张从容教授 晚清的一个黄粱美梦

暨南大学教授 张从容



内容提要: 在晚清司法改革中, 大理院试图通过兼理司法行政事务, 法部试图通过制约或分享审判权,扩大权限, 形成了司法审判权扩大化与司法行政权扩大化两种倾向, 直接影响了司法改革的进程。本文重构了这一史实, 并将这两种倾向置于权力关系的视角之下进行分析, 认为皇权的存在、集权的权力运作方式是导致部院争权及两种倾向产生的主要原因。

中国司法制度的近代化肇始于1906年开始的清末新政。在清亡前五年间, 从中央到地方依次建立了独立于行政机构的司法审判机构, 还颁布了《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等确保司法独立的法律法规, 司法独立至少在制度层面得到了认可和保障, 并成为晚清新政最为重要的改革成果。对于晚清司法改革这一相对完整的制度建设过程的细节重构和理论反思, 无疑是值得尝试且有意义的探索, 因为直至今日, 我们仍然在司法独立的道路上不断摸索。晚清快速推进的司法制度建设过程并非一帆风顺, 其间充斥着大理院与法部之间的权力斗争, 并形成了司法行政权扩大化与司法审判权扩大化两种针锋相对的倾向。这两种倾向尚未引起学界的足够重视。本文拟从这两种倾向入手, 描述其细节, 但愿它能成为晚清历史拼图中清晰的一块; 进一步, 将这两种倾向置于权力关系的视角下进行透视, 寻找出制度转型与权力斗争之间的微妙联系, 提出将制度转型的阻力控制在最小程度的可能路径。这对于了解和反思晚清司法改革来说, 或许是一个捷径。


1906年清廷颁布的官制改革方案将刑部改为法部, “专任司法”, 将大理寺改为大理院, “专掌审判”, [ 1 ] ( P471)这不仅使传统的行政兼理司法的中央司法体制为之一变, 也在大理院与法部之间形成了新的权力分配关系。但法部并没有因此而立刻成为一个纯粹的司法行政机关。官制改革方案还规定法部制约大理院, 尤其是法部有权覆核包括大理院审理的全国重罪死罪案件, 其中死刑案件上报, 由皇帝钦定。[ 2 ]这一设计方案的集权用意表露得十分明显: 生杀予夺大权不可旁落, 须由皇帝控制, 以防再次出现实行“就地正法之制”而导致的皇权下移、“内轻外重”的局面。[1]这一既定方针成为日后法部扩张权力的最新依据, 法部罔顾司法改革的内在要求, 积极地向审判领域扩张, 一度在司法行政权制约审判权的道路上走得很远; 而大理院在备受法部掣肘之际, 另辟蹊径, 通过广泛深入地参与司法行政事务而确立自身的领导地位, 并试图在京师建立行政化的审判机构, 以对抗法部。法部与大理院都试图向对方所辖事务范围渗透以扩张权力, 司法行政权扩大化和司法审判权扩大化两种倾向相应形成。



一、大理院: 兼理行政事务


部院成立后, 法部和大理院之间的权力划分成为一个十分敏感的问题。大理院对这一境况反应十分机敏, 也十分迅速。在官制改革诏书颁布后不到两个月, 即1906年11月, 中国近代史上第一部法院组织法——《大理院审判编制法》, 获准颁行。该法由大理院奏定, 这显然与沈家本同时兼任修律大臣的双重身份不无关系。[1] 这部大理院的组织法先于《大理院官制》与《法部官制》出台, 先声夺人, 确定了大理院在新的司法体制中的地位。在该法中, 大理院大打擦边球。最为引人注目之处在于《大理院审判编制法》创设了“大理院直辖审判厅局”的概念, 试图构建一个行政化的京师审判系统。《大理院审判编制法》第2条规定: “大理院直辖审判厅局”指的是京师高等审判厅、京师内外城审判厅和京师分区城谳局。第8条规定: 大理院长官有权酌核办理大理院和各“直辖厅局”各科各课拟定后送呈的“一切事务”。第14条规定: 各直辖厅局的行政事务须禀承大理院酌核办理, 各该厅局长官有指挥督理之责。[ 3 ] ( P1850 - 1851)很显然, 大理院确立了其与各直辖厅局之间的行政性隶属关系。


《大理院审判编制法》的颁行, 使大理院涉足司法行政事务有了一个名正言顺的理由。部院成立后, 筹建地方各级司法审判机关的工作自然提上了日程。按计划, 地方各级审判机关的筹建工作将由法部会同各省督抚负责。[ 3 ] ( P1850)而京师各级审判机构的筹建工作则尚未有明确分工。大理院并没有直接向朝廷申请这项任务。但是根据《大理院审判编制法》, 筹建京师各级审判机构乃是大理院的当然职权。既然如此, 大理院为此而进行的案件交接、人员调动, 以及与有关部门合作、划分司法区域、筹措司法警察事宜, 都是其正常行使职权的行为。其次, 大理院以京师各级审判机关的行政上级的姿态, 以行政手段将京师各级审判机构结为一体, 将其“一切事务”纳入自身职权范围内, 使最高审判机关有了确定的权力和地位, 以打破既定方针对大理院的架空。大理院以极快的速度制定该法, 其目的就是为树立其在司法改革、新司法体制中的地位而张目。《大理院审判编制法》无疑是对大理院此前进行的各项实务工作的回应。几乎从成立开始, 大理院就积极主动地参与司法行政的各项事务。在沈家本任大理院正卿的半年多时间内, 围绕着京师各级审判厅的筹办, 大理院主理了人事调动、案件交接、司法区域划分、司法警察等各项事务。


虽然大理院参与一定的司法行政事务在所难免, 但其所作所为与法部的职权屡有重迭也毕竟是事实。法部因其“司法行政权”受到侵犯而忿忿不平, 部院因此屡有磨擦与冲突, 部院不和的消息频现报端。[3] 部院由此而结怨, 怨恨由此而加深。[4] 法部明确表示: 区划权、调度权、执行权、任免权是法部的行政权, 相关事务“皆系法部专政之事”。至于大理院参与交接民政部预审案件这样的小事, 法部也不放过, 认为也应由法部预筹, 与大理院无关。[ 4 ] ( P824 - 825) 大理院对行政事务的广泛参与遭到了法部的正面抵触, 并进而成为部院之争中的焦点问题。


大理院在清末司法改革过程中, 在对司法改革的基本原则与大方向的认识上, 显然比法部更具远见; 在争取司法独立过程中也表现出无畏的勇气与魄力, 这都足以令后人钦佩不已。因此, 在大理院作为最高审判机关名不副实、审判独立备受掣肘的情境之下, 大理院积极向司法行政领域进行扩张的举动, 不仅是对其弱势地位的绝妙讽刺, 也容易让人们联想到这是大理院不得已而采取的策略, 其中有着需要今人好好体会的无奈与辛酸。尽管如此, 我们仍然不能忽视大理院的扩权倾向及其措施所可能带来的恶果。


姑且不论大理院广泛参与司法行政事务的初衷究竟是什么, 它的所作所为毕竟导致了事权不统一、多头管理的弊端。比如, 就交接案件而言, 部院之争后, 案件交接工作归法部一体管理, 1907年12月9日京师各级裁判厅成立, 法部为此另行制定了详细的交接规则。再如, 部院“和衷妥议”后, 法部逐渐掌握了司法改革的领导权, 各级审判厅的筹建工作也转而由法部主持。1907年12月, 法部在此前工作的基础上, 重新划分了司法区域。[ 5 ] ( P824 - 825) 而更大的隐患则潜藏在大理院建立行政化司法系统的计划之中。这个计划虽然只是昙花一现, 却暴露了在新的权力架构下, 大理院也并不甘心只做一个纯粹的司法审判机关, 而是抓住一切机遇尽力扩张权限, 甚至背离了司法独立的本来含义。[5] 毫无疑问, “大理院直辖审判厅局”意味着审判机关内部高度的行政化。在名义上的司法独立的遮盖之下,它可能导致的恶果将比来自法部的行政干预更为隐蔽、为祸更烈。对于仍然在司法独立征途上艰难跋涉的人们来说, 这未必不是一个绝佳的提醒: 为确保司法独立, 就必须摒除任何权力进入司法审判领域, 无论这种权力以何种名义, 无论它来自审判系统外部, 还是来自审判系统内部。



二、法部: 制约、分享审判权


如前文所述, 由法部制约审判权原本就是官制改革方案的总体思路。司法改革之初, 昔日刑部享有的重案死罪案件的覆核权由法部承继, 由于地位悬殊和形势使然, 大理院无力反对, 只能接受这一安排。即使在剑拔弩张的部院之争中, 大理院也还没有足够的能量对抗这一方案, 只是要求对经其审理的死罪案件, 应享有与法部一样的署名权力, 但即使是这样一个低调的要求仍然遭到了法部的强烈反对, 部院最后达成了一个程序复杂的妥协方案。[ 6 ] ( P1814 - 1815)根据这个方案, 法部仍有权对大理院自定死刑案件、速议之件[6]、汇案死罪之件[7]进行覆核, 大理院只是有参与权而已。和衷妥议方案主要是出于部门权力平衡的考虑, 具有明显的过渡性, 法部争得的也只是一时之利。在此后法部拟定的《各级审判厅试办章程》和宪政编查馆制定的《法院编制法》中, 司法独立已经成为司法改革的主旋律。随着司法改革渐趋深入和法部与大理院之间权力关系的变化, 法部退出所有审判事务只是个时间问题。在部院之争后的半年内, 法部逐步承担了全面领导司法改革的任务, 筹建各地各级审判厅局, 制定相关法律法规。法部所做的工作正是为了实现传统司法体制的近代转型, 但是扩张权力的本能冲动使得法部一次次不失时机地提出制约或分享审判权的要求。


1909年4月2日, 御史徐定超针对厘定司法官制, 就法部与大理院共同参与的各省案件之覆核、总检察长之任命、司法统计等事务及设立地方提法司之事发表了意见, [8] 基本上排除了大理院在这些事项上的参与权与决定权。徐氏的奏折说明“限制大理院的权力、扩大法部的权力”的主张在朝臣中仍然具有一定的影响力。法部尚书戴鸿慈抓住这个机会, 以说贴的形式对徐的奏折予以回应, 肯定了徐氏的意见, 还对其大加赞扬, 称其所提意见“洞见本原”[ 7 ] , 并在徐氏意见的基础上进一步提出了法部制约审判权及限制大理院在相关司法行政事务上的权力的明确主张。对于各省案件的覆核, 和衷妥议方案是一个折衷的方案, 即“由院覆判咨部核定具奏, 如情罪未协, 仍咨院驳正, 再行覆部会奏”。对此, 戴鸿慈同意徐定超的意见, 认为“往返咨移有稽时日”, 因此, 建议改为由法部专责覆核之事, 各省也不必再将案件分达部院; 至于大理院审理的案件, 则按月咨报法部, 会同具奏。和衷妥议尚在一定程度上顾及到大理院的体面, 准其参与“会奏”, 而法部则以简化程序为理由, 实际上取消了大理院“会奏”之权。“会奏”之权虽有名实不符之弊, 但它毕竟是大理院经历过部院之争才取得的成果, 而此时, 法部实际上又回到了“取消大理院最高审判权, 由法部制约审判”的老路上去了。在《法院编制法》已提交宪政编查馆审核、各地各级审判厅局纷纷筹建之际, 法部尚有如此言论, 不仅不识大体, 它对于司法独立的理解也实在是不得要领。


1910年《法院编制法》颁布后, 部院权限终于有了一个明确划分的依据。据此, 司法行政权专属法部, 无需再会同大理院办理, 最高审判权暨统一解释法令的权力专属大理院, 死罪案件无须再经法部覆核。[ 8 ] ( P1817)但是, 法部并不甘心与司法审判保持疏离的状态, 它仍试图通过监督死罪案件、参与恩赦事务参与司法审判, 并试图制约大理院。为了解决死罪案件的审理与执行无法可依的问题, 1910年2月, 由法部草拟、宪政编查馆核定, 最终奏定了《死罪施行详细办法》。在草拟的方案中, 法部参与审判事务的愿望依旧十分强烈。所幸的是, 法部的要求均被宪政编查馆一一驳回。法部试图以监督之名干预死罪案件的审理工作。法部奏称: 根据外国刑事诉讼制度, 死罪案件在向司法大臣申报时,如果司法大臣发现适用法律或查明事实上有违误的, 可令原检察官或上级检察官提起非常上告及再审。法部认为其也有权对大理院所定死罪案件进行监督和询问, 大理院必须给予说明。法部认为这样做正符合《法院编制法》第162条的规定。[9]对此, 宪政编查馆指出法部对于该条理解有误, 该条“所定系专指关于法律及司法行政事宜而言, 引断及事实上发见疑误之处, 自不在本条询问陈述范围之内”,消除了法部扩大解释法条, 干预审判的企图。宪政编查馆还对法部的主张进行了批驳, 指出法部覆核案件既无效果也无必要, 指出要借鉴外国非常上告及再审判制度, 建立刑事案件的审判监督制度。

宪政编查馆的态度非常鲜明, 它从根本上否定了传统司法制度中的案件覆核制度的优越性, 从而杜绝了旧制度借尸还魂的可能性。法部还提出了对于恩赦事务的参与权。法部认为, 大理院判决案件中如有“应请赦宥者”, 以及遇有“服制情轻”等可以宽大处理案件,[10]应参照各国司法大臣奏请特赦之制,由大理院判定后, 咨报法部专折具奏。京外高等地方审判厅死罪案件如有应请赦宥及发现疑误之处,也照此办理。而宪政编查馆认为引律减等毕竟是“断罪当然之事”, 应由各审判衙门依法办理。上述案件, 是大理院现审或覆判的, 由该院奏请; 是京外高等地方审判厅判决的, 则呈报法部。至于法部可以参与的赦免事务, 只有“恭逢恩诏, 大典应由法部办理”者及“有特旨赦免者”两种情况。其他恩赦事务应该由法部如何办理, 留待核议《刑事诉讼律》时再加以规定。由于宪政编查馆对于审判独立的坚持, 杜绝了法部参与审判事务的一切可能性, 法部的企图也最终未能实现。


与制约审判、分享审判权平行发展的是法部努力通过行使司法行政权, 对包括大理院在内的司法审判系统进行渗透, 从而对审判领域形成间接的影响力与控制力。部院之争后, 审判人员的人事权由法部掌握。在《法院编制法》颁布之前, 审判人员由法部以分派、奏咨、札委等方式任命。[ 9 ] ( P5799 - 5800)1909年10月, 法部制定了《京师审判检察各厅员缺任用升补暂行章程》。[ 3 ] ( P1876 - 1879)同年12月, 法部又对该章程的未尽事宜作了补充, 规定了详细的审判检察厅职官补缺轮次表式。[ 3 ] ( P1879 - 1881)该章程显然受到《法院编制法》的影响, 在一定程度上体现了“法官队伍精英化”的要求, 但与此同时, 又规定了法部官员与大理院审判人员可以相互升转, 部员与厅员还将“一体京察截取保送”, 打通了部院升转及法政升转之途, 使刚刚开始的法官队伍建设染上了浓厚的非专业化色彩。


《法院编制法》规定以司法考试作为选拔法官的主要方式, 《法官考试任用暂行章程》则要求通过两次司法考试才能成为推事和检察官, 但未明确审判厅厅丞和检察厅检察长的产生方式。1910 年3月, 法部提出: 各省高等审判厅厅丞、高等检察厅检察长属请简官, 而且兼有行政职务, “非深通法律、富于经验者不能胜任”, 故应由法部择员预保, 临时请简, 各督抚也可以向法部推荐人选, 由法部考核后奏请简放。至于其余推事、检察各官的任命, 则仍然按照宪政编查馆原奏, “非经考试不得任用”。这样, 审判检察机构的高层人员的任命权由法部随机掌握, 法政仍然归于一途, 中国近代史上的第一批法官就无可避免地打上了浓重的非专业化色彩。法政一途、法官的非专业化对于司法独立而言都是无形的掣肘, 法部借助人事权对审判系统强行渗透, 执着地要求制约或分享审判权, 对大理院形成了夹攻之势。



三、结语


清亡之前, 大理院和法部都希望“重拾往日旧梦”, 成为兼理司法审判与司法行政、职权复合的“多功能衙门”, 它们强烈的扩权冲动和激烈的权限之争, 无疑会给后人留下深刻印象。在制度转轨的关键时刻, 部院都期望握有更大权限, 以巩固和加强自身在新体制中的地位, 并进而形成了司法审判权扩大化和司法行政权扩大化两种倾向, 既违背了其所为司法改革的领导者所应该扮演的角色, 也背离了司法改革的大方向。中央司法体制尚且如此, 更遑论与之有着同样权力架构的地方各级司法审判机关和司法行政机关了。在锱铢必较的权力斗争中, 天平必然会因行政部门追求自身利益的最大化而倾斜。[11]司法独立不得不在权力竞逐的阴影中徘徊、择路而行。


如果我们将部院所表现出来的两种扩权倾向置于权力关系中加以考察, 就不难发现: 导致部院扩权乃至纷争的最终原因在于凌驾于部院之上的皇权。由于清政府名为宪政救国, 实际上是以分权之名而行集权之实, 因此, 集权中央的官制改革方案得以出台, 其中关于司法体制的设计严重违背了司法独立的要求, 为部院之争埋下了祸根。而掌握皇权的清政府既软弱无能, 又缺乏领导这场改革的才识与魄力, 对于宪政与司法改革缺乏全局性的把握, 只能十分被动地随波逐流。在部院发生争议时, 也只能仍然靠高压的手段, 以人事变动和平衡术来代替实质问题的解决, 这种集权的运作方式显然无法与司法改革的前进方向保持一致。至于司法独立得以在制度层面逐步确立以及宪政对于皇权的胜利也都不是清政府主动推行宪政的结果, 而是其为时势所迫不得不做出的让步。宪政及司法独立的命运系于时势, 这种不确定性无疑加剧了权力斗争的激烈程度。


而变动中的权力关系则直接影响了这两种倾向的命运, 进而影响了司法改革推行的具体步骤。部院之争公开化之前, 既定方案的矛盾导致两种扩权倾向产生, 针锋相对, 互不相让; 而矛盾公开化闹上朝堂后, 一方面, 时势仍然给予清政府变革的空间, 司法权仍然捏在以皇帝为代表的清政府手里,而另一方面, 大理院尚未积聚起足够对抗既定方案的能量, 于是, 司法行政权扩大化得到了朝廷的赞助, 其结果就是司法审判权的扩大化倾向很快被抑制住, 而司法行政权扩大化的倾向得以延续。而《法院编制法》和《死罪施行详细办法》出台与清政府受到越来越急迫的“不立宪就亡国”的威胁,不得不一再地后撤防线、试图以让渡部分皇权换取各种颠覆势力的妥协, 有着直接的因果关系。新旧制度得以在变化了的权力关系层面展开异于往昔的较量, 司法行政权扩大化不可避免地受到遏制。正如法部所经历的, 无论它是如何地不情愿, 司法审判权还是从其职权表中被轻轻地划去了。在这一点上, 法部并没有输给大理院, 而是输给了将来。


权力斗争作为政治生活的必然产物, 适逢制度转型时只会更加激烈。清末部院之争的历史提醒我们注意: 司法审判权扩大化和司法行政权扩大化两种倾向作为审判机关和司法行政机关的本能冲动,是无可避免的。只要条件许可, 它们就会像春草一样萌发出来, 想要杜绝它无异于痴人说梦。但部院之争在证明这个道理的同时, 也在提醒只争朝夕的人们: 我们至少应该为减少它发生的机率或者减弱它的危害程度做些什么吧? 就清末而言, 如果政府对司法独立了解得更为透彻, 既定方案或许不会自相矛盾, 这两种倾向可能不会以激烈斗争的形式表现出来; 如果和衷妥议方案能够果断决绝地解决问题, 司法行政权扩大化的倾向或许能得到及早遏制, 司法改革的步伐也就可能更快一些; 如果法部与大理院就司法独立达成共识, 或许它们会对各自的定位有更为清醒的认识, 因而向着共同的方向努力,而不是纠缠于权限的大小, 把精力投放在无用的跑马占地、互相攻击上; 如果地方督抚也能响应、积极支持宪政改革、司法独立, 地方司法改革或许取得更大的成就。当然, 对于处于风雨飘摇中的清政府而言, 以上假设未免显得太过奢侈了, 因为它几乎不可能去实践它们。那么, 对于同样只争朝夕、忙于现代化的我们而言, 这些假设就真的没有一点现实意义了吗?




注释:

本文为暨南大学2003年度青年项目“晚清中央司法机构转型问题研究” (项目号: 003JXQ001) 的成果之一。


[1]19世纪中期, 为镇压风起云涌的太平天国运动、捻军起义, 清政府实行的“就地正法之制”, 在打击农民起义、延长国祚的同时, 也增长了地方督抚的权力。原先由皇帝独揽的生杀大权, 部分地转移到地方封疆大吏手中, 君主专制制度受到削弱。参见邱远猷《太平天国与晚清就地正法之制》, 《近代史研究》1998年第2期。


[21]根据清政府的改革计划, 各部院在设立后, 部院长官有权奏定本部门的官制和具体的改革方案。沈家本作为修律大臣, 在对外国(主要是日本和德国) 法律的了解程度上比其他部门都要略胜一筹。这是大理院比法部略具优势之处。戴鸿慈致梁启超的求援信可为一旁证。戴自述法部在与大理院的较量中, 当下可资依凭的仅有一部日本法律。该信见丁文江、赵丰田编《梁启超年谱长编》, 上海人民出版社1983年版, 第379 - 381页。


[3]1907年3月30日《申报》、4月8日《盛京时报》。


[4]法部尚书戴鸿慈将沈家本在预备立宪以来的种种作为概括为“以阴柔手段, 攘窃法权”, 并“以一人之责任,兼三权而有之”。戴对此深为不满, 故而要“提议翻案”, 并为此向远在日本的梁启超写信求援。见前揭丁文江、赵丰田编《梁启超年谱长编》, 第379 - 381页。


[5]《大理院审判编制法》规定大理院长官有权酌核办理京师各级审判机构送呈的“一切事务”。虽然没有点明,但“一切事务”的用语, 令人自然地联想到京师各级审判厅即使在司法审判上也没有独立的权力。


[6]“速议之件”指的是“死罪系谋反、大逆、恶逆、不道、劫狱、反狱、戕官, 并洋盗、会匪、强盗、拒杀官差、罪干凌迟、斩、绞、枭首者”等案情严重、需要及时处理的案件, 官制改革前, 其处理程序是“专折具奏, 交部速议”。见《清史稿》卷一百四十四《刑法一》。


[7]“汇案死罪之件”指的是由督抚汇奏的外省死罪案件, 官制改革前报刑部议奏, 由大理寺和都察院参与会谳。实际上, 这些案件基本上由刑部主持定拟, 大理院与都察院会谳只是一种形式。参见郑秦《清代司法审判制度研究》,湖南人民出版社1988年版, 第30页。


[8]即《御史徐定超奏司法官制关系宪法始基应加厘正统一折》, 日期为1909年3月18日(即宣统元年二月二十七日) 。收录于故宫明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》, 中华书局, 1979年, 第862 - 864页。


[9]该条规定: 审判衙门及检察厅各员关于法律及司法行政事宜, 如法部及有监督权之审判官或检察官有所询问,应陈述其意见。见《大清法规大全·法律部》卷四《司法权限》, 台湾考证出版社1972年影印版, 第1834页。


[10]根据法部奏称, 这些案件主要指的是三种情况: 一是服制情轻案件, 应夹签声叙由立决量减监候者; 二是例内载明请旨定夺者; 三是援案两请应行随案减等者。


[11]司法独立从中央向地方推行, 意味着要分割督抚手中的权力, 因此, 司法独立无法得到地方政府的襄助。地方督抚中反对司法独立者以晚清重臣张之洞最为引人瞩目。他以镇压革命党人为由, 认为应由督抚而不是即将成立的审判机关继续行使司法权。张之洞奏折内容见1907年1月16日和2月24日《时报》, 转引自王开玺《清统治集团的君主立宪论与晚清政局》, 《北京师范大学学报》1990年第5期。