谢晖教授　判例阅读与法律方法论之展开

文／谢晖

　　在多年的学习、教学和研究过程中，我有一个明显的体会，这就是我们的法律方法的教学和研究究竟以什么文本为标准而展开的问题。这里面可能存在几个方面的文本。我将从文本问题引申出去，谈谈我对相关问题的看法。

　　我的第一个问题是：学术文本和制度文本孰轻孰重？

　　学术文本，我所指的是由法律思想家们所创造的有关法律、法律方法的思想及其表达。而制度文本，抛开经济学意义上的非正式制度不谈，仅仅谈正式制度的文本，则是指以规范为基本蓝本，并由它所引导的其他制度文本形式，如判例、有关法律的决定、政策等等。大家可能都有这样的体会：在法律方法的教学和研究中，目前我们更多地关注的是学术文本。这些年来，山大及威海分校法学院在培养相关专业的硕士、博士研究生过程中，我注意到不少学生把主要的研究精力放在对法律方法学术文本的挖掘上，这不是不好，但问题是，它的运用价值究竟是什么，即法律方法学术研究的实际运用价值究竟何在？翻看既有的法律方法学术文本，我们可以看到有些学者确实论证的很充分、很缜密、很具有美学欣赏价值。但其实践运用价值，可能强差人意。对这一点，我和台湾一位法官李佩娟曾形成共识。她的硕士论文所研究的就是法律论证问题，但为了回应司法实践中对法律论证的运用要求，她特别关注从高雄地方法院的一些具体判例出发，来研究法律论证问题。她的论文已经寄给了我，我觉得基本上是一个制度文本阅读的产品。该论文和司法实践的关切性也较为明显。基于此，我个人的基本主张是，在法学、特别是法律方法论的教学和研究中，应当优先关注制度文本问题。因为法律方法其实不是在学术文本中产生的，而是在制度文本及其操作实践中产生的。

　　我的第二个问题是：法律（法典）文本和判例文本孰轻孰重？

　　制度文本或许很多，但站在司法角度，制度文本主要有两种，一种是法律，第二种是判例。那么，在法律方法论研究中，就制度文本的阅读而言，我们究竟首先要关注法典阅读还是首先关注判例阅读？或许大家会以为，这两个方面的阅读都是非常重要的。对此，我有类似的看法。因为一方面，法律方法理论必须以严谨认真的规范研究为前提，它是在规范研究之上进一步升华的产物。没有扎实认真的规范研究，法律方法的地基就不可能牢靠。在这个意义上讲，法律文本的阅读自然是很重要的。但相比较而言，对判例文本的阅读，可能让我们从中获得更多的法律方法的知识。因为所谓法律方法，归根到底，产生于人们运用法律的实践中，特别是产生于人们有关纠纷解决的实践中。正是由于这种考虑，陈金钊教授和我在威海分校法学院，利用有限的资源组织每周一期的法律方法论论坛，并且组织每周一期或每两周一期的判例研究会。我们负责这项事情的一位年轻老师，就坐在后面。我也注意到，孙笑侠教授多年来倡导法的形而下研究，我不知道他们是怎么具体实施这一计划的。我曾看到林来梵教授的一些论述，他好像更关注的是法律教义学或者规范研究本身。根据我自己目前的看法，我以为至少在法律方法的学习和研究中，判例阅读比法典（法律）阅读更为重要。原因在于法律方法就在判例制作的实践中得以呈现。

　　由如上的两个问题引申开去，我想谈的第三个问题是：法典阅读与判例阅读可能存在着完全不同的属性。

　　法典阅读很可能会把人引向一种意识形态性的阅读境界，而判例阅读主要是一种知识性阅读。为什么这样讲？可以说，任何法律，都是一种利益博弈的制度安排，所以，说法律总具有政治的属性，我想大家大体上能够接受的。特别是所谓法治政治，本身就是以法律作为经纬，来构造政治秩序的人类组织交往的方式。这就不可避免地产生一个问题：人们对法典的阅读，总会或多或少地涉及到意识形态问题。与此同时，由于法典本身内容的确定性，所以，法典阅读的结果可能就是一种教义，就是不可辩驳的确定性内容，就是所谓“独断性的解释”，而不是开放性的解释。这样一来，法典阅读尽管也能够产出知识，特别是当人们抱着法律批判和辩驳的立场阅读法典时。但是，在更多的情形下，法典阅读让人们领略的是法律的确定性、不容置疑性。所以，在法典阅读中，虽然可以促进某些法律方法的完善，如法律推理，法律解释等，但和判例阅读相比较，后者可能更容易导向对法律的某种知识性期待，也容易展示法律方法作为一种知识的品性。因为判例是用来处理具体案件事实的结果。不论判决理由，还是判例规则，都是在对具体纠纷问题的裁决中得出的。虽然在判例中，也不可避免地存在着政治性的判决和判例问题，但即使如此，在一份判决中，针对具体的个案事实，法官所能提炼出的是和相关案件紧密关联的知识性的因素，所以，在这里法学家或许更能发现知识之所在。

　　谈到法律与知识的关系，我注意到贺卫方教授这些年来在多个场合谈及要把法律当作知识看待，尽管我没有看到他更深入的论述文字，但他的呼吁还是值得我们重视的。法律不仅仅是人们交往行为的一般规定，而且它本身体现着一套知识体系和知识价值。但就法律规定本身而言，它确实又是一种规定。而判例是这种规定的运用。法律方法就是在我们阅读法典、特别是在阅读判例过程中，在法律的规定中，在判例制作的实践中，在个案解决的博弈过程中所发现的知识。在这里，我主张把法律方法当作知识看待，而不是作为技术看待，所以，我不太同意胡玉鸿兄不加区别地以法律技术这个词来替代法律方法的意见。知识和技术之间自然是有关联的，比如它们都追求确定性等。但相比较而言，知识又是可辩驳的，而技术往往是不可辩驳的。这样看来，我们或许就会得出一个结论：在判例阅读中，更有利于我们发现、总结、提升和发展出与知识紧密相关联的法律方法来。

　　总之，在我看来，法典阅读更能够呈现出某种意识形态的立场和观点，也更能呈现出法律的不可置疑性和肯定性。而判例阅读更能够呈现出某种知识发现的特点。在这个意义上，可以进一步说法典阅读有时候和某种诗性思维联系在一起，比如法治、无罪推定等等。而判例阅读则和在判例事实中发现规则，发现一个判例所做出的具体方式（法律方法）紧密关联。后者更容易导致一种知识性的阅读。

　　结合如上论述，我想讲的第四个问题是：判例阅读和法律方法的展开。其实，在我前面的探讨中，大家可以发现有两种法律方法，一种是业已包含在司法活动过程中，或者在判例制作过程中，法官所运用的法律方法。对此，有些法官不但能运用自如，而且会耳熟能详；而有些法官虽然能运用自如，却是“百姓日用而不知”了。但无论如何，法官总会或多或少地把他处理案件的思维路径、思维方式、判决理由、判决结果以及判决的技术因素等等，在判例中得到呈现的。经由法官所形成的这些判例，我认为构成法律知识加工、特别是法律方法论知识加工的主要“原材料”，或者说是法律知识、特别是法律方法论研究的主要对象。但无论如何，不论你去研究还是不去研究，在判例中已经包含着判例实践者——法官的法律方法（经验）问题。

　　但是，仅仅经验还构不成知识。知识无论如何都要有一定的确定性。尽管知识是可以辩驳的。那么，谁来完成判例经验中可能存在的方法论知识？对此，既有实践智慧，又有理论提升能力的法官可以进行。但在更多的情形下，则是法学家们努力的结果。所以，这样一来，就有了和法官（法律家）的法律方法相对照的法学家的法律方法。法学家的法律方法，就是对法律方法之知识对象——法律、特别是判例的知识加工。如果我们把法律、判例等等仅仅作为知识加工的对象和材料的话，那么，完全可以说，法学家通过加工、提炼、总结、升华而得出的法律方法，应当是对这些材料的一个命名过程。在这个意义上讲，法学家的法律方法，就是对法律家法律方法的重新命名而已。例如，法律家在办案时，尽管对一个案件在进行论证，但他们不一定会对这种论证做出法律论证这样的学术命名工作。而法学家所需要做的，正是这种对法律家法律方法的命名工作。

　　这就涉及我想谈的第五个问题：法律方法和法学方法的关系问题。方才老贺讲演中关注到现在这种法学方法热，能不能对司法实践有所推动，甚至法学方法是否最后会冲淡法学，瓦解法学，导致最后虽有了方法，但没有了法学这样的问题。我想，这个观点基本上是站在我国法学方法的混乱之上的，也是站在把法律方法和法学方法不加区别这一立场之上的。其实，在去年第一届“法学方法论坛”会议上，按照我原来的设想，是用“法律方法论坛”这个词，所以我在会议的主题讲演中一直用的是法律方法这个词，而国瀛兄用的是法学方法这个词。对此，郑永流教授有所发现，并陈述了他的相关意见，以期协调我们的立场。

　　不过，对两者的关系问题，根据前面的论述，可以产生新的理解方案：如果把法律知识的生产过程就界定为法学家针对法律、判例提炼、总结和升华法学学理的一个命名过程及命名结果的话，那么，我们完全可以说，全部法学，就是法学方法论。或者进一步可说，法学方法代表了法学的全部问题和内容。也是在这个意义上讲，用法学方法这个词，未尝不可。但当我们这样探讨法学方法时，在逻辑上等于说探讨的就是法学本身。这时候的法学方法和法律方法，也就没有了质的区别。两者所讲的是一码事。

　　但是，一旦我们离开了法学学术生产的这一前提界定，而在一般法学研究意义上使用法学方法，那么，法学方法仅仅指法学这门学科的学术研究和探讨的方法，而法律方法却是和司法实践活动紧密相关的法律运用的实践方法。在这个意义上讲，必须区分法学方法和法律方法，以便避免老贺刚才提到的那样的问题—— 因为方法问题而销蚀了法学本身。

　　好了，最后我要回到“判例阅读与法律方法的展开”这个话题。我觉得要真正展开法律方法的研究，引导学生认真阅读法律、特别是判例，并在分析法律、特别是判例中得出法律方法，得出解决案件的方案，殊为必要。现在我们的学生们似乎谈起柏拉图、康德、黑格尔来“头头是道”，但谈起法律、谈起判例来却或不屑一顾，或一无所知。我认为这是当代整个中国法学教育的一个突出问题，也是当前我国法律方法论研究所面临的突出问题。

摘自《法治论坛》第11辑