院裁判时“不考虑民意好恶，也不会受民意影响”，但这次，布雷耶也毫不犹豫地站在了顺应民意的多数意见一边。“很显然，大法官们不可能总与民意对着干。”陈阳说，每个大法官都很清楚，他们也有属于自己的政治资本。
“其实政治的含义并不仅仅是权力更迭这么狭窄，曾经的妇女堕胎问题、现在的同性平权问题，都是美国最重大的政治议题。通过判决，最高法院的大法官们可以对这些问题产生最直接的影响。”仝宗锦说，也正是因此，有人将最高法院称为“政治性法院”。
在美国三权分立的体系中，联邦最高法院是“最不危险的部门”，所以被赋予了宪法解释权。
“愤怒”的首席大法官罗伯茨认为，联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；最高法院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制，所以才赢得人民尊重。“多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。”
而批评者如游天龙则认为，首席大法官对于司法能动主义的指责是虚伪的，“应该说，司法能动主义的事情几乎每个大法官都在做。他自己就经常司法能动，只不过这一次他站在了少数派一边”。
中国最高法院法官何帆曾撰文提出他的观察：最近几年，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”组合。
他还援引2009年退休的大法官苏特的话：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去上百位大法官孜孜努力的基础之上……没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”
——美国：同性恋赢了，最高法院赢了没
“九神”之战
作者：南方周末记者 滑璇
2015-07-02 10:41:31
美国联邦最高法院大法官小威廉·布伦南曾说，最高法院最重要的规则就是“五票法则”，“有了5票，你就可以在这个地方为所欲为”。
这一次，五票法则又应验了。
当地时间2015年6月26日上午，美国联邦最高法院的九名大法官在奥博格菲尔诉霍奇案中，以5∶4的票数，裁定同性婚姻在全美合法。宣判时，大法官肯尼迪富于煽情的多数意见还未读完，在场的一些同性婚姻支持者便已潸然泪下。紧接着，首席大法官罗伯茨倾身向前，在入主最高法院10年后，第一次公开宣读了异议意见。
“庆祝你们达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得了一种新的表达承诺的方式。庆祝你们获得了新的福利。但请不要为了宪法而庆祝，这一切与宪法无关。”罗伯茨说。
中间派，实权派
对于熟悉美国最高法院格局的人来说，5∶4的对垒并不令人意外。
中国政法大学副教授仝宗锦解释，现任九位大法官中，金斯伯格、布雷耶、索托马约尔、卡根属于自由派，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托属于保守派。对于同性婚姻，自由派支持，保守派反对，观点都比较清晰。大法官肯尼迪则属于中间派。此次的关键一票，正是由他投出。
1988年进入最高法院的肯尼迪，由政治理念保守的共和党总统里根提名。他在政治生活中并不活跃，判决意见相对温和，上任后，就表现出罕见的中间派立场。2005年另一位大法官奥康纳退休后，更成为硕果仅存的“摇摆票”。
中国最高法院法官何帆曾写道，在九名大法官一人一票的美国联邦最高法院，“可以说，法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权”。
过去十几年中，自由、保守两派趋近平衡，所以许多重大案件都由中间派一票定乾坤。据何帆统计，在2006年至2007年开庭期内，肯尼迪在24个5∶4的判决中全部位于多数方，“在最高法院历史上，还没有哪个大法官能在一个开庭期内做到这一点”。
尽管司法理念时有摇摆，但在同性平权上，肯尼迪一直持支持态度。在1996年的罗默诉伊文思案、2003年的劳伦斯诉得克萨斯案、2013年的美利坚诉温莎案中，肯尼迪连续三次撰写判决多数意见，为同性恋者撑腰。
于是，肯尼迪大法官被捧上神坛，成为同性平权运动的“英雄”。2013年，旧金山男同性恋合唱团曾专门为他献上一曲《给他们希望》。长期观察美国最高法院的上海律师赵煦把这三个案子，戏称为“肯尼迪大法官的同志平权三部曲”。
“这三个案子里，肯尼迪先是判定科罗拉多州宪法第二修正案中，禁止将同性恋者作为受保护群体的规定违宪；然后从隐私权的角度，认定鸡奸罪违宪；最后又说1996年国会通过的《保护婚姻法案》的第三条违宪，那一条把婚姻解释为‘一男一女的结合’，对配偶的解释是‘异性’。”赵煦对南方周末记者分析道。
这次判决，肯尼迪的态度依然没有悬念。作为多数意见中的最资深大法官，依照规则，判决书由他执笔。旅美法律工作者、美国最高法院研究者陈阳认为，同性婚姻合法化是可以名留青史的案件，“对于肯尼迪来说，这更像一个个人荣誉问题”。
自由派，浪漫派
在本案中，九位大法官围绕同性婚姻权利是否可归为美国宪法第十四修正案的基本权利展开辩论。美国国会在南北战争后通过的宪法第十四修正案，初衷是保护黑人权利，其中最核心的是正当程序条款和平等法律条款，这也是美国宪法涉及官司最多的部分之一。
作为联邦最高审判机关，美国最高法院主要审理与联邦宪法相关的案件，九名大法官也因此被称为“护宪九尊神”。通过适用和解释宪法，大法官们可以裁定政府行为和国会立法行为是否违宪，以此保护公民基本权利。
“一项权利一旦被纳入宪法基本权利，法院在对相关争议进行裁判时，就会适用严格审查标准。也就是说，政府如果干涉这项权利，最高法院就有理由出手，而且政府很难把官司打赢。”仝宗锦说。
在美国历史上，许多重要政治决策背后都有最高法院的身影。比如1954年的布朗诉托皮卡教育局案结束了种族隔离，1964年的《纽约时报》诉沙利文案奠定了媒体的舆论监督权，1973年的罗伊诉韦德案确认了堕胎合法化等。其中，废除种族隔离与确认堕胎合法化的判决，都是以第十四修正案为基础。
这样的判决大多出自自由派大法官笔下，他们希望让二百多年前的宪法“活”起来，适应今天的时代需要。
相反，保守派大法官则倾向于保持宪法原意、不做过多灵活解释的司法克制主义立场。当然，这些都不是绝对的。此次同性婚姻法案，四名自由派大法官全部加入了多数意见。此前，他们都追随了“肯尼迪大法官的同志平权三部曲”，没有一个人投过反对票。
除布雷耶之外，自由派其他三人均为女性，她们的表现尤为突出。大法官索托马约尔和卡根均由现任总统奥巴马提名，在包括同性平权的很多问题上二人立场几乎完全相同。在2014年至2015年开庭期中，两人在判决中的投票相同率高达90%。
今年82岁的女性大法官金斯伯格还在法庭外多次帮忙主持同性婚礼。在最近的婚礼中，老太太甚至一反常态地宣称，“同性婚姻属于宪法权利”。
保守派，“十年一怒”的首席
当了十年首席大法官，罗伯茨是第一次公开宣读异议意见，显得有些激动。要知道，依照最高法院惯例，异议意见一般不予宣读，除非持异议的大法官认为自己的观点非常重要。陈阳告诉南方周末记者，罗伯茨之前的首席大法官伦奎斯特进入最高法院33年余，也只在1992年的计划生育联合会诉凯西案中就堕胎问题读过一次异议意见。
仝宗锦认为，罗伯茨之所以会在此时出手，主要取决于本案的重要性。“这是一个基石性的案件，是这十年中，甚至是自1972年罗伊诉韦德堕胎合法案后，最重要的判例。”宣判时，罗伯茨态度鲜明、语气严肃，一度令法庭内空气滞涩。直到大法官斯卡利亚宣布下一案件判决时开玩笑地说道“都别走啊”，才终于打破凝重的氛围，从旁听席上传出几缕笑声。
2005年，50岁的约翰·罗伯茨由共和党总统小布什提名进入最高法院，并成为第17任联邦首席大法官。罗伯茨大概也是最摇摆的保守派大法官。在他宣读完愤怒的判词后，许多人马上挖出了他的“卧底”历史。
比如，2010年，他加入了多数意见，推翻了限制竞选资金的国会立法，打开了竞选资金无上限的大门；2012年、2015年的两次医保法案诉讼，他均与自由派站在一起，保住了这个奥巴马执政期间最大的政治成果。
“所以保守派中有人怀疑，罗伯茨是不是叛逃到自由派阵营去了。”赵煦说。就在6月25日，罗伯茨作为第6票加入多数意见，裁定医保法案不违宪。为此，保守势力再次对疑似“叛逃”的首席大法官发起攻击。
“他是一个准备做40年首席的人，所以有人预言他或许会站在‘历史正确’的一边。”陈阳说。还有人想得更远，在1996年的罗默诉伊文思案中，还是律师的罗伯茨曾为原告方提供法律服务，为同性恋者争取过权利。不过，一天后，首席大法官又慷慨激昂地回到了保守派立场。
罗伯茨指出，判决中最严重的错谬在于，最高法院僭越了法律问题判断者的角色，充当了立法者，这违背了一个民主共和国法官的本色。他还特意用“法律人”而非“大法官”指称持多数意见者，认为他们将自己对婚姻的定义强加于亿万人之上，两次诘问：“我们以为我们是谁？”
以时间来看，1986年进入最高法院的斯卡利亚是目前最资深的大法官。惯于强硬的斯卡利亚的异议意见依然个性鲜明，遣词辛辣。他不无嘲讽地写道：“这些大法官认为将婚姻限定于一男一女的结合有违常理；他们认为……一项直到15年前还被每一个国家认可的机制，之所以得到支持只是出于无知或盲目。”
“在之前的‘同志平权三部曲’中，斯卡利亚一直都是这种风格，即便是在实体问题上也下笔很重。”赵煦说，但罗伯茨就不会这么做，他更多的是围绕程序问题进行反驳，以免这些判决在十几年或几十年后被人翻出来“打脸”。
最高法院，克制与能动
在此次同性婚姻法案中，九位大法官需要裁决两个具体问题：一是宪法要求各州为同性婚姻登记；二为宪法是否要求各州承认外州的同性婚姻。赵煦和陈阳都曾猜测，罗伯茨可能和肯尼迪达成折中判决，即各州必须认可外州的同性婚姻，但不须为本州的同性伴侣进行婚姻登记。
在二人看来，九位大法官可以通过适用和解释宪法得出这样的中间结论。而这样的中立判决，既能经受住历史考验，又不会过于“司法能动”。最终的判决显然走得更彻底。
消息一出，白宫官方社交账户的头像立即涂上了彩虹色，奥巴马在上面写道：今天是我们迈向平等的一大步。另一方面，得克萨斯、路易斯安那、密西西比等几个南方州的州长则对判决公开表现不满甚至抵制。在阿拉巴马州，部分郡县为了阻止同性恋者结婚，直接宣布停发所有结婚证。
不过，反对的声音在舆论上很难占上风。耶鲁大学法学院JD博士生袁幼林说，保守派在美国如“过街老鼠”。
亚利桑那州立大学司法研究专业在读博士生游天龙介绍，一项全美调查显示，不论是大学里的共和党活跃分子，右倾的华盛顿青年政治才俊，或者中西部30岁以下的新教信徒都越来越认同同性婚姻，支持者的比例从2008年的25%剧增到40%。
尽管自由派大法官布雷耶也曾表示，最高法院裁判时“不考虑民意好恶，也不会受民意影响”，但这次，布雷耶也毫不犹豫地站在了顺应民意的多数意见一边。“很显然，大法官们不可能总与民意对着干。”陈阳说，每个大法官都很清楚，他们也有属于自己的政治资本。
“其实政治的含义并不仅仅是权力更迭这么狭窄，曾经的妇女堕胎问题、现在的同性平权问题，都是美国最重大的政治议题。通过判决，最高法院的大法官们可以对这些问题产生最直接的影响。”仝宗锦说，也正是因此，有人将最高法院称为“政治性法院”。
在美国三权分立的体系中，联邦最高法院是“最不危险的部门”，所以被赋予了宪法解释权。
“愤怒”的首席大法官罗伯茨认为，联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；最高法院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制，所以才赢得人民尊重。“多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。”
而批评者如游天龙则认为，首席大法官对于司法能动主义的指责是虚伪的，“应该说，司法能动主义的事情几乎每个大法官都在做。他自己就经常司法能动，只不过这一次他站在了少数派一边”。
中国最高法院法官何帆曾撰文提出他的观察：最近几年，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”组合。
他还援引2009年退休的大法官苏特的话：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去上百位大法官孜孜努力的基础之上……没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”
