黄观松律师:汪小勇是不是投案自首?
| 发布时间： | 2009-06-15 | 点击次数： | 0 |
案情回放：
黄观松律师 为汪小勇上诉
刑 事 上 诉 状
上诉人：汪小勇，男，1971年10月12日出生，汉族，从事房地产业，居住歙县徽城镇中和街141号，因涉嫌诈骗罪于2008年11月29日被歙县公安局刑事拘留后被逮捕，于2009年2月19日被歙县人民法院判决诈骗罪有期徒刑3年，并处罚金3万元。此后，黄山市中级人民法院认为该案“事实不清、证据不足”，作出（2009）第18号刑事裁定，撤销原判，发回重审。歙县人民法院即后作出（2009）刑初字第33号刑事判决，依旧判决本人犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金30000元。
本人不服歙县人民法院（2009）歙刑初字第33号刑事判决，再次提出上诉，敬请黄山市中级人民法院依法认定本人具有投案自首情节，并重新审定涉案财物的价格，从轻、减轻对本人的刑事处罚。
事实理由如下：
第一，本人的犯罪动机属于“折腾”郑云石的一种“恶作剧”。
本人并非蓄谋故意诈骗郑云石的钱财，虽然在客观上骗取了郑云石的财物。其一，本人近些年正与歙县国安房地产开发公司开发房地产，且已投资数百万元，并正在销售楼盘。没有必要在长达三年的时间内发出短信百十条，骗取区区两、三万元的财物。其二，本人与郑云石系多年生意朋友，其对此也是完全予以认可的，有其“报案材料”为证。主要系其以本人对于古玩市场行情的无知，先行骗取本人以极低的价格出售给其许多古玩字画等，特别是其以600元的价格骗买本人祖传的一幅“林则徐对联”。本人后在网络上得知上当受骗之后，遂生“折腾”对方一下的念头，以泄“愤恨”之心，其实是一种恶作剧的表现形式。其三，本人得知对方怀疑“虚假许柔”之后，便又生出羞悔之心，决定请妻子俞鉴芸出面，主动将所骗财物送往杭州交还郑云石。妻子携友人陪伴于2008年11月28日早晨即乘车前往杭州，由于郑云石违背提前的约定、躲避不见，一致无法及时退还。
恳望二审法院能够注意该案本人的较轻的犯罪恶性、犯罪前因和犯罪动机，给予从轻处罚。
第二、本人具有真实的“投案自首”情节。
2008年春夏之后，郑云石通过打电话的方式发现“虚假许柔”之后，我当即停止继续发送短信，并觉得自己“开玩笑、折腾人闹大了”，一直想寻求一种合适的方式、即不丢脸面的方式，等待郑云石来到歙县后交还其钱财，毕竟双方还是生意上的合作伙伴。然而，郑云石在很长一段时间内没有来歙县古玩市场，也没有与我见面。及至该年度的11月，本人觉得还是应该主动前往杭州，把所骗财物交还给他。可是，又觉得有失脸面，不好意思。于是决定请妻子俞鉴芸前往杭州，当面交还财物。
11月27日晚上，妻子打电话和郑云石约好28日上午见面。第二天妻子约友人王云菊一同乘车前往杭州；郑云石出尔反尔，故意躲避不见，有本人妻子留存在手机内的短信为据。本人在歙县与妻子多次通话，最后商议，本人决定于28日上午前往县公安机关投案自首。
即日，正当本人前往徽城镇派出所投案自首途中，突然接到一位自称汪姓警官的座机电话，说有事请我去一趟。我当即答应前往。随后，同样接到自称汪姓警官的手机电话，问我是否到达，我说马上到达，有中国移动通信电脑通讯单印证。
对此，还有歙县公安局对本人（第一次）讯问笔录为证。法庭上公诉人宣读了该份讯问笔录，讯问时间为2008年11月29日11时30分至2008年11月29日15时20；该份笔录上可以清楚表明，本人的交代是主动的、全面的、详尽的，与郑云石作为控告人的控告内容是基本一致的。
对于本人准备投案自首的真实想法，本人曾于11月28日晚流露给上门的歙县医院胡宏平，其应当可以佐证；本人妻子在杭州寻找郑云石期间，本人也明确告之；此外，王云菊等人亦可出庭作证。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条指出：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”
本人自动投案之后，又如实交代了犯罪事实，并在此后全部退还了所骗财物。依据法律规定，应当对本人具有投案自首的情节，给予从轻、减轻处罚。一审法院以公安机关给本人打了两次电话为由，否定本人具有投案的事实，违背了最高法院激励犯罪嫌疑人投案自首的立法精神。因为该司法解释对于投案表现形式的例举是宽泛的，而不是狭义的。即便在被通缉、追捕的过程中，犯罪嫌疑人自动前往公安局的，都应当视为投案；何况，本人只是接到电话、而不是书面传唤、更不是拘传，而主动投案的。
如果不能认定本人投案自首，本人将委托律师上网公开案情，请网民和专家分析论证。
第三、本人认为郑云石所提供的财务凭据存在虚假成分。
郑云石所提供的电脑发票的开票人为杭州万联电子有限公司，地址为杭州市西湖区黄姑山路23号西溪软件园1号楼309室。其销售给郑云石的笔记本电脑应当为一台，开出的发票却为两张，每张发票注明为一台，却没有注明销售品名、规格和型号等。该两张发票不能证明——仅销售了一台电脑；同时，销售公司还出具了两张出库单，且并不连号。按照商业惯例和消费常识，没有任何一家商场在出售一件电器时——开出两张发票和两张出库单。而该销售公司后来出具的证明，认为系其“内部问题”，完全不是一种正当解释，也完全不能对抗其两张发票和两张出库单的直接证明力，即只能证明开出两张票据为售出的两件电器。
郑云石所提供的又一份个人证明，即“陈兆花证明”，证明顾客郑云石于2007年3月15日在其商店购买人参、鹿茸片和虫草。该证明即不是销售发票，也不能证明郑云石所购买的补品全部给付了本人。同样不具有相应的证明力。本人只接受到他15克冬虫夏草。该冬虫夏草也不能仅仅依据其提供的一纸来源不明的“证明”，就能确定其价格为2100元。因为冬虫夏草受货色与质量的影响，价格悬殊很大。
一审法院轻率认定被害人所提供的财物凭据，随意将本人所骗财物定于3万元以上，加重了对本人的刑事处罚。
请求二审法院予以纠正。
总之，鉴于本人存在受骗后泄愤、并只是针对特定人的犯罪动机，不具有广泛而严重的社会危害性，且又具有主动投案自首的法定从轻情节，确有积极退赔、深刻悔罪的实际行动，敬请给予本人缓刑，使得本人早日回归家庭，孝敬瘫痪睡在床上的年迈老父；回归社会，继续完成本人参与投资开发的现已停滞的房地产项目。
谢谢尊敬的法庭！谢谢尊敬的法官！
此致
黄山市中级人民法院
上诉人：汪小勇
2009年6月16日
附律师采集有关证据的目录：
1、 俞鉴芸调查记录——证实汪小勇委托妻子前往杭州退还所骗财物，并表示自己将投案自首的过程；
2、 王云菊调查记录——证实俞鉴芸邀请友人王云菊同往杭州，退还汪小勇所骗财物，并得知汪小勇将投案自首的事实；
3、 胡宏平调查记录——证实胡宏平在汪小勇投案自首之前见到汪小勇，并得知其将要投案自首，即到公安局说清楚；
4、 李旭春调查记录——证实李旭春从王云菊言谈中得知她们前往杭州退还财物、并得知汪小勇投案自首的相关情况；
5、 汪小勇问话记录——证实其参与歙县国安房地产有限公司投资开发情况，表明其不具有非法占有他人财物的犯罪动机，而是因为自己受骗而“泄愤”、“折腾”对方；
6、 汪小勇妻子俞鉴芸在杭州寻找郑云石未果给对方发出的其中5条短信的文字及图片，内容尚保存在手机之内，俞鉴芸的手机号为13805595677；
7、 中国移动通信公司发票，证实汪小勇的手机号为13805591147；
8、 中国移动通信公司客户话费清单，证实2008年11月28日汪小勇正在前往歙县警方途中接到警方电话，即0559-6852349，13965508756；印证警方第一次问话记录，汪小勇在警方尚不知案情的情况下，全面、如实交代了自己的犯罪行为；
9、 杭州亮堂饭店预付款专用收据，证实2008年11月28日王云菊陪同俞鉴芸前往杭州，以王云菊的身份证登记住宿的事实；
10、 汪小勇与歙县国安房地产公司合作开发“永兴小区”的协议书等证明材料，证实汪小勇并不缺钱、通过3年时间骗取2万余元的犯罪动机，而是自己曾经受骗、对郑云石采取“泄愤”的方式，以此“折腾”对方。
上海律师刘军回复:
我赞同黄律师的辩护意见.最高法院司法解释明确规定,只要有证据证实被告人即犯罪嫌疑人已经或者正在投案途中,被警方抓获或者逮捕,都可是视为主动投案.
在汪小勇案件当中,我们没有看见他主动投案的相关证据材料,如果律师采集了可以相互印证的证据,而控方没有证据予以推翻,那么,就应当被认定为主动投案.
我曾经在南京办过类似案件,鼓楼区法院采纳了我的辩护意见.
祝同行成功!
刑 事 上 诉 状
上诉人：汪小勇，男，1971年10月12日出生，汉族，从事房地产业，居住歙县徽城镇中和街141号，因涉嫌诈骗罪于2008年11月29日被歙县公安局刑事拘留后被逮捕，于2009年2月19日被歙县人民法院判决诈骗罪有期徒刑3年，并处罚金3万元。此后，黄山市中级人民法院认为该案“事实不清、证据不足”，作出（2009）第18号刑事裁定，撤销原判，发回重审。歙县人民法院即后作出（2009）刑初字第33号刑事判决，依旧判决本人犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金30000元。
本人不服歙县人民法院（2009）歙刑初字第33号刑事判决，再次提出上诉，敬请黄山市中级人民法院依法认定本人具有投案自首情节，并重新审定涉案财物的价格，从轻、减轻对本人的刑事处罚。
事实理由如下：
第一，本人的犯罪动机属于“折腾”郑云石的一种“恶作剧”。
本人并非蓄谋故意诈骗郑云石的钱财，虽然在客观上骗取了郑云石的财物。其一，本人近些年正与歙县国安房地产开发公司开发房地产，且已投资数百万元，并正在销售楼盘。没有必要在长达三年的时间内发出短信百十条，骗取区区两、三万元的财物。其二，本人与郑云石系多年生意朋友，其对此也是完全予以认可的，有其“报案材料”为证。主要系其以本人对于古玩市场行情的无知，先行骗取本人以极低的价格出售给其许多古玩字画等，特别是其以600元的价格骗买本人祖传的一幅“林则徐对联”。本人后在网络上得知上当受骗之后，遂生“折腾”对方一下的念头，以泄“愤恨”之心，其实是一种恶作剧的表现形式。其三，本人得知对方怀疑“虚假许柔”之后，便又生出羞悔之心，决定请妻子俞鉴芸出面，主动将所骗财物送往杭州交还郑云石。妻子携友人陪伴于2008年11月28日早晨即乘车前往杭州，由于郑云石违背提前的约定、躲避不见，一致无法及时退还。
恳望二审法院能够注意该案本人的较轻的犯罪恶性、犯罪前因和犯罪动机，给予从轻处罚。
第二、本人具有真实的“投案自首”情节。
2008年春夏之后，郑云石通过打电话的方式发现“虚假许柔”之后，我当即停止继续发送短信，并觉得自己“开玩笑、折腾人闹大了”，一直想寻求一种合适的方式、即不丢脸面的方式，等待郑云石来到歙县后交还其钱财，毕竟双方还是生意上的合作伙伴。然而，郑云石在很长一段时间内没有来歙县古玩市场，也没有与我见面。及至该年度的11月，本人觉得还是应该主动前往杭州，把所骗财物交还给他。可是，又觉得有失脸面，不好意思。于是决定请妻子俞鉴芸前往杭州，当面交还财物。
11月27日晚上，妻子打电话和郑云石约好28日上午见面。第二天妻子约友人王云菊一同乘车前往杭州；郑云石出尔反尔，故意躲避不见，有本人妻子留存在手机内的短信为据。本人在歙县与妻子多次通话，最后商议，本人决定于28日上午前往县公安机关投案自首。
即日，正当本人前往徽城镇派出所投案自首途中，突然接到一位自称汪姓警官的座机电话，说有事请我去一趟。我当即答应前往。随后，同样接到自称汪姓警官的手机电话，问我是否到达，我说马上到达，有中国移动通信电脑通讯单印证。
对此，还有歙县公安局对本人（第一次）讯问笔录为证。法庭上公诉人宣读了该份讯问笔录，讯问时间为2008年11月29日11时30分至2008年11月29日15时20；该份笔录上可以清楚表明，本人的交代是主动的、全面的、详尽的，与郑云石作为控告人的控告内容是基本一致的。
对于本人准备投案自首的真实想法，本人曾于11月28日晚流露给上门的歙县医院胡宏平，其应当可以佐证；本人妻子在杭州寻找郑云石期间，本人也明确告之；此外，王云菊等人亦可出庭作证。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条指出：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”
本人自动投案之后，又如实交代了犯罪事实，并在此后全部退还了所骗财物。依据法律规定，应当对本人具有投案自首的情节，给予从轻、减轻处罚。一审法院以公安机关给本人打了两次电话为由，否定本人具有投案的事实，违背了最高法院激励犯罪嫌疑人投案自首的立法精神。因为该司法解释对于投案表现形式的例举是宽泛的，而不是狭义的。即便在被通缉、追捕的过程中，犯罪嫌疑人自动前往公安局的，都应当视为投案；何况，本人只是接到电话、而不是书面传唤、更不是拘传，而主动投案的。
如果不能认定本人投案自首，本人将委托律师上网公开案情，请网民和专家分析论证。
第三、本人认为郑云石所提供的财务凭据存在虚假成分。
郑云石所提供的电脑发票的开票人为杭州万联电子有限公司，地址为杭州市西湖区黄姑山路23号西溪软件园1号楼309室。其销售给郑云石的笔记本电脑应当为一台，开出的发票却为两张，每张发票注明为一台，却没有注明销售品名、规格和型号等。该两张发票不能证明——仅销售了一台电脑；同时，销售公司还出具了两张出库单，且并不连号。按照商业惯例和消费常识，没有任何一家商场在出售一件电器时——开出两张发票和两张出库单。而该销售公司后来出具的证明，认为系其“内部问题”，完全不是一种正当解释，也完全不能对抗其两张发票和两张出库单的直接证明力，即只能证明开出两张票据为售出的两件电器。
郑云石所提供的又一份个人证明，即“陈兆花证明”，证明顾客郑云石于2007年3月15日在其商店购买人参、鹿茸片和虫草。该证明即不是销售发票，也不能证明郑云石所购买的补品全部给付了本人。同样不具有相应的证明力。本人只接受到他15克冬虫夏草。该冬虫夏草也不能仅仅依据其提供的一纸来源不明的“证明”，就能确定其价格为2100元。因为冬虫夏草受货色与质量的影响，价格悬殊很大。
一审法院轻率认定被害人所提供的财物凭据，随意将本人所骗财物定于3万元以上，加重了对本人的刑事处罚。
请求二审法院予以纠正。
总之，鉴于本人存在受骗后泄愤、并只是针对特定人的犯罪动机，不具有广泛而严重的社会危害性，且又具有主动投案自首的法定从轻情节，确有积极退赔、深刻悔罪的实际行动，敬请给予本人缓刑，使得本人早日回归家庭，孝敬瘫痪睡在床上的年迈老父；回归社会，继续完成本人参与投资开发的现已停滞的房地产项目。
谢谢尊敬的法庭！谢谢尊敬的法官！
此致
黄山市中级人民法院
上诉人：汪小勇
2009年6月16日
附律师采集有关证据的目录：
1、 俞鉴芸调查记录——证实汪小勇委托妻子前往杭州退还所骗财物，并表示自己将投案自首的过程；
2、 王云菊调查记录——证实俞鉴芸邀请友人王云菊同往杭州，退还汪小勇所骗财物，并得知汪小勇将投案自首的事实；
3、 胡宏平调查记录——证实胡宏平在汪小勇投案自首之前见到汪小勇，并得知其将要投案自首，即到公安局说清楚；
4、 李旭春调查记录——证实李旭春从王云菊言谈中得知她们前往杭州退还财物、并得知汪小勇投案自首的相关情况；
5、 汪小勇问话记录——证实其参与歙县国安房地产有限公司投资开发情况，表明其不具有非法占有他人财物的犯罪动机，而是因为自己受骗而“泄愤”、“折腾”对方；
6、 汪小勇妻子俞鉴芸在杭州寻找郑云石未果给对方发出的其中5条短信的文字及图片，内容尚保存在手机之内，俞鉴芸的手机号为13805595677；
7、 中国移动通信公司发票，证实汪小勇的手机号为13805591147；
8、 中国移动通信公司客户话费清单，证实2008年11月28日汪小勇正在前往歙县警方途中接到警方电话，即0559-6852349，13965508756；印证警方第一次问话记录，汪小勇在警方尚不知案情的情况下，全面、如实交代了自己的犯罪行为；
9、 杭州亮堂饭店预付款专用收据，证实2008年11月28日王云菊陪同俞鉴芸前往杭州，以王云菊的身份证登记住宿的事实；
10、 汪小勇与歙县国安房地产公司合作开发“永兴小区”的协议书等证明材料，证实汪小勇并不缺钱、通过3年时间骗取2万余元的犯罪动机，而是自己曾经受骗、对郑云石采取“泄愤”的方式，以此“折腾”对方。
上海律师刘军回复:
我赞同黄律师的辩护意见.最高法院司法解释明确规定,只要有证据证实被告人即犯罪嫌疑人已经或者正在投案途中,被警方抓获或者逮捕,都可是视为主动投案.
在汪小勇案件当中,我们没有看见他主动投案的相关证据材料,如果律师采集了可以相互印证的证据,而控方没有证据予以推翻,那么,就应当被认定为主动投案.
我曾经在南京办过类似案件,鼓楼区法院采纳了我的辩护意见.
祝同行成功!
