| 发布时间： | 2009-07-27 09:28:25 | 点击次数： | 0 |
简述：
简介：
周旺生：中国法理学的若干迷点
中国法理学的若干迷点——2005年5月18日晚在人民大学法学院的演讲周 旺 生
人民大学和北京大学是相隔不远的邻校，人民大学法学院的学者和学生在国内学界素来引人瞩目，能应邀来这里同这么满满一屋子的法学博士生、硕士生和我们的法理学同仁，就法理学的有关问题砥砺切磋，我不能不感到荣幸。记得上一次来人民大学法学院作讲座，也是在这个处所，也是在一个晚上，那一次也是这么有气氛，只是一晃就是好长时间过去，当时听过我讲座的同学恐怕大多已经毕业离开了这所大学，如今已是屋是人非，所以我对今晚再一次有机会来这里与同学和同仁作学术的聚合，颇有一番特别的情绪。我想以“中国法理学的若干迷点”作为今晚的讲题，意思是就近些年来中国法理学的研究和教学中所存在的有关问题，并且是我和大家都真切地感知或真实地遇到的一些问题，发表我的一些见解或观感。因为讲的都是发生在我们学术实际生活中的问题，大家可能容易揣摩我讲的问题的针对性，而我事实上并非针对具体的人和事，所以我在这里先要借用港台影视中的一句台词以为说明：本讲座的内容属于虚构，如有类同，纯属巧合。我讲的内容主要涉及法理学总论、法的基本范畴、法的制定和法的实施几个方面。具体说主要包括下列问题：
第一个问题：法学的本性或特质是什么？搞清楚这个问题，不仅有助于认清法学的价值和作用，也可以使我们这些法学的研究者和学习者从基本点上明了究竟我们是在研究和学习什么样的学问，以及应当怎么研究和学习这样的学问。这个问题的提出，不是基于纯学术方面的原因，而主要是考虑到法学研究中存在着这样一类的现象：不少人把法学搞得很玄，或者说他们在很玄地搞法学。受他们的影响，我们的学生中，很多人立志要做思想家。你如果发现他们不适宜做思想家，根据他们的“国情”建议他们在成长目标的定位上务实一些，他们会很失望，会觉得你对他们的定位很没有“格调”。这是让人担忧的一种境况。
其实，法学不是也不应当是一门很玄的学问，更不能被人为地搞成很玄的学问。法学院的学生，将来主要是做务实的法律人，真正做成法学思想家的那是极少数。你到哈佛、耶鲁、牛津这些大学的法学院问一问，他们也会告诉你，法学院的目标就是培养法律人的，这些法律人首先是务实的。而我们这里，许多学生却立志要当思想家。这是一个需要澄清的迷点。
思想家在任何社会都是由极少数人构成的群体，并且也不是随便什么人都可以成长为思想家。做思想家的成本很高，生活中也不需要那么多的思想家。那么为什么许多学生要把做思想家当作人生追求呢？除却年青人天性爱“酷”之类的原因以外，很重要的一个原因就在于：他们以及教导他们的老师或学者，在理解法学的性质方面有迷点。这些学生或学者，可以张口闭口韦伯、哈耶克、哈贝马斯等等，可以张口闭口希腊或中世纪某人物某言论，写文章（实际上是充满学生腔的作业）则刻意追求满纸引用这些人的言谈理念，据说这些人的言谈理念都属于“经典”。至于现实地生活于其间的实际的法律生活，这些学生和学者却知之甚少，并且也不屑于知道。这样成长起来的“思想家”，于中国的法律实际生活何益呢？何况他们并不是思想家？何况从来的思想家都不是不关注实际生活的？何况从来不理解法学性质和法律实际生活的人是做不成法律方面的思想家的？我一向以为，法学就其根本特质而言，属于经世致用的学问。在一篇文稿里,我谈到所有的人文社会科学都是社会生活的反映，都必然对社会生活发生影响。影响有直接和间接两种方式，法学和经济学、政治学之类对社会生活的影响主要是直接的影响，它们直接以社会生活或社会问题为研究对象，注重解决制度性问题，直接对社会生活进行设计或为社会生活提供服务；文学、哲学、史学之类对社会生活的影响主要是间接的影响，它们通常并不直接研究或设计社会生活，而是注重通过对社会主体的影响来引致对社会生活的影响，注重解决观念性问题，例如通过影响人们的世界观、历史观、生活观来影响人们所参与其中的社会生活。在直接影响社会生活的种种学问中，法学是更注重以制度现象为研究对象，而对社会生活发生直接影响的学问或学科。法学的这种类别归属，规定了法学是一门具有经世致用特质的学问。法学的这一特质在法学的研究对象、分科和方法的实在性上，得以清晰地显现出来。法学主要研究法和法律制度问题，法学的分科设置也是实在的，在构成法学整体或法学体系的各种要素或各种分支学科中，属于直接应用型的占多数，在法学的多种多样的研究方法中，具有实在性的方法事实上是主流的或多数的研究方法，在多种多样的法学学派之中，实证法学、分析法学、历史法学、社会法学、经济分析法学等，其研究方法都直接显示出实在性的特征。[1] 第二个问题，法学不是自洽或自足自立的学问吗？不久前我阅改本年度研究生考生的复试试卷，注意到有考生在回答法学是不是一门独立的学科之类的问题时，竟然说法学不是一门自足自立的学问，因为它离不开社会学、经济学。这就等于说法学不是一门自洽的独立的学科。我为此沉吟良久，心境颇为沉重。不仅因为这位考生的回答直接从负面影响其考试的结果，而且更主要的是想到了持这一看法的人实际上为数不少。
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2 中国法理学的若干迷点 周旺生
他们的看法表明，在法学到底是不是一门自洽的独立的学问或独立的学科这样的基本问题上，认识上是有迷点的，他们把法学可以和需要运用其他学科的方法或成果，当作法学不能自洽或自足自立的理由，而不能自洽或自足自立的学问，是不足以作为一门独立的学科立于学术之林的。
一门学问之所以是一门独立的学问，就因为它具有自己的研究对象和方法，就因为它可以独立于其他学问或学科而存在。这种独立性，也就是一种自洽或自足自立性。换言之，一门学问之所以是一门独立的学问，就因为它已经能够自洽或自足自立了。这应当属于常识。
我的意思当然不是说法学是封闭的，法学需要吸纳其他学科的方法或成果，这一点无可置疑，在科学愈益发达的当代社会尤其是这样。但法学需要吸纳或运用其他学科的方法或成果是一回事，法学是不是自洽或自足自立的学问则是另外一回事。法学要反映当代社会生活的需要，要反映当代科学的发达水准，确实需要看重和借用各相关学科的新成就新成果，需要在一定程度上淡化同相关学科的界限，但法学终究应当有自己的地域和个性，终究应当有自己的独立性，哪怕是相对独立性。在这个问题上，法学自己的一套是“体”，相关学科的一套是“用”。如果漠视这一点，走得太远，忘记了“借用”，把经济学、社会学和其他有关学科的知识和方法，当作法学领域的更主要的方法，那肯定是喧宾夺主。近些年来，我们的法学领域，经常像伊拉克的巴格达，谁家的坦克车都可以在这里出入自由甚至横行无忌。一些人虽然属于法学营垒的成员，但对法学自身的了解和理解，同对其他有关学科的了解和理解几无差别，在许多法律问题甚至是基本的法律问题上，差不多经常陷入法盲之列。而由于法学领域的人们大多因为专攻本专业的缘故，往往对法学以外的有关学科的情形知之不多，这就往往容易为这些人所蒙蔽。在这种情况下，在法学领域并不能算是真正专家的“跨越性”人物，倒往往成为法学领域里面的导引性人物。这对法学而言，不能说不是憾事，甚至不能说不是悲哀。试想，一个对足球不大精通的教练，又整天想着用乒乓球、排球、橄榄球中的原则原理来指导足球运动，我们如何能够指望他带领中国足球队在世界的足球角逐中叱咤风云？这里我想起了奥斯汀。奥斯汀在法学发展史上的划时代的贡献，主要表现在两个方面：一是明确了法和法学的研究范围；二是对法进行了系统的分析实证研究。前者确立了法学的研究对象，后者确立了法学的主要的研究方法。正是因为有了奥斯汀的这两个贡献，法学才成为一门有别于其他学问的具有完全独立意义的学科。关于奥斯汀的贡献，国内学界的研究还远远不够，这样的情形需要转变。不过，国内学界也已出版了奥斯汀的部分著作，比如，中文译本的《法理学的范围》和中国社会科学出版社影印出版的奥斯汀的《法理学讲演集》。我在这里需要特别谈起这部《法理学讲演集》，这是奥斯汀的主要著作，它由四个部分构成，第一部分讲法的范围问题，划清了法和非法的界限；第二部分讲法的概念分析问题；第三部分讲法同它的渊源的关系问题；第四部分讲法的目的和意志问题。这四个部分，国内学界的研究都远远不够。关于第一部分的内容，国内学界过去和现在都将其翻译为《法理学的范围》，这是不符合奥斯汀著作的本来面貌的。这一部分的内容主要讲的是法的范围或者说法律的范围。“法理学”这个词在英文中有法理学的意思，有时也有法学和法律的意思。就这一部分的内容而言，主要讲法的范围，并由此进而明确法学的研究范围。如果将这一部分内容翻译为“法的范围”，那就符合奥斯汀著作的本意了。奥斯汀当年所要解决的问题，首先是划清法同其他社会现象之间的界限的问题，也就是廓清法学这门学问或学科的研究范围。而四个部分的共同的方法，就是分析实证的方法。明确了法的范围也就是明确了法学的研究对象，再加上确立和采用了法的分析实证的方法，这样，奥斯汀终于完成了法学这门学科的构建工作，使法学终成一门独立意义上的学科。我当然不是说奥斯汀关于法学的两个贡献就是法学的研究对象和方法的终极界限，相反，我认为奥斯汀只是揭开了法学研究对象和方法的研究序幕。但有一点是清楚的，这就是奥斯汀明确了法学的研究对象和方法，这是进步的现象，是一种重大的学术和文明的进步。也正是有了明确的研究对象和方法，法学才成为真正具有独立意义的学科。而现在有的人却不把法学当作一门自洽或自足自立的学问，以为法学非得寄生于经济学和社会学等等才能过日子，这是很让人遗憾的，这恐怕也是中国法学至今仍然落后的表现之一。按照这种理解和逻辑，人们是不是可以认定：在没有经济学和社会学之类的日子里，也就没有法学呢？这是不是学术领域的殖民意识呢？
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3 中国法理学的若干迷点 周旺生
第三个问题，法学同法律生活怎能如此疏离？法学同生活应当有紧密的关联，这是我最近几年经常谈到的。这种关联是由法学的性质内在地规定的，因为法学是一门经世致用的学问，法学研究的对象（亦即法和法律制度等）本身就是一定范围的社会生活的制度性表述和制度性积淀。关于这一点，我在一篇短文和一篇长文中都有一定的阐述，有兴趣者可以从中了解我在这一问题上的一些观点。[2]我在今晚这个讲座里所以还要谈起这一问题，主要因为在这一问题上也普遍存在迷点。法学是经世致用的学问，同生活有非常紧密的联系，本来似乎是无需论证的，然而在我们这里，事实上仍然需要花大力气和费大口舌才可能让一些人明白这一点。君不闻有学者就认为，“法理学还是离生活远一点好”，“法哲学就是要远离实际生活嘛”。不仅是这样认为的，也是这样干的。我在一篇文章中谈到这样两种情形：[3]一是不少学人长年疏于参与法律实际生活，对法律实践不感兴趣，他们喜欢并长于研究和撰述离生活很远的但很“新”的很“学问”的很“吸引人”的很“文化”的主题。有的人喜好把门窗关起来，甚至大白天也把窗帘拉上，开着台灯猛抽烟。本来智商就比较高，又是处于这种特定情境之下，还能不犯糊涂，还能没有激情没有思想？他想啊想啊，终于想出了一个“新的理念”、“新的主义”、“新的套路”。然后写呀写呀，终于写出了很有“思想”、“观点”的文章。他用这文章振臂一呼，就吸引了学界的广泛注意力，大家跟着这个“新潮”，在这个城市和那个城市热烈“研讨”，于是差不多全国就形成了一个新热。然而就在大家特别是那些“二把刀”陶醉于这个新热之中，并且忙碌得满头大汗时，他老人家已经开始在灯下猛抽第二根烟，准备作新一轮的振臂一呼工作了。会议刚结束，他又一篇闪耀着“思想光辉”的“文章”就面世了，于是学界的众生们接着开会，“与时俱进”地赶赴“新的热点”了。这种现象在中国已持续二十多年了。二是法学同生活相疏离的情形，也表现在“文人现象”日渐彰显方面。这里所谓文人，就是差不多任何事情他都能插上嘴，都喜欢插嘴，甚至对相关问题还能“滔滔不绝”，但是要让他做任何具体的学问就不行了。这种“文人现象”，也就是当年瞿秋白所描写并告诫人们警惕滋生的现象。瞿秋白引清代一位汉学家的话说：一为文人，便无足观。所谓“文人”正是无用之人，这是吟风弄月的“名士”，或者说简单些是读书的高等游民。他什么都懂得一点，可是一点没有真实的智识。正因为他对于当代学术水平以上的各种学问都有少许的常识，所以他自以为是学术界的人，可是他对任何一种学问都没有系统的研究和真正的心得，所以他对学术是不会有什么贡献的。假使你是一个医生，或是工程师，化学技师，真正的作家，你自己会感觉到每天生活的价值，你能够创造或修补点什么，只要你愿意。就算你是一个真正的政治家罢，你可以做错误，但是也会纠正错误。你可以坚持你的错误，但是也会认真的为着自己的见解去斗争，去实行。只有文人就没有希望了，他往往连自己也不知道究竟做的是什么！瞿秋白所告诫人们警惕滋生的现象，不幸在今天我们的学界，正在滋生着。法学同生活相疏离的情形，当然还有其他种种表现，而喜好“倒勾”，则可以说是其中的又一种典型的“范式”。大家可能已经注意到了：不少学者和学生，在研究和学习中，不大注意基本问题、基础问题和常规问题，不喜欢练习基本功，而总是喜好猎奇，喜好搞“不同凡响”。你要问他一位中国的有影响的学者或法律人，比如问他张友渔是谁，有什么特点？或是问他中国的法官这些年来主要都是根据哪些法律办理案件，中国的四百多个法律究竟在事实上被法官们适合过多少个，换言之，中国的法律究竟在多大程度上实现了司法化？像这样一类的现实的他不应当不知道的问题，他是难以作答的，甚至全然无知的，更不消说指望他就这样的问题说出子丑寅卯来。而且他也可能是不屑于知道。但是你要同他谈起外国比如美国某个学者、某项宪法规定，或是希腊某圣人的某一言论，他很可能是脸上绽放出幸福的表情，同你说个不停，尽管他很可能是一知半解，但他对自己的说法却总是颇有“信心”。这种状况是不健康的，这也是法学同生活相疏离的一种表现。这样的学者和学生，不注意不关切更不去研究现实生活中的基本的实在的法律问题，而总是喜好那些又远又古又怪又奇的很“酷”的问题。他们在法学研究和学习生活中的喜好和习惯，就相当于一个足球运动员在足球比赛中不喜欢常规的战略战术，而只是喜欢搞“倒勾”和摆“倒勾”动作一样。足球比赛中的倒勾，的确是一种比较尖端和比较“酷”的战术动作，并且这种倒勾有时的确能够致敌于死地。但倒勾技术不是随时随地都可以派上用场的，一个球员不能一上足球场就往地上一躺，实施倒勾，因为实施倒勾是需要具备种种条件的，是需要特定的时空语境的。一个球队和球员，可以运用倒勾的技术在具备实施倒勾的时机致敌于死地，但不能就指望倒勾过日子。常规的和全面的攻防战略和战术，才是取胜的更加靠得住的途径。看来，在法学的学术研究和学习方面，从只着迷于“倒勾”，转变为以常规的战略战术为基本途径，再辅之以包括“倒勾”之类在内的战术之途，应当是只喜好“倒勾”者的无法规避的选择。
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4 中国法理学的若干迷点 周旺生
第四个问题：把制定法说成有广狭之分不是误人子弟吗？法是以一种制度形态存在和发挥作用的，法的基本任务是保障社会主体一定的权利和规范社会主体一定的行为，因而它应当有其较为确定的范围。法有较为确定的范围，才能让人们分清什么是法和什么不是法，才能让立法者明了应当立什么和不应当立什么，才能让司法者懂得应当以什么作为办案根据和不应当以什么作为办案根据。进而言之，只有明辨法的范围，人们才有可能真正做到依法办事，真正做到依法行使和保障法定权利，真正做到依法履行和兑现法定义务。所谓以法律为准绳之类的原则和要求也才真正具有实在性和现实性。所以，法的范围问题是法学尤其是法理学最基本的问题之一，法学和法学家的基本任务之一，就是要探明和讲清楚法的范围，而对法的范围的认识和理解达到何种程度，对法学的性质、研究对象和研究方法的认识和理解也就相应地处于何种境况。法的范围不清楚，则法学的范围就自然成问题。我在前面说过，奥斯汀在法学方面的最主要贡献之一，也正在于他第一个系统、集中而明确地阐明了法的范围问题。然而在我们的学界，这个问题迄今还是阻碍我们的学术，首先是阻碍法理学走向科学的一道关口，存在着种种迷点。这些年来，在学界广为人知的一些有关法的范围问题的“理论”，就堪称严重误人子弟。有关法的范围问题的误人子弟的迷点之一，就是影响甚大的所谓广义的法和狭义的法的“理论”。二十多年来，在中国研究和学习法学的人，恐怕没有人不知道所谓广义的法和狭义的法这种说法的。而且这种说法似乎是深得人心的，全国绝大多数法理学教科书对法的概念的界说，都是使用广义的法和狭义的法这种说法。这种说法的表述虽然并不完全一致，但其基本内容则是一致的。特别是其中这样的表述尤其误人子弟：法有广义的法和狭义的法之分，广义的法指各种国家机关制定的规范性法律文件，狭义的法则仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这种说法所以误人子弟，主要原因首先在于，它一走进实际生活，马上就碰壁。我还记得，二十年前，在这个问题上我和一位很有影响的学者有不同的看法。他是广义论和狭义论这种说法的阐述者和持有者，而我觉得法作为指引和规制社会主体行为的社会规范，作为法律人据以行为的制度根据，是应当有其较为确定的范围，而不宜采用广义论和狭义论这样的形是而实非的说法的。当时我举了这样的例子说：假如我是法官，在开庭审理案件时，我能说我是广义论持有者，所有国家机关的规范性法律文件都是法，我都拿它们作为办案根据吗？或者我能说我是狭义论持有者，我只承认全国人大及其常委会的规范性法律文件是法，只拿它们作为办案根据，而国务院的行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性法规我都不买账吗？再或者，我能说我一忽儿是广义论持有者，一忽儿是狭义论持有者，到底什么是法，什么是办案的根据，由我看情况办吗？我当然不能这样说。所以说，广义论和狭义论在书本上讲讲，人们未必能够马上看出它的毛病，但一到法律实际生活中，它就说不通，更是行不通了。
但那位老先生说：西方也有广义和狭义的说法，并且进而责道：“那你看，到底应当怎么说？”在师道有权威的文化传统之下，我感到语塞。我当时就想回应但却不适宜这样回应：这是对西方人的误解。西方人的确也讲广义的法和狭义的法，但人家所说的广义的法，主要指的是理性法或自然法，人家所说的狭义的法，主要指的是人定法。而我们现在把后者（亦即作为制度范畴的法）又分为广义的和狭义的，不仅行不通，也是对西方人的误读。我只得苦涩地戏言曰：“倒也是，法这种东西多么复杂，谁能讲清它的范围？不是我们无能，是‘共军太狡猾’。”遗憾的是，多少年过去了，广义论和狭义论仍然没有退出学术的境域，仍然是中国法理学一个基础性观点，仍然从负面影响中国法学的发展，也从负面影响法律实际生活，使本来法盲就非常之多的社会主体，不能有效地辨明中国的法到底有多大范围。 第五个问题：法的渊源和法的形式没有界分吗？法的范围混沌不清也表现在法的渊源和法的形式不分方面。我在前面谈到奥斯汀在明确法的范围方面所作的努力，他的这一努力在很大程度上也是厘清法的渊源和法的形式界限的努力。今年我就法的渊源和法的形式问题已经写了几篇文章，其中一篇的题目就叫做“法的渊源与法的形式的界分”。我的文章的大意是说：奥斯汀以来的法律学人，虽然试图在法的渊源和法的形式之间踩出清晰的路径，却终未获取如意的结局。迄今无论英美还是欧陆抑或中国学界，仍然普遍混淆两者的界限，以致把不是法的东西视为法，把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混为一谈，在法律生活中就是经常淡化法和非法的边界并由此脱离法治原则。而且，历来法学流派的分野，在很大程度上正是表现在对法的渊源和法的形式取不同态度方面，分析法学所讲的法实际就是具有法的形式的法，而自然法学、历史法学、社会法学所讲的法则更多是尚未形成法的法的渊源。然而法的渊源和法的形式的确是不容混淆的：法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，是法的半成品和预备库，是未然的和可能的概念，是多元化地存在着的，它更多是社会历史文化积淀的产物；法的形式则是提取和升华法的渊源的实际成果，是法的既成产品，是已然法和正式法的不同表现形式，是以国家权力体系为主线贯串在一起的，它更多地凝结了一国现实的政治和法律体制。
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5 中国法理学的若干迷点 周旺生
它们本是两种事物，内涵两种价值，代表法的形成过程中两个不同阶段和表现形态。混淆法的渊源和法的形式界限的观点，突出地表现在混淆习惯和习惯法、判例和判例法之类的界限方面。很多人所说的习惯法，实际上就是习惯；很多人所说的判例法，其实就是判例。甚至在2002年巴黎的一次研讨法的渊源的国际学术会议上，我注意到外国学者中也有一些人对这种界限不得要领。我当时作了一个即席发言，强调了习惯、判例、道德、政策、乡规民约以及诸如此类的种种东西，都是法的渊源，而习惯法、判例法则同宪法、法律、法规等等一样，属于法的形式。像习惯、判例之类的法的渊源要成为习惯法、判例法，亦即成为法的形式，至少需要具备两个条件之一：或是为国家立法机关所采纳，在有关法律、法规中加以认可，如中国的1950年婚姻法关于三代以内的旁系血亲结婚问题从习惯之类的规定即是；或是为国家司法机关所选择，在有关司法判决中加以援用，如英美法系的实际情形。未经这类程序，习惯就是习惯而不是习惯法，判例也就是判例而不是判例法。这样的观点，我在近年的有关文章中已有阐述。我希望我们的年轻的博士生和硕士生们，能在基本功上多下功夫，避免出现这样的毛病：成天所讲的一些观点，所学所掌握的，有相当大的成分，原来不过是似是而非的东西，然而自己却还不知道，还以为掌握了多少宝贝，还以为自己已经了不得。 第六个问题：法律真的就是正义的体现？法，说到底，是对实际生活的有选择的制度性表述，它首先要同社会生活的实际状况相吻合，同时，这种表述是由人来进行的，这就不能不带上表述者的主观的愿望。这样，法就必然地表现为：它是实然和应然的混合，在比较好的情况下，则是实然和应然的有机统一。
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6 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
这种情形在法学上，就表现为法的概念实际上是包含着两个方面的：其一，法是什么？其二，什么是法？这两个方面的问题，就是真实的法与理想的法的问题，或者说就是实然的法与应然的法的问题。法是什么的问题，就是认识和解说实际生活中真实的法究竟是什么样的问题。这个问题虽然由于实际生活中的法非常复杂而比较难以回答，但总是可以给出一个明确、具体、甚至科学的答案。因为这种法是真实的，是可以看得见的，是同我们每个人的生活都有直接关联的。什么是法的问题，就是探索和描绘在人类社会生活中发生重要作用的法，应当是什么模样的问题。由于这种法虽然源于实际生活但却不同于实际生活或高于实际生活，甚至与实际生活所能接受的状况差之颇远，因而人们难以对这种法给出一个大家都能认同的定义。应然的法，在不同时空条件下，在具有不同价值观、对法寄予不同希望的人们那里，是难有一个共通的定义的。
鉴于以往的经验，我们要全面认知和把握法的概念，需要明辨这两方面的问题，从观察实际生活中真实的法出发，结合对法的价值、法的理想等等的探索，完整地揭示和把握科学的法的概念的含义。要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念。在这两方面中，如果只注意其一，不注意其二，是不能对法的概念做出完整的概括和理解的。特别是不能只注意理想的、应然的法而不注意真实的、实然的法，不能以理想的、应然的法代替真实的、实然的法。许多关于法的概念的界说不能科学地揭示法的概念的定义，问题便出在这里。从西塞罗的所谓“法是自然所固有的最高理性”，凯尔苏斯的所谓“法是善和公正的艺术”，自然法学派的所谓“法是社会契约的产物”，西方许多思想家、法学家的所谓“法是理性的体现”，到卢梭的所谓“法是公意的体现”，康德、黑格尔的所谓“法是自由意志的体现”，一直到中国许慎《说文解字》将法喻为公平、平等、正直、正义的体现，所有这些界说，都是或主要是理想主义的观点。它们要么只适合说明观点持有者所欲追求的法，要么只适合辩护观点持有者所要维护的法，而不适合说明实际生活中的真实的法。然而这种片面性，在现今中国学界和学生中，也是广为存在的，不少人就是从应然和实然两者的一个方面来认识和谈论法。一个突出的例证是：一些法学著作仅仅把法说成是正义的体现，不少青年学生也总是以为法就是正义，或至少认为法就是代表正义的，他们主张法律至上，其主要原因之一也是认为法就是正义的化身。这些都仅仅从理想的或应然的角度认识和谈论法。事实并不是这样简单。古往今来的法律实际生活告诉我们，的确有许多法，有大量的法律规定，是体现正义的。但同样的，也的确有许多法和大量的法律规定，非但没有体现正义，倒是相反，它们是以扼杀或泯灭正义为出发点和归宿的。这方面的例证举不胜举。比如，在中国古代很长时期里，法律制度中一直存在着酷刑制度，特别是诸如具五刑和灭族这类刑罚制度，都是极为严酷的，这样的法，这样的法律制度，难道是正义的体现吗？这体现的是什么样的正义呢？再如，也是在中国古代，在很长的历史时期里，法律制度中一直存在着男子可以纳妾的制度，请问，这是正义的体现吗？这体现的是什么样的正义呢？可能有些糟糕的男人会认为这是“正义”的体现，甚至也不排除女子当中也可能有那么几位“深明大义”的，也认同这体现了什么“正义”，但绝大多数人，特别是绝大多数妇女，绝不会认为这样的法是正义的体现。所以，有这种片面性的人，应当转变只讲应然而不顾实然——把法律仅仅当作正义看的毛病，而从应然和实然的结合上认知法，从实际出发，在这个基础上，根据一定的时空条件赋予法以我们所欲追求的理想，不再仅仅做只讲应然性的徒劳的工作。 第七个问题：焉能这样解读马克思主义的经典？有不少年青人现在已经不大读马克思他们的书本了，这些年青人一方面生活在宪法上写着以马克思主义为指导思想的国家，另一方面却又可以不大读马克思他们的著作，这是让人颇为费解的事。但至少在理论上，迄今马克思以及他所创立的马克思主义，在我们这个国家仍然具有很高的地位，我们的主流法学至今还称为马克思主义法学。也因此，在我们的法学著作中，虽然不像过去那样高频率地动辄援引马克思他们所说的话，但仍然有不少学者在他们的著作中，还是经常引用马克思的话。不过，对马克思他们的著作，尤其是包含他们的法律思想的著作，真正有深入的研究和真切的认识，还并不是普遍的情况。从不少人的引用看，存在着比较突出的误读和误解的情形。
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7 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
一个例子是对马克思的“法典就是人民自由的圣经”的话的引用。这句话的确是马克思著作里所说的，是在那篇叫做“第六届莱茵省议会的辩论（第一篇论文）”的文章中所说的。许多法学著作都喜欢引用这句话，以致大家都熟悉这句话。但这句话实际上是马克思大学毕业不久、很年轻、甚至是少不更事的时候讲的。年青人的身体里面总是涌动着激情，总是喜欢摆酷的，并且年轻的大学毕业生说话总是容易带着学生腔。这个时候的马克思所说的话，有不少是富有真知灼见的科学的观点，它们成为后来的马克思主义的组成部分，同时也有一些是同成熟的马克思正义的观点不吻合的。“法典就是人民自由的圣经”这句话，就是同成熟的马克思主义不吻合的话。而且，从事实上看，自古迄今，又有几个法典真正是人民自由的圣经呢？请问，大家看到的法典中，有几个真正是所谓人民自由的圣经？把法典硬是说成人民自由的圣经，这是用应然的观点看待法律，而不是用应然和实然相结合的观点看待法律，是理想主义的表现，不符合实际生活。所以，我建议学界今后应当重新对待这句“名言”。另一个例证是对马克思著作里关于权利义务关系的话的援引。大量的著作讲到法律权利和法律义务的关系时，总是习惯于引用马克思著作中的《协会临时章程》里所说的话：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”引用这句话主要是强调权利和义务两者相辅相成、不可分割。但这一引用，也是误读和误解。权利和义务的密切关联是普遍的事实，但也不是绝对的。权利和义务分离或分开而两相独立存在的时候，也是存在的。例如，一个人出生时就显示出先天性痴呆，此后终生未愈。这个人在法律上就是终生只享有权利，例如生存权等，但却终生不存在应当由其履行的法律义务。权利和义务在他的生命历程中不仅是可以分离的，而且是永恒分裂的。马克思著作里的这句话，其真理性虽然是存在的，但不能将其绝对化。而且，特别需要注意的是，被人们所无数次引用的这句话，实际上也不是马克思的初衷。这句话存在于马克思所起草的国际工人协会亦即第一国际的《协会临时章程》之中，这是事实，但在起草协会临时章程时，马克思本人并没有强调权利和义务有如此紧密关联的意思，而是在起草小组的其他成员坚持的情况写进去的。1864年11月4日马克思在写给恩格斯的信中曾经谈到，包括那句话在内的两段文字，是马克思在起草委员会其他委员的坚持下，加入章程的，而并非马克思的本意。[4] 第八个问题：这岂不是对法治的误解和误读？最近这些年，“法治”这个词成为法律学人最热衷谈论的关键词之一。这本来是非常好的事情。但我们注意到，在谈论法治的时候，也经常泛滥着对法治的误解和误读。一个突出的情形是误解法治和人治的界限。就像许多人经常误解法和道德的界限，不知道法是基本的、要求人们不做坏人的规范，而道德则是相对高规格的、要求人们做好人的规范一样，也有许多人不明了法治和人治的基本差异。经常可以读到或听到有人所说的此类话：只有实行法治，法才受到重视，只有在法治情况下法才是重要的；在人治情况下，法是不受重视的，法是不重要的。这实际上是严重的误解，是在常识方面空间很大的表现。在人治环境下，也是可以有大量的法存在的，也是可以非常重视发挥法的作用的。中国二千多年的封建社会是典型的人治社会，但正是在这种人治的环境下，差不多每个大的封建王朝都产生了体系庞大的法典，我在《立法论》一书中就谈到过这种情况，说那是个立法文化传统绵延不绝的时代，也正是在这样的人治时代，恰好形成了在世界上影响很大的中华法系。
我们再就实行人治的那些帝王来看。不仅像秦皇汉武唐宗宋祖这样的人治帝王通常都是在法律方面颇有建树或颇有作为的，而且像朱元璋这样的人物，在法律史上也是有他的地位的。朱元璋这个古代帝王，不仅是个法盲，而且是个经典的人治君主，这一点是没有争议的。但史书上也有不少关于他如何学习唐代的法律经验、如何重视明代的法律制度建设和发挥法律作用的记载。《明史·刑法志》就说朱元璋称吴王后，命令李善长等人着手制定法律，指示他们每天向朱元璋呈送所草拟的法律条目，由朱元璋自己酌议。明史上说朱元璋“每御西楼，诏诸臣赐座，从容讲论律议。”也就是说，他经常召集大臣，搞法制讲座。他一当上皇帝，洪武元年，就命令大臣每天对他讲解唐律20条，以便参酌唐律制定明律。正是在朱元璋的手里，明代的法律有了很大的发展。所以，法治和人治的重要区别，不在于一个有法一个没有法，也不在于一个重视法一个不重视法，而在于是以人为治还是以法为治。在法治环境下，法是治的核心或主宰，在人治环境下，人是治的核心或主宰。封建帝王们也是可以重视法的，但他们都是在自己的主宰之下发挥法的作用的，他们是国家和社会的帝王，也是法律和整个法律制度的主宰。在法治情形之下，治者站在法律之下，法律就是帝王，治者也要接受这个帝王。而就过去的旧法治同如今的现代法治相比较，两者的主要界限则在于：它们所拥有的究竟是什么样的法，它们用法究竟要干什么。
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8 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
误解和误读法治的又一个突出的情形，是不少人经常谈论“从法制到法治的过渡”。很多人写关于“从法制到法治过渡”的书本和文章，有的还写得激情飞扬。然而，“从法制到法治的过渡”，这个命题在理论上是不能成立的，在实践上是有害的。为着说明问题，有必要明了法制和法治的界限和联系：其一，法制，无论人们有多少种不同的理解，有一点是有基本共识的，那就是，它虽然既可以指一国的法律制度，也可以指依法办事的一种方式和制度，但通常总是主要指一国的法律制度，因而它主要属于制度范畴，具有实体性，当人们强调加强法制的时候，首先就是强调要有治国的法律制度。法治，无论人们有多少种不同的看法，有一点也是有基本共识的，就是它的含义主要在于主张执政者依法治理国家，它是一种治国的理论、原则和方法，属于治国方略的范畴，相对人治而言，强调法治就是强调法律制度在治理国家中具有极其重要的地位和作用。一国执政者特别看重法律制度的作用，以法治国，即为通常所说的法治。其二，任何国家都有自己的法律制度，亦即都有某种意义上的法制。但并不是每个国家都以法治国，都有法治。中国二千多年的封建王朝，通常都有庞杂的法律制度，有的时候还有体系庞大的法典，但此间却极少实行过法治。也就是说，法制可以存在于任何性质的国家，而法治则只存在于特定的国家，需要有特定的环境。其三，法制和法治又有密切联系。特别是在现代条件之下，一国法律制度的健全总是需要有法治理论的指导，执政者没有法治理念，不重视法律制度在治国中的作用，不重视对法律制度的执行和遵守，就不可能真正健全和完善法律制度。在现代国家，制定法制不应当是为着好看，而应当是为着实行，如果不实行法治，法律制度就难以真正有效地实行，法制的价值因而也就难以真正实现。另一方面，法治这种治国的理论、原则和方法的实现，又需要以健全法制为条件，没有健全的法律制度，就不可能有真正的法治，因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。要言之，法制和法治各有自己的含义和价值，它们有密切的关联，但它们却不可以相互替代。过去只讲法制是非常片面的，现在应当法制和法治都要讲，而绝不能只讲其中的一个方面，亦即绝不能只讲法治，搞什么“由法制向法治的过渡”。 第九个问题：特别重视私法编纂还是社会人和生态人法律调整？战略问题对于法律制度建设和法治国家建设都是非常重要的。事实上，无论决策方面是否明了，无论法律人对此是否有清醒和明晰的认识，一国的法律制度建设或法治国家建设，都总是循着一条路径运行的。这条路径会折射出法制和法治战略的影子。历来的经验表明，一国法律制度建设和法治国家建设若想成功，需要有适当和高明的战略，有了这样的战略，其法律制度建设和法治国家建设就会富有成效地发展，在今天的时代，就会较快走上现代化路途。反之，战略不对头，不高明，就总是处于被动的状况，就难以赶上先进，因而也就难以走上现代化的道路。
我想大家是知道人类通过法律调节利益关系，解决社会问题，已经有了三种形态，这就是对经济人、社会人、生态人三种人的调整形态。所谓经济人，就是强调以获取利益为出发点和归宿来参与社会生活的组织和个人。经济人注重计算、看重个人利益和自己所在组织的利益，强烈要求法律保护这种利益。经济人特别注重追求的是自身利益的最大化，他们往往不大关注社会利益特别是社会的整体利益。传统民商法就是以经济人的利益关系为调整对象的法律，所以人们把传统民商法称为私法。对经济人的调整，是第一种法律调整形态。第二种调整形态是对社会人的调整。社会人就是负有社会责任的人，他们负有不可推卸的追求社会安全、社会保障、社会稳定、社会公益、社会公平的责任。社会人的出现，是19世纪中后期社会生活发展的综合合力的结果。在新的历史条件下，包括社会安全、社会保障、社会稳定、社会公益、社会公平这样一些社会利益和社会公德方面的问题，逐渐成为大家所要着重关注的问题。这就对立法提出了新的任务，在发达国家，利用立法来解决这些问题逐渐成为一种时尚。也就是在这个时候，出现了法律社会化的现象。第三种调整形态，就是法律对于生态人的调整。所谓生态人，简单讲就是人和生态环境和谐共存的社会主体。生态环境包括自然生态、社会生态 生命生态三个侧面，生态人就是同这三种生态环境和谐共存的社会主体。生态人高于社会人之处，在于他们不仅关注当代人利益，也关注甚至更关注资源的代际配置，关注人和社会的可持续发展。从20世纪60年代开始，在欧洲、美国、日本逐渐出现对生态人及其法律调整等问题加以研究的情形，并且这一情形随后在更大的范围逐渐展开和发展，进而直接影响各有关国家的法律制度建设和法治国家建设，法律上也因之出现了注重对生态人予以调整的新气象。在前两种调整形态方面，我们国家是处于落伍状态的。对经济人、社会人和生态人这三种人的调整，人家是依次走过来的，至少是大致依次走过来的，当中国人于20世纪70年代后期开始建设法律制度的时候，世界上很多国家的法律制度建设和法治国家建设的现代化程度已达到发达水准，他们在对经济人和社会人进行法律调整方面，已有大量的成功经验，处于明显的领先水准，而中国当时还是几乎完全无法可依的状况。
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9 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
这种情形，一方面迫使中国在法律方面走政府推进型的道路，而选择政府推进性道路也正好可以同中国长久以来所形成的传统相吻合。另一方面，也要求中国在法制和法治的发展战略方面，寻求新的出路，形成可以富有成效地走进法制和法治先进状态的新的战略。在人类步入生态社会的历史条件下，在生态法和社会法尤显重要的情况下，在生态法的历史只有四五十年、大多数国家的生态法还不算先进的情况下，这个新的战略，依我之见，就是高度重视生态人的法律调整，把对生态人和社会人的法律调整置于更突出的位置，在这个前提下也兼顾对经济人的调整，不轻视以民法、商法为主体的私法建设，藉此补好对经济人进行法律调整的课程。如果这样做，我们在战略上就是非常聪明的，其结果就会比较快地缩短我们同人家的差距。令人遗憾的是，20多年来我们中国人在法制和法治建设方面所实施的不是这样的战略。我们事实上所做的，依然是把对经济人的调整摆在第一位，把最大的注意力放在这方面，特别重视这方面的立法，例如特别重视民法、商法之类的编纂或制定。这固然可以起到有效的补课作用，民法、商法对中国来讲是很有必要的，但如果把这个方面摆到最突出的位置上，这样下去，却是极难缩短同法制文明发达国家的差距的，是永难赶上在这方面有长久历史积累的欧陆国家的。连英美都另辟蹊径了，我们为什么一定要循此老路？我现在越来越感到英国和美国当年采取了判例法和制定法并重的做法，未走法典化道路，不强调民法典的编纂，而是以财产法、合同法、侵权行为法等等，取代统一的民法典，这无论是否有意从战略选择的高度而为之，但事实上却起到了富有成效的战略选择的作用。如果不是这样，而是跟在欧洲大陆身后，亦步亦趋，那么，英国和美国也会长久赶不上欧陆，因为欧陆国家很早就有以民法或私法为中心的古代罗马法传统，在这方面他们有举世无双的传承和积淀。所幸的是，英国和美国另起炉灶，走出了一条新路，这从战略上讲是相当聪明的。当然，我们国家在法制和法治建设方面的当务之急，并不是马上赶超人家，在这方面背离循序渐进的规律，搞大跃进，是断然不可取的。但我们一定要明白我们在国际环境里面处于什么位置，要有这样一种意识，要有新的战略，要寻找新的更加富有成效的道路。否则，我们就很可能永远处于追随者的地位。我们应当认清这一点。但迄今人们并没有认清这一点。我常常在考虑，倘若我们把社会人作为法律调整的第一个对象，同时把生态人作为法律调整的第二位对象，在这两方面展开有规模的且扎实的建设性工作，然后我们在私法方面也不时做一些补充性工作，经过一段时间的努力，那么我们国家的法律制度建设和法治国家建设在世界上就会逐渐改变比较落伍的局面。再经过一段时间，就可能逐步臻于比较先进的境况。如果是这样，我们的战略就是比较聪明和高明的。
第十个问题：立法岂能都做到合宪？近年来，有关合宪和违宪的说法愈发充斥于法学著述之中。这本来应是好事，表明我们的法制和法治已开始向纵深方向有所进展。不过，或许是匮乏宪政传统，又缺少这方面的研究和实践，人们对合宪和违宪的认识，现在看来，还有很大的拓展空间。
有个现象一再让我感慨：人们比较普遍地强调立法应当合宪，许多法学著述甚至把立法的第一个原则确立为立法的合宪原则。实际上，这是对合宪的误解。立法是非常复杂的法律行为，它受多方面的法律规制，但并不是只受宪法的规制。在现代国家，一般说，重大的立法事项是存在合宪性问题并且也需要合宪的，因为需要用立法予以调整的重大事项，通常也属于宪法所调整的事项，宪法正是调整国家生活、社会生活和公民生活中带有根本性和全局性重大事项的法律。其他立法事项则并非都存在合宪性问题，也未必都能够合宪。比如说，中国宪法总共只有138条，主要是规定那些宏大叙事方面的制度，不可能给予每一项具体立法提供具体的合宪性根据。很简单的例子就是，如果北京市人大常委会想就春节期间北京城区哪些地方可以放鞭炮、哪些地方不能放鞭炮的事项制定地方性法规，或者是就北京市哪些地方可以或不可以养猫养狗的问题制定地方性法规，就无法解决具体的合宪性问题。正因为不可能也不必要使所有的立法行为都做到合宪，我国宪法和立法法在设定立法的合法性制度时，规定了不同的立法同宪法有着不同的关系。比如说，宪法和立法法规定：国务院根据宪法和法律制定行政法规。按照这一规定，行政法规的制定是要合宪的，合宪性原则应当是行政法规的立法原则。这样一个泱泱大国的中央政府，它的行政法规在国家生活、社会生活和公民生活中是扮演着非常重要的角色的，如果行政法规的制定不以合宪性为原则，很明显，那是危险的。但宪法和立法法对地方性法规的立法根据，则作出了迥然不同的规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。在这里，合宪，不是制定地方性法规的必具条件。所谓不同宪法相抵触，不是要求制定地方性法规一定要合宪，而是从下限的角度确立了制定地方性法规同宪法的关系。
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10 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
明明不是所有的立法都存在合宪性问题，为什么不少人会误解立法应当坚持合宪性原则呢？这有种种原委。除却中国缺乏宪政传统、宪政经验和对宪政的研究，人们对合宪性没有多少真切的认知和感受，因而容易误解合宪性原则外，就知识和原理方面的原因而论，主要是人们不大理解立法的法治原则、合法与违法等等的界限。在当代，立法是要坚持法治原则的，这一原则的基本要求和主要内容突出地体现为：一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都应当依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。坚持立法的法治原则，其中包括处理立法同宪法的关系问题，在立法需要遵循的法的根据中，宪法无疑是最高规格的根据。但问题在于，这里所谓立法同宪法的关系，包括两个侧面：一是以宪法为根据，这是上限要求，所谓立法要有合宪性；二是不同宪法相抵触，这是下限要求，所谓立法不能违宪。对于重大的立法、高位阶的立法来说，更多的是要做到合宪；对于一般的立法、低位阶的立法而言，更多的是要做到不违宪。前述行政法规应当根据宪法和法律制定，地方性法规则根据本行政区域的具体情况和实际需要制定，但不得同宪法、法律和行政法规相抵触，便是实例。由此可知，合法和违法、合宪和违宪，并非是非此即彼的关系，在它们之间，实际上还有一个中间地带，我们可以要求所有的立法都不违宪，但不能要求所有的立法都要合宪，因为宪法本身不可能为所有立法提供合宪性根据。这本来应属于法理和立法的常识，但在我们这里，还经常需要通过“普法”才能使一些人明白。……鉴于时间关系，还有一些问题姑且从略。
中国法理学的若干迷点——2005年5月18日晚在人民大学法学院的演讲周 旺 生
人民大学和北京大学是相隔不远的邻校，人民大学法学院的学者和学生在国内学界素来引人瞩目，能应邀来这里同这么满满一屋子的法学博士生、硕士生和我们的法理学同仁，就法理学的有关问题砥砺切磋，我不能不感到荣幸。记得上一次来人民大学法学院作讲座，也是在这个处所，也是在一个晚上，那一次也是这么有气氛，只是一晃就是好长时间过去，当时听过我讲座的同学恐怕大多已经毕业离开了这所大学，如今已是屋是人非，所以我对今晚再一次有机会来这里与同学和同仁作学术的聚合，颇有一番特别的情绪。我想以“中国法理学的若干迷点”作为今晚的讲题，意思是就近些年来中国法理学的研究和教学中所存在的有关问题，并且是我和大家都真切地感知或真实地遇到的一些问题，发表我的一些见解或观感。因为讲的都是发生在我们学术实际生活中的问题，大家可能容易揣摩我讲的问题的针对性，而我事实上并非针对具体的人和事，所以我在这里先要借用港台影视中的一句台词以为说明：本讲座的内容属于虚构，如有类同，纯属巧合。我讲的内容主要涉及法理学总论、法的基本范畴、法的制定和法的实施几个方面。具体说主要包括下列问题：
第一个问题：法学的本性或特质是什么？搞清楚这个问题，不仅有助于认清法学的价值和作用，也可以使我们这些法学的研究者和学习者从基本点上明了究竟我们是在研究和学习什么样的学问，以及应当怎么研究和学习这样的学问。这个问题的提出，不是基于纯学术方面的原因，而主要是考虑到法学研究中存在着这样一类的现象：不少人把法学搞得很玄，或者说他们在很玄地搞法学。受他们的影响，我们的学生中，很多人立志要做思想家。你如果发现他们不适宜做思想家，根据他们的“国情”建议他们在成长目标的定位上务实一些，他们会很失望，会觉得你对他们的定位很没有“格调”。这是让人担忧的一种境况。
其实，法学不是也不应当是一门很玄的学问，更不能被人为地搞成很玄的学问。法学院的学生，将来主要是做务实的法律人，真正做成法学思想家的那是极少数。你到哈佛、耶鲁、牛津这些大学的法学院问一问，他们也会告诉你，法学院的目标就是培养法律人的，这些法律人首先是务实的。而我们这里，许多学生却立志要当思想家。这是一个需要澄清的迷点。
思想家在任何社会都是由极少数人构成的群体，并且也不是随便什么人都可以成长为思想家。做思想家的成本很高，生活中也不需要那么多的思想家。那么为什么许多学生要把做思想家当作人生追求呢？除却年青人天性爱“酷”之类的原因以外，很重要的一个原因就在于：他们以及教导他们的老师或学者，在理解法学的性质方面有迷点。这些学生或学者，可以张口闭口韦伯、哈耶克、哈贝马斯等等，可以张口闭口希腊或中世纪某人物某言论，写文章（实际上是充满学生腔的作业）则刻意追求满纸引用这些人的言谈理念，据说这些人的言谈理念都属于“经典”。至于现实地生活于其间的实际的法律生活，这些学生和学者却知之甚少，并且也不屑于知道。这样成长起来的“思想家”，于中国的法律实际生活何益呢？何况他们并不是思想家？何况从来的思想家都不是不关注实际生活的？何况从来不理解法学性质和法律实际生活的人是做不成法律方面的思想家的？我一向以为，法学就其根本特质而言，属于经世致用的学问。在一篇文稿里,我谈到所有的人文社会科学都是社会生活的反映，都必然对社会生活发生影响。影响有直接和间接两种方式，法学和经济学、政治学之类对社会生活的影响主要是直接的影响，它们直接以社会生活或社会问题为研究对象，注重解决制度性问题，直接对社会生活进行设计或为社会生活提供服务；文学、哲学、史学之类对社会生活的影响主要是间接的影响，它们通常并不直接研究或设计社会生活，而是注重通过对社会主体的影响来引致对社会生活的影响，注重解决观念性问题，例如通过影响人们的世界观、历史观、生活观来影响人们所参与其中的社会生活。在直接影响社会生活的种种学问中，法学是更注重以制度现象为研究对象，而对社会生活发生直接影响的学问或学科。法学的这种类别归属，规定了法学是一门具有经世致用特质的学问。法学的这一特质在法学的研究对象、分科和方法的实在性上，得以清晰地显现出来。法学主要研究法和法律制度问题，法学的分科设置也是实在的，在构成法学整体或法学体系的各种要素或各种分支学科中，属于直接应用型的占多数，在法学的多种多样的研究方法中，具有实在性的方法事实上是主流的或多数的研究方法，在多种多样的法学学派之中，实证法学、分析法学、历史法学、社会法学、经济分析法学等，其研究方法都直接显示出实在性的特征。[1] 第二个问题，法学不是自洽或自足自立的学问吗？不久前我阅改本年度研究生考生的复试试卷，注意到有考生在回答法学是不是一门独立的学科之类的问题时，竟然说法学不是一门自足自立的学问，因为它离不开社会学、经济学。这就等于说法学不是一门自洽的独立的学科。我为此沉吟良久，心境颇为沉重。不仅因为这位考生的回答直接从负面影响其考试的结果，而且更主要的是想到了持这一看法的人实际上为数不少。
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2 中国法理学的若干迷点 周旺生
他们的看法表明，在法学到底是不是一门自洽的独立的学问或独立的学科这样的基本问题上，认识上是有迷点的，他们把法学可以和需要运用其他学科的方法或成果，当作法学不能自洽或自足自立的理由，而不能自洽或自足自立的学问，是不足以作为一门独立的学科立于学术之林的。
一门学问之所以是一门独立的学问，就因为它具有自己的研究对象和方法，就因为它可以独立于其他学问或学科而存在。这种独立性，也就是一种自洽或自足自立性。换言之，一门学问之所以是一门独立的学问，就因为它已经能够自洽或自足自立了。这应当属于常识。
我的意思当然不是说法学是封闭的，法学需要吸纳其他学科的方法或成果，这一点无可置疑，在科学愈益发达的当代社会尤其是这样。但法学需要吸纳或运用其他学科的方法或成果是一回事，法学是不是自洽或自足自立的学问则是另外一回事。法学要反映当代社会生活的需要，要反映当代科学的发达水准，确实需要看重和借用各相关学科的新成就新成果，需要在一定程度上淡化同相关学科的界限，但法学终究应当有自己的地域和个性，终究应当有自己的独立性，哪怕是相对独立性。在这个问题上，法学自己的一套是“体”，相关学科的一套是“用”。如果漠视这一点，走得太远，忘记了“借用”，把经济学、社会学和其他有关学科的知识和方法，当作法学领域的更主要的方法，那肯定是喧宾夺主。近些年来，我们的法学领域，经常像伊拉克的巴格达，谁家的坦克车都可以在这里出入自由甚至横行无忌。一些人虽然属于法学营垒的成员，但对法学自身的了解和理解，同对其他有关学科的了解和理解几无差别，在许多法律问题甚至是基本的法律问题上，差不多经常陷入法盲之列。而由于法学领域的人们大多因为专攻本专业的缘故，往往对法学以外的有关学科的情形知之不多，这就往往容易为这些人所蒙蔽。在这种情况下，在法学领域并不能算是真正专家的“跨越性”人物，倒往往成为法学领域里面的导引性人物。这对法学而言，不能说不是憾事，甚至不能说不是悲哀。试想，一个对足球不大精通的教练，又整天想着用乒乓球、排球、橄榄球中的原则原理来指导足球运动，我们如何能够指望他带领中国足球队在世界的足球角逐中叱咤风云？这里我想起了奥斯汀。奥斯汀在法学发展史上的划时代的贡献，主要表现在两个方面：一是明确了法和法学的研究范围；二是对法进行了系统的分析实证研究。前者确立了法学的研究对象，后者确立了法学的主要的研究方法。正是因为有了奥斯汀的这两个贡献，法学才成为一门有别于其他学问的具有完全独立意义的学科。关于奥斯汀的贡献，国内学界的研究还远远不够，这样的情形需要转变。不过，国内学界也已出版了奥斯汀的部分著作，比如，中文译本的《法理学的范围》和中国社会科学出版社影印出版的奥斯汀的《法理学讲演集》。我在这里需要特别谈起这部《法理学讲演集》，这是奥斯汀的主要著作，它由四个部分构成，第一部分讲法的范围问题，划清了法和非法的界限；第二部分讲法的概念分析问题；第三部分讲法同它的渊源的关系问题；第四部分讲法的目的和意志问题。这四个部分，国内学界的研究都远远不够。关于第一部分的内容，国内学界过去和现在都将其翻译为《法理学的范围》，这是不符合奥斯汀著作的本来面貌的。这一部分的内容主要讲的是法的范围或者说法律的范围。“法理学”这个词在英文中有法理学的意思，有时也有法学和法律的意思。就这一部分的内容而言，主要讲法的范围，并由此进而明确法学的研究范围。如果将这一部分内容翻译为“法的范围”，那就符合奥斯汀著作的本意了。奥斯汀当年所要解决的问题，首先是划清法同其他社会现象之间的界限的问题，也就是廓清法学这门学问或学科的研究范围。而四个部分的共同的方法，就是分析实证的方法。明确了法的范围也就是明确了法学的研究对象，再加上确立和采用了法的分析实证的方法，这样，奥斯汀终于完成了法学这门学科的构建工作，使法学终成一门独立意义上的学科。我当然不是说奥斯汀关于法学的两个贡献就是法学的研究对象和方法的终极界限，相反，我认为奥斯汀只是揭开了法学研究对象和方法的研究序幕。但有一点是清楚的，这就是奥斯汀明确了法学的研究对象和方法，这是进步的现象，是一种重大的学术和文明的进步。也正是有了明确的研究对象和方法，法学才成为真正具有独立意义的学科。而现在有的人却不把法学当作一门自洽或自足自立的学问，以为法学非得寄生于经济学和社会学等等才能过日子，这是很让人遗憾的，这恐怕也是中国法学至今仍然落后的表现之一。按照这种理解和逻辑，人们是不是可以认定：在没有经济学和社会学之类的日子里，也就没有法学呢？这是不是学术领域的殖民意识呢？
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3 中国法理学的若干迷点 周旺生
第三个问题，法学同法律生活怎能如此疏离？法学同生活应当有紧密的关联，这是我最近几年经常谈到的。这种关联是由法学的性质内在地规定的，因为法学是一门经世致用的学问，法学研究的对象（亦即法和法律制度等）本身就是一定范围的社会生活的制度性表述和制度性积淀。关于这一点，我在一篇短文和一篇长文中都有一定的阐述，有兴趣者可以从中了解我在这一问题上的一些观点。[2]我在今晚这个讲座里所以还要谈起这一问题，主要因为在这一问题上也普遍存在迷点。法学是经世致用的学问，同生活有非常紧密的联系，本来似乎是无需论证的，然而在我们这里，事实上仍然需要花大力气和费大口舌才可能让一些人明白这一点。君不闻有学者就认为，“法理学还是离生活远一点好”，“法哲学就是要远离实际生活嘛”。不仅是这样认为的，也是这样干的。我在一篇文章中谈到这样两种情形：[3]一是不少学人长年疏于参与法律实际生活，对法律实践不感兴趣，他们喜欢并长于研究和撰述离生活很远的但很“新”的很“学问”的很“吸引人”的很“文化”的主题。有的人喜好把门窗关起来，甚至大白天也把窗帘拉上，开着台灯猛抽烟。本来智商就比较高，又是处于这种特定情境之下，还能不犯糊涂，还能没有激情没有思想？他想啊想啊，终于想出了一个“新的理念”、“新的主义”、“新的套路”。然后写呀写呀，终于写出了很有“思想”、“观点”的文章。他用这文章振臂一呼，就吸引了学界的广泛注意力，大家跟着这个“新潮”，在这个城市和那个城市热烈“研讨”，于是差不多全国就形成了一个新热。然而就在大家特别是那些“二把刀”陶醉于这个新热之中，并且忙碌得满头大汗时，他老人家已经开始在灯下猛抽第二根烟，准备作新一轮的振臂一呼工作了。会议刚结束，他又一篇闪耀着“思想光辉”的“文章”就面世了，于是学界的众生们接着开会，“与时俱进”地赶赴“新的热点”了。这种现象在中国已持续二十多年了。二是法学同生活相疏离的情形，也表现在“文人现象”日渐彰显方面。这里所谓文人，就是差不多任何事情他都能插上嘴，都喜欢插嘴，甚至对相关问题还能“滔滔不绝”，但是要让他做任何具体的学问就不行了。这种“文人现象”，也就是当年瞿秋白所描写并告诫人们警惕滋生的现象。瞿秋白引清代一位汉学家的话说：一为文人，便无足观。所谓“文人”正是无用之人，这是吟风弄月的“名士”，或者说简单些是读书的高等游民。他什么都懂得一点，可是一点没有真实的智识。正因为他对于当代学术水平以上的各种学问都有少许的常识，所以他自以为是学术界的人，可是他对任何一种学问都没有系统的研究和真正的心得，所以他对学术是不会有什么贡献的。假使你是一个医生，或是工程师，化学技师，真正的作家，你自己会感觉到每天生活的价值，你能够创造或修补点什么，只要你愿意。就算你是一个真正的政治家罢，你可以做错误，但是也会纠正错误。你可以坚持你的错误，但是也会认真的为着自己的见解去斗争，去实行。只有文人就没有希望了，他往往连自己也不知道究竟做的是什么！瞿秋白所告诫人们警惕滋生的现象，不幸在今天我们的学界，正在滋生着。法学同生活相疏离的情形，当然还有其他种种表现，而喜好“倒勾”，则可以说是其中的又一种典型的“范式”。大家可能已经注意到了：不少学者和学生，在研究和学习中，不大注意基本问题、基础问题和常规问题，不喜欢练习基本功，而总是喜好猎奇，喜好搞“不同凡响”。你要问他一位中国的有影响的学者或法律人，比如问他张友渔是谁，有什么特点？或是问他中国的法官这些年来主要都是根据哪些法律办理案件，中国的四百多个法律究竟在事实上被法官们适合过多少个，换言之，中国的法律究竟在多大程度上实现了司法化？像这样一类的现实的他不应当不知道的问题，他是难以作答的，甚至全然无知的，更不消说指望他就这样的问题说出子丑寅卯来。而且他也可能是不屑于知道。但是你要同他谈起外国比如美国某个学者、某项宪法规定，或是希腊某圣人的某一言论，他很可能是脸上绽放出幸福的表情，同你说个不停，尽管他很可能是一知半解，但他对自己的说法却总是颇有“信心”。这种状况是不健康的，这也是法学同生活相疏离的一种表现。这样的学者和学生，不注意不关切更不去研究现实生活中的基本的实在的法律问题，而总是喜好那些又远又古又怪又奇的很“酷”的问题。他们在法学研究和学习生活中的喜好和习惯，就相当于一个足球运动员在足球比赛中不喜欢常规的战略战术，而只是喜欢搞“倒勾”和摆“倒勾”动作一样。足球比赛中的倒勾，的确是一种比较尖端和比较“酷”的战术动作，并且这种倒勾有时的确能够致敌于死地。但倒勾技术不是随时随地都可以派上用场的，一个球员不能一上足球场就往地上一躺，实施倒勾，因为实施倒勾是需要具备种种条件的，是需要特定的时空语境的。一个球队和球员，可以运用倒勾的技术在具备实施倒勾的时机致敌于死地，但不能就指望倒勾过日子。常规的和全面的攻防战略和战术，才是取胜的更加靠得住的途径。看来，在法学的学术研究和学习方面，从只着迷于“倒勾”，转变为以常规的战略战术为基本途径，再辅之以包括“倒勾”之类在内的战术之途，应当是只喜好“倒勾”者的无法规避的选择。
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4 中国法理学的若干迷点 周旺生
第四个问题：把制定法说成有广狭之分不是误人子弟吗？法是以一种制度形态存在和发挥作用的，法的基本任务是保障社会主体一定的权利和规范社会主体一定的行为，因而它应当有其较为确定的范围。法有较为确定的范围，才能让人们分清什么是法和什么不是法，才能让立法者明了应当立什么和不应当立什么，才能让司法者懂得应当以什么作为办案根据和不应当以什么作为办案根据。进而言之，只有明辨法的范围，人们才有可能真正做到依法办事，真正做到依法行使和保障法定权利，真正做到依法履行和兑现法定义务。所谓以法律为准绳之类的原则和要求也才真正具有实在性和现实性。所以，法的范围问题是法学尤其是法理学最基本的问题之一，法学和法学家的基本任务之一，就是要探明和讲清楚法的范围，而对法的范围的认识和理解达到何种程度，对法学的性质、研究对象和研究方法的认识和理解也就相应地处于何种境况。法的范围不清楚，则法学的范围就自然成问题。我在前面说过，奥斯汀在法学方面的最主要贡献之一，也正在于他第一个系统、集中而明确地阐明了法的范围问题。然而在我们的学界，这个问题迄今还是阻碍我们的学术，首先是阻碍法理学走向科学的一道关口，存在着种种迷点。这些年来，在学界广为人知的一些有关法的范围问题的“理论”，就堪称严重误人子弟。有关法的范围问题的误人子弟的迷点之一，就是影响甚大的所谓广义的法和狭义的法的“理论”。二十多年来，在中国研究和学习法学的人，恐怕没有人不知道所谓广义的法和狭义的法这种说法的。而且这种说法似乎是深得人心的，全国绝大多数法理学教科书对法的概念的界说，都是使用广义的法和狭义的法这种说法。这种说法的表述虽然并不完全一致，但其基本内容则是一致的。特别是其中这样的表述尤其误人子弟：法有广义的法和狭义的法之分，广义的法指各种国家机关制定的规范性法律文件，狭义的法则仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这种说法所以误人子弟，主要原因首先在于，它一走进实际生活，马上就碰壁。我还记得，二十年前，在这个问题上我和一位很有影响的学者有不同的看法。他是广义论和狭义论这种说法的阐述者和持有者，而我觉得法作为指引和规制社会主体行为的社会规范，作为法律人据以行为的制度根据，是应当有其较为确定的范围，而不宜采用广义论和狭义论这样的形是而实非的说法的。当时我举了这样的例子说：假如我是法官，在开庭审理案件时，我能说我是广义论持有者，所有国家机关的规范性法律文件都是法，我都拿它们作为办案根据吗？或者我能说我是狭义论持有者，我只承认全国人大及其常委会的规范性法律文件是法，只拿它们作为办案根据，而国务院的行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性法规我都不买账吗？再或者，我能说我一忽儿是广义论持有者，一忽儿是狭义论持有者，到底什么是法，什么是办案的根据，由我看情况办吗？我当然不能这样说。所以说，广义论和狭义论在书本上讲讲，人们未必能够马上看出它的毛病，但一到法律实际生活中，它就说不通，更是行不通了。
但那位老先生说：西方也有广义和狭义的说法，并且进而责道：“那你看，到底应当怎么说？”在师道有权威的文化传统之下，我感到语塞。我当时就想回应但却不适宜这样回应：这是对西方人的误解。西方人的确也讲广义的法和狭义的法，但人家所说的广义的法，主要指的是理性法或自然法，人家所说的狭义的法，主要指的是人定法。而我们现在把后者（亦即作为制度范畴的法）又分为广义的和狭义的，不仅行不通，也是对西方人的误读。我只得苦涩地戏言曰：“倒也是，法这种东西多么复杂，谁能讲清它的范围？不是我们无能，是‘共军太狡猾’。”遗憾的是，多少年过去了，广义论和狭义论仍然没有退出学术的境域，仍然是中国法理学一个基础性观点，仍然从负面影响中国法学的发展，也从负面影响法律实际生活，使本来法盲就非常之多的社会主体，不能有效地辨明中国的法到底有多大范围。 第五个问题：法的渊源和法的形式没有界分吗？法的范围混沌不清也表现在法的渊源和法的形式不分方面。我在前面谈到奥斯汀在明确法的范围方面所作的努力，他的这一努力在很大程度上也是厘清法的渊源和法的形式界限的努力。今年我就法的渊源和法的形式问题已经写了几篇文章，其中一篇的题目就叫做“法的渊源与法的形式的界分”。我的文章的大意是说：奥斯汀以来的法律学人，虽然试图在法的渊源和法的形式之间踩出清晰的路径，却终未获取如意的结局。迄今无论英美还是欧陆抑或中国学界，仍然普遍混淆两者的界限，以致把不是法的东西视为法，把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混为一谈，在法律生活中就是经常淡化法和非法的边界并由此脱离法治原则。而且，历来法学流派的分野，在很大程度上正是表现在对法的渊源和法的形式取不同态度方面，分析法学所讲的法实际就是具有法的形式的法，而自然法学、历史法学、社会法学所讲的法则更多是尚未形成法的法的渊源。然而法的渊源和法的形式的确是不容混淆的：法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，是法的半成品和预备库，是未然的和可能的概念，是多元化地存在着的，它更多是社会历史文化积淀的产物；法的形式则是提取和升华法的渊源的实际成果，是法的既成产品，是已然法和正式法的不同表现形式，是以国家权力体系为主线贯串在一起的，它更多地凝结了一国现实的政治和法律体制。
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5 中国法理学的若干迷点 周旺生
它们本是两种事物，内涵两种价值，代表法的形成过程中两个不同阶段和表现形态。混淆法的渊源和法的形式界限的观点，突出地表现在混淆习惯和习惯法、判例和判例法之类的界限方面。很多人所说的习惯法，实际上就是习惯；很多人所说的判例法，其实就是判例。甚至在2002年巴黎的一次研讨法的渊源的国际学术会议上，我注意到外国学者中也有一些人对这种界限不得要领。我当时作了一个即席发言，强调了习惯、判例、道德、政策、乡规民约以及诸如此类的种种东西，都是法的渊源，而习惯法、判例法则同宪法、法律、法规等等一样，属于法的形式。像习惯、判例之类的法的渊源要成为习惯法、判例法，亦即成为法的形式，至少需要具备两个条件之一：或是为国家立法机关所采纳，在有关法律、法规中加以认可，如中国的1950年婚姻法关于三代以内的旁系血亲结婚问题从习惯之类的规定即是；或是为国家司法机关所选择，在有关司法判决中加以援用，如英美法系的实际情形。未经这类程序，习惯就是习惯而不是习惯法，判例也就是判例而不是判例法。这样的观点，我在近年的有关文章中已有阐述。我希望我们的年轻的博士生和硕士生们，能在基本功上多下功夫，避免出现这样的毛病：成天所讲的一些观点，所学所掌握的，有相当大的成分，原来不过是似是而非的东西，然而自己却还不知道，还以为掌握了多少宝贝，还以为自己已经了不得。 第六个问题：法律真的就是正义的体现？法，说到底，是对实际生活的有选择的制度性表述，它首先要同社会生活的实际状况相吻合，同时，这种表述是由人来进行的，这就不能不带上表述者的主观的愿望。这样，法就必然地表现为：它是实然和应然的混合，在比较好的情况下，则是实然和应然的有机统一。
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6 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
这种情形在法学上，就表现为法的概念实际上是包含着两个方面的：其一，法是什么？其二，什么是法？这两个方面的问题，就是真实的法与理想的法的问题，或者说就是实然的法与应然的法的问题。法是什么的问题，就是认识和解说实际生活中真实的法究竟是什么样的问题。这个问题虽然由于实际生活中的法非常复杂而比较难以回答，但总是可以给出一个明确、具体、甚至科学的答案。因为这种法是真实的，是可以看得见的，是同我们每个人的生活都有直接关联的。什么是法的问题，就是探索和描绘在人类社会生活中发生重要作用的法，应当是什么模样的问题。由于这种法虽然源于实际生活但却不同于实际生活或高于实际生活，甚至与实际生活所能接受的状况差之颇远，因而人们难以对这种法给出一个大家都能认同的定义。应然的法，在不同时空条件下，在具有不同价值观、对法寄予不同希望的人们那里，是难有一个共通的定义的。
鉴于以往的经验，我们要全面认知和把握法的概念，需要明辨这两方面的问题，从观察实际生活中真实的法出发，结合对法的价值、法的理想等等的探索，完整地揭示和把握科学的法的概念的含义。要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念。在这两方面中，如果只注意其一，不注意其二，是不能对法的概念做出完整的概括和理解的。特别是不能只注意理想的、应然的法而不注意真实的、实然的法，不能以理想的、应然的法代替真实的、实然的法。许多关于法的概念的界说不能科学地揭示法的概念的定义，问题便出在这里。从西塞罗的所谓“法是自然所固有的最高理性”，凯尔苏斯的所谓“法是善和公正的艺术”，自然法学派的所谓“法是社会契约的产物”，西方许多思想家、法学家的所谓“法是理性的体现”，到卢梭的所谓“法是公意的体现”，康德、黑格尔的所谓“法是自由意志的体现”，一直到中国许慎《说文解字》将法喻为公平、平等、正直、正义的体现，所有这些界说，都是或主要是理想主义的观点。它们要么只适合说明观点持有者所欲追求的法，要么只适合辩护观点持有者所要维护的法，而不适合说明实际生活中的真实的法。然而这种片面性，在现今中国学界和学生中，也是广为存在的，不少人就是从应然和实然两者的一个方面来认识和谈论法。一个突出的例证是：一些法学著作仅仅把法说成是正义的体现，不少青年学生也总是以为法就是正义，或至少认为法就是代表正义的，他们主张法律至上，其主要原因之一也是认为法就是正义的化身。这些都仅仅从理想的或应然的角度认识和谈论法。事实并不是这样简单。古往今来的法律实际生活告诉我们，的确有许多法，有大量的法律规定，是体现正义的。但同样的，也的确有许多法和大量的法律规定，非但没有体现正义，倒是相反，它们是以扼杀或泯灭正义为出发点和归宿的。这方面的例证举不胜举。比如，在中国古代很长时期里，法律制度中一直存在着酷刑制度，特别是诸如具五刑和灭族这类刑罚制度，都是极为严酷的，这样的法，这样的法律制度，难道是正义的体现吗？这体现的是什么样的正义呢？再如，也是在中国古代，在很长的历史时期里，法律制度中一直存在着男子可以纳妾的制度，请问，这是正义的体现吗？这体现的是什么样的正义呢？可能有些糟糕的男人会认为这是“正义”的体现，甚至也不排除女子当中也可能有那么几位“深明大义”的，也认同这体现了什么“正义”，但绝大多数人，特别是绝大多数妇女，绝不会认为这样的法是正义的体现。所以，有这种片面性的人，应当转变只讲应然而不顾实然——把法律仅仅当作正义看的毛病，而从应然和实然的结合上认知法，从实际出发，在这个基础上，根据一定的时空条件赋予法以我们所欲追求的理想，不再仅仅做只讲应然性的徒劳的工作。 第七个问题：焉能这样解读马克思主义的经典？有不少年青人现在已经不大读马克思他们的书本了，这些年青人一方面生活在宪法上写着以马克思主义为指导思想的国家，另一方面却又可以不大读马克思他们的著作，这是让人颇为费解的事。但至少在理论上，迄今马克思以及他所创立的马克思主义，在我们这个国家仍然具有很高的地位，我们的主流法学至今还称为马克思主义法学。也因此，在我们的法学著作中，虽然不像过去那样高频率地动辄援引马克思他们所说的话，但仍然有不少学者在他们的著作中，还是经常引用马克思的话。不过，对马克思他们的著作，尤其是包含他们的法律思想的著作，真正有深入的研究和真切的认识，还并不是普遍的情况。从不少人的引用看，存在着比较突出的误读和误解的情形。
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7 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
一个例子是对马克思的“法典就是人民自由的圣经”的话的引用。这句话的确是马克思著作里所说的，是在那篇叫做“第六届莱茵省议会的辩论（第一篇论文）”的文章中所说的。许多法学著作都喜欢引用这句话，以致大家都熟悉这句话。但这句话实际上是马克思大学毕业不久、很年轻、甚至是少不更事的时候讲的。年青人的身体里面总是涌动着激情，总是喜欢摆酷的，并且年轻的大学毕业生说话总是容易带着学生腔。这个时候的马克思所说的话，有不少是富有真知灼见的科学的观点，它们成为后来的马克思主义的组成部分，同时也有一些是同成熟的马克思正义的观点不吻合的。“法典就是人民自由的圣经”这句话，就是同成熟的马克思主义不吻合的话。而且，从事实上看，自古迄今，又有几个法典真正是人民自由的圣经呢？请问，大家看到的法典中，有几个真正是所谓人民自由的圣经？把法典硬是说成人民自由的圣经，这是用应然的观点看待法律，而不是用应然和实然相结合的观点看待法律，是理想主义的表现，不符合实际生活。所以，我建议学界今后应当重新对待这句“名言”。另一个例证是对马克思著作里关于权利义务关系的话的援引。大量的著作讲到法律权利和法律义务的关系时，总是习惯于引用马克思著作中的《协会临时章程》里所说的话：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”引用这句话主要是强调权利和义务两者相辅相成、不可分割。但这一引用，也是误读和误解。权利和义务的密切关联是普遍的事实，但也不是绝对的。权利和义务分离或分开而两相独立存在的时候，也是存在的。例如，一个人出生时就显示出先天性痴呆，此后终生未愈。这个人在法律上就是终生只享有权利，例如生存权等，但却终生不存在应当由其履行的法律义务。权利和义务在他的生命历程中不仅是可以分离的，而且是永恒分裂的。马克思著作里的这句话，其真理性虽然是存在的，但不能将其绝对化。而且，特别需要注意的是，被人们所无数次引用的这句话，实际上也不是马克思的初衷。这句话存在于马克思所起草的国际工人协会亦即第一国际的《协会临时章程》之中，这是事实，但在起草协会临时章程时，马克思本人并没有强调权利和义务有如此紧密关联的意思，而是在起草小组的其他成员坚持的情况写进去的。1864年11月4日马克思在写给恩格斯的信中曾经谈到，包括那句话在内的两段文字，是马克思在起草委员会其他委员的坚持下，加入章程的，而并非马克思的本意。[4] 第八个问题：这岂不是对法治的误解和误读？最近这些年，“法治”这个词成为法律学人最热衷谈论的关键词之一。这本来是非常好的事情。但我们注意到，在谈论法治的时候，也经常泛滥着对法治的误解和误读。一个突出的情形是误解法治和人治的界限。就像许多人经常误解法和道德的界限，不知道法是基本的、要求人们不做坏人的规范，而道德则是相对高规格的、要求人们做好人的规范一样，也有许多人不明了法治和人治的基本差异。经常可以读到或听到有人所说的此类话：只有实行法治，法才受到重视，只有在法治情况下法才是重要的；在人治情况下，法是不受重视的，法是不重要的。这实际上是严重的误解，是在常识方面空间很大的表现。在人治环境下，也是可以有大量的法存在的，也是可以非常重视发挥法的作用的。中国二千多年的封建社会是典型的人治社会，但正是在这种人治的环境下，差不多每个大的封建王朝都产生了体系庞大的法典，我在《立法论》一书中就谈到过这种情况，说那是个立法文化传统绵延不绝的时代，也正是在这样的人治时代，恰好形成了在世界上影响很大的中华法系。
我们再就实行人治的那些帝王来看。不仅像秦皇汉武唐宗宋祖这样的人治帝王通常都是在法律方面颇有建树或颇有作为的，而且像朱元璋这样的人物，在法律史上也是有他的地位的。朱元璋这个古代帝王，不仅是个法盲，而且是个经典的人治君主，这一点是没有争议的。但史书上也有不少关于他如何学习唐代的法律经验、如何重视明代的法律制度建设和发挥法律作用的记载。《明史·刑法志》就说朱元璋称吴王后，命令李善长等人着手制定法律，指示他们每天向朱元璋呈送所草拟的法律条目，由朱元璋自己酌议。明史上说朱元璋“每御西楼，诏诸臣赐座，从容讲论律议。”也就是说，他经常召集大臣，搞法制讲座。他一当上皇帝，洪武元年，就命令大臣每天对他讲解唐律20条，以便参酌唐律制定明律。正是在朱元璋的手里，明代的法律有了很大的发展。所以，法治和人治的重要区别，不在于一个有法一个没有法，也不在于一个重视法一个不重视法，而在于是以人为治还是以法为治。在法治环境下，法是治的核心或主宰，在人治环境下，人是治的核心或主宰。封建帝王们也是可以重视法的，但他们都是在自己的主宰之下发挥法的作用的，他们是国家和社会的帝王，也是法律和整个法律制度的主宰。在法治情形之下，治者站在法律之下，法律就是帝王，治者也要接受这个帝王。而就过去的旧法治同如今的现代法治相比较，两者的主要界限则在于：它们所拥有的究竟是什么样的法，它们用法究竟要干什么。
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8 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
误解和误读法治的又一个突出的情形，是不少人经常谈论“从法制到法治的过渡”。很多人写关于“从法制到法治过渡”的书本和文章，有的还写得激情飞扬。然而，“从法制到法治的过渡”，这个命题在理论上是不能成立的，在实践上是有害的。为着说明问题，有必要明了法制和法治的界限和联系：其一，法制，无论人们有多少种不同的理解，有一点是有基本共识的，那就是，它虽然既可以指一国的法律制度，也可以指依法办事的一种方式和制度，但通常总是主要指一国的法律制度，因而它主要属于制度范畴，具有实体性，当人们强调加强法制的时候，首先就是强调要有治国的法律制度。法治，无论人们有多少种不同的看法，有一点也是有基本共识的，就是它的含义主要在于主张执政者依法治理国家，它是一种治国的理论、原则和方法，属于治国方略的范畴，相对人治而言，强调法治就是强调法律制度在治理国家中具有极其重要的地位和作用。一国执政者特别看重法律制度的作用，以法治国，即为通常所说的法治。其二，任何国家都有自己的法律制度，亦即都有某种意义上的法制。但并不是每个国家都以法治国，都有法治。中国二千多年的封建王朝，通常都有庞杂的法律制度，有的时候还有体系庞大的法典，但此间却极少实行过法治。也就是说，法制可以存在于任何性质的国家，而法治则只存在于特定的国家，需要有特定的环境。其三，法制和法治又有密切联系。特别是在现代条件之下，一国法律制度的健全总是需要有法治理论的指导，执政者没有法治理念，不重视法律制度在治国中的作用，不重视对法律制度的执行和遵守，就不可能真正健全和完善法律制度。在现代国家，制定法制不应当是为着好看，而应当是为着实行，如果不实行法治，法律制度就难以真正有效地实行，法制的价值因而也就难以真正实现。另一方面，法治这种治国的理论、原则和方法的实现，又需要以健全法制为条件，没有健全的法律制度，就不可能有真正的法治，因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。要言之，法制和法治各有自己的含义和价值，它们有密切的关联，但它们却不可以相互替代。过去只讲法制是非常片面的，现在应当法制和法治都要讲，而绝不能只讲其中的一个方面，亦即绝不能只讲法治，搞什么“由法制向法治的过渡”。 第九个问题：特别重视私法编纂还是社会人和生态人法律调整？战略问题对于法律制度建设和法治国家建设都是非常重要的。事实上，无论决策方面是否明了，无论法律人对此是否有清醒和明晰的认识，一国的法律制度建设或法治国家建设，都总是循着一条路径运行的。这条路径会折射出法制和法治战略的影子。历来的经验表明，一国法律制度建设和法治国家建设若想成功，需要有适当和高明的战略，有了这样的战略，其法律制度建设和法治国家建设就会富有成效地发展，在今天的时代，就会较快走上现代化路途。反之，战略不对头，不高明，就总是处于被动的状况，就难以赶上先进，因而也就难以走上现代化的道路。
我想大家是知道人类通过法律调节利益关系，解决社会问题，已经有了三种形态，这就是对经济人、社会人、生态人三种人的调整形态。所谓经济人，就是强调以获取利益为出发点和归宿来参与社会生活的组织和个人。经济人注重计算、看重个人利益和自己所在组织的利益，强烈要求法律保护这种利益。经济人特别注重追求的是自身利益的最大化，他们往往不大关注社会利益特别是社会的整体利益。传统民商法就是以经济人的利益关系为调整对象的法律，所以人们把传统民商法称为私法。对经济人的调整，是第一种法律调整形态。第二种调整形态是对社会人的调整。社会人就是负有社会责任的人，他们负有不可推卸的追求社会安全、社会保障、社会稳定、社会公益、社会公平的责任。社会人的出现，是19世纪中后期社会生活发展的综合合力的结果。在新的历史条件下，包括社会安全、社会保障、社会稳定、社会公益、社会公平这样一些社会利益和社会公德方面的问题，逐渐成为大家所要着重关注的问题。这就对立法提出了新的任务，在发达国家，利用立法来解决这些问题逐渐成为一种时尚。也就是在这个时候，出现了法律社会化的现象。第三种调整形态，就是法律对于生态人的调整。所谓生态人，简单讲就是人和生态环境和谐共存的社会主体。生态环境包括自然生态、社会生态 生命生态三个侧面，生态人就是同这三种生态环境和谐共存的社会主体。生态人高于社会人之处，在于他们不仅关注当代人利益，也关注甚至更关注资源的代际配置，关注人和社会的可持续发展。从20世纪60年代开始，在欧洲、美国、日本逐渐出现对生态人及其法律调整等问题加以研究的情形，并且这一情形随后在更大的范围逐渐展开和发展，进而直接影响各有关国家的法律制度建设和法治国家建设，法律上也因之出现了注重对生态人予以调整的新气象。在前两种调整形态方面，我们国家是处于落伍状态的。对经济人、社会人和生态人这三种人的调整，人家是依次走过来的，至少是大致依次走过来的，当中国人于20世纪70年代后期开始建设法律制度的时候，世界上很多国家的法律制度建设和法治国家建设的现代化程度已达到发达水准，他们在对经济人和社会人进行法律调整方面，已有大量的成功经验，处于明显的领先水准，而中国当时还是几乎完全无法可依的状况。
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9 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
这种情形，一方面迫使中国在法律方面走政府推进型的道路，而选择政府推进性道路也正好可以同中国长久以来所形成的传统相吻合。另一方面，也要求中国在法制和法治的发展战略方面，寻求新的出路，形成可以富有成效地走进法制和法治先进状态的新的战略。在人类步入生态社会的历史条件下，在生态法和社会法尤显重要的情况下，在生态法的历史只有四五十年、大多数国家的生态法还不算先进的情况下，这个新的战略，依我之见，就是高度重视生态人的法律调整，把对生态人和社会人的法律调整置于更突出的位置，在这个前提下也兼顾对经济人的调整，不轻视以民法、商法为主体的私法建设，藉此补好对经济人进行法律调整的课程。如果这样做，我们在战略上就是非常聪明的，其结果就会比较快地缩短我们同人家的差距。令人遗憾的是，20多年来我们中国人在法制和法治建设方面所实施的不是这样的战略。我们事实上所做的，依然是把对经济人的调整摆在第一位，把最大的注意力放在这方面，特别重视这方面的立法，例如特别重视民法、商法之类的编纂或制定。这固然可以起到有效的补课作用，民法、商法对中国来讲是很有必要的，但如果把这个方面摆到最突出的位置上，这样下去，却是极难缩短同法制文明发达国家的差距的，是永难赶上在这方面有长久历史积累的欧陆国家的。连英美都另辟蹊径了，我们为什么一定要循此老路？我现在越来越感到英国和美国当年采取了判例法和制定法并重的做法，未走法典化道路，不强调民法典的编纂，而是以财产法、合同法、侵权行为法等等，取代统一的民法典，这无论是否有意从战略选择的高度而为之，但事实上却起到了富有成效的战略选择的作用。如果不是这样，而是跟在欧洲大陆身后，亦步亦趋，那么，英国和美国也会长久赶不上欧陆，因为欧陆国家很早就有以民法或私法为中心的古代罗马法传统，在这方面他们有举世无双的传承和积淀。所幸的是，英国和美国另起炉灶，走出了一条新路，这从战略上讲是相当聪明的。当然，我们国家在法制和法治建设方面的当务之急，并不是马上赶超人家，在这方面背离循序渐进的规律，搞大跃进，是断然不可取的。但我们一定要明白我们在国际环境里面处于什么位置，要有这样一种意识，要有新的战略，要寻找新的更加富有成效的道路。否则，我们就很可能永远处于追随者的地位。我们应当认清这一点。但迄今人们并没有认清这一点。我常常在考虑，倘若我们把社会人作为法律调整的第一个对象，同时把生态人作为法律调整的第二位对象，在这两方面展开有规模的且扎实的建设性工作，然后我们在私法方面也不时做一些补充性工作，经过一段时间的努力，那么我们国家的法律制度建设和法治国家建设在世界上就会逐渐改变比较落伍的局面。再经过一段时间，就可能逐步臻于比较先进的境况。如果是这样，我们的战略就是比较聪明和高明的。
第十个问题：立法岂能都做到合宪？近年来，有关合宪和违宪的说法愈发充斥于法学著述之中。这本来应是好事，表明我们的法制和法治已开始向纵深方向有所进展。不过，或许是匮乏宪政传统，又缺少这方面的研究和实践，人们对合宪和违宪的认识，现在看来，还有很大的拓展空间。
有个现象一再让我感慨：人们比较普遍地强调立法应当合宪，许多法学著述甚至把立法的第一个原则确立为立法的合宪原则。实际上，这是对合宪的误解。立法是非常复杂的法律行为，它受多方面的法律规制，但并不是只受宪法的规制。在现代国家，一般说，重大的立法事项是存在合宪性问题并且也需要合宪的，因为需要用立法予以调整的重大事项，通常也属于宪法所调整的事项，宪法正是调整国家生活、社会生活和公民生活中带有根本性和全局性重大事项的法律。其他立法事项则并非都存在合宪性问题，也未必都能够合宪。比如说，中国宪法总共只有138条，主要是规定那些宏大叙事方面的制度，不可能给予每一项具体立法提供具体的合宪性根据。很简单的例子就是，如果北京市人大常委会想就春节期间北京城区哪些地方可以放鞭炮、哪些地方不能放鞭炮的事项制定地方性法规，或者是就北京市哪些地方可以或不可以养猫养狗的问题制定地方性法规，就无法解决具体的合宪性问题。正因为不可能也不必要使所有的立法行为都做到合宪，我国宪法和立法法在设定立法的合法性制度时，规定了不同的立法同宪法有着不同的关系。比如说，宪法和立法法规定：国务院根据宪法和法律制定行政法规。按照这一规定，行政法规的制定是要合宪的，合宪性原则应当是行政法规的立法原则。这样一个泱泱大国的中央政府，它的行政法规在国家生活、社会生活和公民生活中是扮演着非常重要的角色的，如果行政法规的制定不以合宪性为原则，很明显，那是危险的。但宪法和立法法对地方性法规的立法根据，则作出了迥然不同的规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。在这里，合宪，不是制定地方性法规的必具条件。所谓不同宪法相抵触，不是要求制定地方性法规一定要合宪，而是从下限的角度确立了制定地方性法规同宪法的关系。
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10 回复：中国法理学的若干迷点 周旺生
明明不是所有的立法都存在合宪性问题，为什么不少人会误解立法应当坚持合宪性原则呢？这有种种原委。除却中国缺乏宪政传统、宪政经验和对宪政的研究，人们对合宪性没有多少真切的认知和感受，因而容易误解合宪性原则外，就知识和原理方面的原因而论，主要是人们不大理解立法的法治原则、合法与违法等等的界限。在当代，立法是要坚持法治原则的，这一原则的基本要求和主要内容突出地体现为：一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都应当依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。坚持立法的法治原则，其中包括处理立法同宪法的关系问题，在立法需要遵循的法的根据中，宪法无疑是最高规格的根据。但问题在于，这里所谓立法同宪法的关系，包括两个侧面：一是以宪法为根据，这是上限要求，所谓立法要有合宪性；二是不同宪法相抵触，这是下限要求，所谓立法不能违宪。对于重大的立法、高位阶的立法来说，更多的是要做到合宪；对于一般的立法、低位阶的立法而言，更多的是要做到不违宪。前述行政法规应当根据宪法和法律制定，地方性法规则根据本行政区域的具体情况和实际需要制定，但不得同宪法、法律和行政法规相抵触，便是实例。由此可知，合法和违法、合宪和违宪，并非是非此即彼的关系，在它们之间，实际上还有一个中间地带，我们可以要求所有的立法都不违宪，但不能要求所有的立法都要合宪，因为宪法本身不可能为所有立法提供合宪性根据。这本来应属于法理和立法的常识，但在我们这里，还经常需要通过“普法”才能使一些人明白。……鉴于时间关系，还有一些问题姑且从略。
周旺生 北京大学法学院教授
学术及工作经历
1984法学硕士 北京大学法律学系
1989年10月—1990年12月澳大利亚墨尔本大学法学院访问研究
1996年9月—1997年7月美国伊里诺依大学访问研究
研究领域
法理学 立法学 西方法理学研究 马克思主义经典论著中法律学说研究
主要著作及论文
立法研究（第一卷）法律出版社 2000
怎样学好法学基础理论（修订版）中国民主法制出版社1999
立法论北京大学出版社1994
规范性文件起草中国民主法制出版社1998
