汪世荣教授漫谈中国的判例法

研究生通讯社 杜小勇 整理

[尽管今冬第一场大雪给校园披上银装，增添了几分寒意，但在研究生综合楼的学术报告厅内却暖意融融，掌声不断。“西北政法学院研究生部学术论坛”系列讲座之二正在这里隆重举行。
本次学术讲座由研究生部主任王建教授主持，法理学导师组组长严存生教授担任本次讲座的评论人。
本次学术讲座的主讲人是我院著名的判例研究专家汪世荣教授。汪世荣教授1965年出生于甘肃省陇西县，1984年高考考入西北政法学院，1988年开始继续在本院攻读法学硕士学位，1991年在中国政法大学攻读博士学位，师从我国著名法学家张晋藩教授，1994年获法学博士后回到西北政法学院任教，成为我院第一位任教的法学博士。汪教授早在80年代就开始了判例法的研究，关于中国古代判例和判词研究成果曾荣获司法部三等奖，90年代以后开始把美国的法律诊所教育模式引入中国，并使西北政法学院的法律诊所教育在全国法学院校中颇具一定影响。汪教授演讲的题目是《判例研究——观念、理论与技术方法》，主要从我国判例研究的学术史、判例的理论认识和判例的技术方法等方面进行了深入浅出的讲解，其见解不乏针砭时弊之理性批判，谈吐处处洋溢着诙谐与幽默。

一、关于我国判例研究的学术史

汪教授首先谈到我国判例研究的学术史。1984年开始学法律的时候，他发现当时国家法典化的法律很少，于是比较注重学习“没有写在纸上的法律”，思考实践中的法律究竟是什么样子。于是他开始从古代文献资料中收集有关判例判词方面的记录，进行深入研究，于1995年发表了《中国古代判例法研究》一文。1997年参与司法改革研究项目，课题就是《判例与法律发展》，汪教授的演讲是关于这个研究项目的一个简要报告。他在评价几种不同观点的基础上，提出了自己的独特见解。有学者在评价中国法学研究的历史时，认为中国古代只有律学而没有法学，律学也只停留在制度和法典的考证、注释上，对法的本质认识上比较薄弱。但有学者否认上述观点，认为中国古代很善于法律运作方面的研究，清末以前关于判例的研究史本身就是律学研究的组成部分。还有学者通过对先秦、唐宋、明清时代的判例进行专门研究后发现，中国传统的判例研究应当被看作律学研究的重要领域。还有学者认为，到近代清末变法修律时期，中国完全走上了法典化的道路，从而割断了传统的判例法研究。汪教授旗帜鲜明地反对这种观点，并且明确指出：中国近代社会的实践中真正起作用的不是近代法典，而仍然是中国传统的法律——以判例为基础的法律模式。一位台湾学者在研究清末大理院及民国时期的司法档案时发现，由于民国时期法典制定比较迟缓，导致从清朝灭亡到民国初年一段时期，从形式上看国家没有公布法律，似乎会出现法律空白的混乱状态，但事实上，却有一种东西发挥着法律的作用，那就是判例法，其表现形式为《大理院司法判例》。在清末民国时期正是因为有了判例法，中国传统法律得以将西方法律体系和技术逐步移植进来，因此可以说，中国传统的判例法在中国近代法律西方化的过程中扮演一个连接桥梁的作用。《民国大理院司法判例》展示的正是成文法怎样站在判例法的肩上最终变成近代化的法典的。
20世纪80年代成为我国判例法研究的黄金时期，主要归因于当时的成文法比较少的客观条件。针对怎样建立中国的法律体系的问题，当时就有法学家认为，应当在制定成文法的同时要重视判例法，因为判例法是整个法律体系的基础。纵观世界两大法系，没有任何一方能离开另一方而独立存在。大陆法系国家日益通过判例来弥补法典的弱点，比如法国的侵权行为法以其高度完备性而堪称世界一流，而众所周知，侵权行为法在传统上是英美普通法系特有的法律；法国的行政法体系实际上就是一个判例法体系，在德国、日本等其他大陆法系国家也是如此。1900年生效的《德国民法典》至今不需要修改，就是因为有大量的判例对之进行不断的完善和校正。一位德国学者曾这样断言：“法官不能只站在法官的角度考虑问题，而应当站在立法者的角度对待案件，不能让死人来统治活人”。另一方面，英美法系国家自20世纪开始认识到成文法的重要性，非常重视条文化法典的研究，进行了大量的判例法汇编活动。早在20世纪80年代，我国学者已经关注到了世界两大法系趋同化的发展趋势，二者虽然法律历史传统各异，但互相借鉴，取长补短，两大法系都适应了19世纪后来自工业化社会的挑战。
90年代至今，我国的判例研究已经深入到细节，目前最关心的问题是：如果在中国实行判例法，那么它同中国现行的政治体制、司法制度以及我国目前的司法状况是什么关系？针对这一操作层面的问题，得出的结论和上个世纪80年代的结论发生了根本性的变化，具体表现在判例法面对的三大挑战：判例法与中国的人民代表大会制度有抵触，与中国现行的司法制度（执法者不能立法）相冲突，与我国当前的法官队伍整体素质较低相矛盾。汪教授认为，中国的判例法研究已进入山重水复疑无路的境地，如果只是在误解的基础上得出判例法在中国行不通的结论，那是不可能形成共识的。

二、如何从理论层面认识判例？

判例是司法经验的总结，不讲司法经验，判例就会出问题。驾驶汽车的司机如果仅靠驾驶理论而不需要经验，岂能保证交通秩序安全畅通？同理，立法、司法等运用法律的活动如果离开法律经验，岂能不造成法律秩序的混乱？今天的法治状况的种种不如意，根源不在立法，而在观念；并非年老的法官经验必定丰富，也并非上一级法院的法官一定比下级法院的法官经验丰富。由于忽视法律经验，过分重视考试，许多法律专业的学生刚毕业还未执业一天，就可能进入各级法院。2004年5月《道路交通安全法》出台后，社会反响强烈，一方面它是由全国人大常委会通过的国家基本法律，权威性高，还有一个原因是该法未充分考虑到中国的实际经验，过多的照搬外国经验。比如对“超载”的界定是凡超过坐位数目的乘客均属超载，居然有交警对公交车执行超载违法罚款，说是依照《道路交通安全法》，如果足够重视在中国大中城市坐公共汽车的实际经验，立法者还会这样规定吗？该法与中国现实生活经验的脱节想必是有目共睹的。再比如过去司机逆行属违规，罚款20至50元，现在性质严重了，叫违法，要罚200至300元，据说这是为了体现法律的权威性。河南一家法院的一面墙壁上写着六个大字：“天理、国法、民情”，这里的天理就是一种高于国家制定法的法律，即西方人所称的自然法。说明司法机关也有弥补立法不足的倾向。
判例有利于法律人树立安全观念。机动车上路需要安全观念，同样，法律人执业需要安全观念。比如住在同一个大学生宿舍中的甲同学拿着乙同学的身份证去购买一张手机卡，甲同学几天内狂打2000多元话费，法院如果坚持判决由乙同学承担甲同学的电话费，那么就有可能颠覆了法律的安全性。因为这样以来，同一宿舍的同学之间可能都要互相猜疑，每个人都要把自己的身份证放在贴身的口袋里，以免不小心被别的同学那去办电话卡，那么大学生宿舍中友爱的、信任的氛围就被彻底颠覆了。《华商报》曾作过一个关于中小学生心理状况的调查，结果令人震惊，调查结论是由于应试教育的压力使绝大多数中小学生感到岌岌可危，用12个字评价就是：“心灵空虚，孤独无助，自私封闭”。象这样的社会问题政治家、经济学家可以不考虑，法律人则要考虑，因为他们有引导不特定的社会大众的责任。换句话说，就是法律人要在安全观念下思考案例。
判例有利于法律人树立公平观念。所谓公平观念，就是要法官把同样的事情同样对待。而要想使法官把同样的事情同样对待，法官就必须利用好判例法这种资源。判例法是用来约束法官的一种资源，因为法官在读判例时就会变的更加聪明，在占有了充分的信息资源后作出的判决才能才能经的起时间考验。由于判例是建立在同行智慧的基础上的，通过研读大量前人的司法判例，可以增加自己的勇气、智慧和权威。

三、判例的技术方法是什么？

判例的技术方法主要有两个，一个是区别的技术，另一个是遵循先例。法官在处理案件是要不要适用以前的案例？这要作区别对待。法官应当主要考虑审理和裁判的公平，而不是只注意事实的调查和取证；当然，关键事实的区别也是一种区别技术。判例法也可能超越先例，因为随着事过境迁，判例也要发展，更何况制定法和判例法二者没有那一个绝对的好或绝对的坏，两者互相借鉴和趋同化的迹象也是很明显的。但总而言之，无论是哪个法系，真正起作用的是人而不是法，因为人有智慧，讲公道，离开人的作用，无论是判例法还是制定法都不能改变司法现状。
我们应当看到法律具有的双重功能：一是规则生成机能，二是规则复现功能，即通过一遍遍的重复法律的适用来强化法律规则的权威性。判例法比较直接地体现了法律的这两种功能，一方面通过区别技术实现了规则的生成，另一方面又通过遵循先例原则的贯彻复现了既成的法律规则。因此，如果说制定法仅仅是纸上的法律，那么判例法就更接近活的法律了