许霆  面对金钱是不是热血沸腾 

发布时间：2008-4-1 作者：马远琼　　新闻来源：检察日报





法院仍然认定盗窃罪 刑期由无期徒刑改为有期徒刑五年


2007-12-17 01:49:00　来源: 东方网　

　　核心提示：2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。


新快报12月17日报道 ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。

账户里170元取走17.5万

据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的 ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。

171次恶意提款获重判

同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

柜员机视为金融机构太严苛？

根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大 ”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产



由“许霆恶意取款案”谈“罪刑法定原则”

　　一、许霆恶意取款案案情回放



　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！如此好事，被广州一名叫许霆的保安碰上了，许霆觉得发财的机会来了，告诉同伴郭安山后，两人分别从中提取了17.5万元和1.8万元后各自潜逃。事发后，郭安山主动自首后被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，而潜逃一年后被抓获的许霆于2007年12月初被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。



许霆不服一审判决提起上诉, 2008年1月16日，广东省高院裁定，广州市中院关于许霆“盗窃金融机构”的一审判决“事实不清，证据不足”，据此撤销一审判决，发回重审。



2008年2月22日，广州中院重审开庭，公诉机关仍以许霆涉嫌盗窃犯罪进行公诉，且仍被定性为盗窃金融机构，许霆的辩护律师杨振平、吴义春为许霆作无罪辩护，广州市中院未当庭宣判。



　　许霆恶意取款案一审判决后在社会上引起广泛争议，引发了包括法学专家、律师、无数网友在内的“全民大讨论”，并被《南方周末与中国影响性诉讼研究中心》评为“2007年度十大影响性诉讼”。



二、许霆恶意取款案辩论焦点



　　一派认为许霆无罪，但许霆恶意取款属于不当得利，应当返还给银行；

　　另一派认为许霆有罪。认为许霆有罪派主要是部分法学学者及律师，该派又可分为三种观点，第一种观点认为许霆恶意取款的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）支持广州中院一审判决；第二种观点认为许霆恶意取款的行为构成侵占罪；第二种观点认为许霆恶意取款的行为构成诈骗罪。



　　三、笔者意见



　　许霆恶意取款的行为不构成我国现行《刑法》规定的“盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”，众多专家学者已经多有论证，本文在此不再重述。



　　我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 这是我国刑法规定的“罪刑法定原则”，它的内容概述如下：



1、“罪刑法定原则”排斥习惯法，即禁止对刑法没有明文规定为犯罪的行为通过适用习惯法来定罪判刑。



法院对行为人定罪量刑只能以规定犯罪和刑罚的成文刑法为根据，而不能“有法律依法律，无法律从习惯”，对行为人定罪处罚。这也是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”的当然结论。



2、“罪刑法定原则”禁止事后法。即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。



刑法无溯及效力，即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。这是因为人们只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”，而且，以行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚。但目前轻法溯及得到广泛的认可，这是因为轻法溯及“有利于被告人”，不违背“罪刑法定原则”保障人权的宗旨。



3、“罪刑法定原则”禁止有罪类推。即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则最相类似的条文定罪判刑。



按照罪刑法定原则的要求，行为之所以被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推有罪类推则是对刑法没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据有罪类推对行为人进行处罚。有罪类推超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害公民个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义原则，本身潜藏着司法擅断的危险性。因此，随着罪刑法定原则的确立，有罪类推已为各国刑法所不取，尤其是绝对罪刑法定原则否定任何形式的有罪类推。但相对罪刑法定原则，容许有限制的类推适用，即在有利被告人的场合容许类推适用，因为这并没有违背保障人权的宗旨，因此，相对罪刑法定原则为各国法律所接受。



　　“罪刑法定原则”的价值基础一是公民自律，即公民通过民意机构（全国人民代表大会）以法律形式确立犯罪与刑罚，刑法是公民自我约束的产物；二是可预知性（犯罪与刑罚），即通过事先公布刑法，使人民预先就是知道什么行为是犯罪、该受何种处罚，从而规范自己的行为。



　　“罪刑法定原则”的应用：如果某一行为在法律上没有明文规定为犯罪，即使有社会危害性，也不能定罪处罚。例如：甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（200X 司法考试卷二刑法试题）A·聚众淫乱罪、B·组织淫秽表演罪、C·寻衅滋事罪、D·无罪。标准答案是D，甲男与乙女的行为无罪。



　　认为许霆有罪派的专家学者之所以分为三种观点，未能形成一致意见，是因为许霆恶意取款的行为具有“社会危害性”。但是具有社会危害性的行为不一定是刑法分则规定的犯罪行为。笔者认为任何一部刑事法律不可能穷尽一切犯罪行为，由于法律天然存在的滞后性，我们不可能准确预测20年以后或者30年以后会发生什么新的危害社会的行为。如果将许霆恶意取款的行为对号入座的话，我国现行《刑法》规定的“ 盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”，三种罪名“套”在许霆的头上都有点牵强，否则不会成为老百姓争议的话题，也不会在法学界发生如此巨大的争议。许霆的恶意取款行为不完全符合我国刑法分则规定的“盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”的犯罪构成要件，根据我国刑法第三条规定的“罪刑法定原则”，许霆恶意取款的行为不构成犯罪。

的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。




本报广州３月３１日电（记者马远琼） 今天下午３点３０分，备受关注的许霆利用ＡＴＭ机恶意取款案宣布重审判决，广东省广州市中级法院仍然认定许霆构成盗窃罪，但考虑其主观恶性不大，判处其有期徒刑五年，罚金人民币２万元，并退赔其从银行ＡＴＭ机上取出的１７．３万余元。

该案的重审引起了广泛关注。离开庭还有两三个小时，法庭外就排起了长龙，其中有不少来自高校法律专业的学生。

法庭在审理中认定，２００６年４月２１日晚上１０时许，许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ＡＴＭ取款机取款时发现，取出人民币１０００元后，他的银行卡账户里只被扣１元。许霆先后取款多达１７１笔，合计人民币１７．５万元。由于许霆第一次取款１０００元，是正常取款时，因自动柜员机出现故障，无意中提取的，所以不被法院认定为盗窃，而其余１７０次取款，自动柜员机在其银行账户上自动扣款的１７４元，也不被视为盗窃。因此，法院最后认定，许霆实际盗窃金额为人民币１７３８２６元。

２００７年４月２４日，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。２００７年１１月２９日，广州中级法院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。

许霆案经媒体报道后，在社会上引起舆论广泛关注和争议。２００８年１月１４日，广东省高级法院以事实不清为由将该案发回重审。２００８年２月２２日，许霆案在广州市中级法院重审开庭。

法院在判决书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，遂作出上述判决。许霆当庭表示不上诉；而许霆父亲许彩亮则在审判结束后对该判决表示不满意，还会继续上诉。

广州市中级法院刑二庭庭长、审判委员会委员甘正培表示，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点：一是许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

甘正培表示，法院因此依据刑法第六十三条的规定，对许霆在法定刑以下量刑，如被告人许霆及公诉方对本判决均无异议，这一判决结果将先后报经广东省高级法院复核及最高人民法院核准后生效。