辽海律师 你们的天空是不是星光灿烂
|
||||||||||||||||||
简介：
辽海律师 你们的天空是不是星光灿烂
海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民终字第234号
上诉人(原审原告、反诉被告)海南辽海律师事务所，住所地海口市海秀路19号首力大厦12层。
法定代表人谷辽海，该所主任。
委托代理人邢岩，海南辽海律师事务所律师。
委托代理人刘吉友，海南辽海律师事务所主任助理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)胡新基，男，1957年11月28日出生，汉族，无业，住海口市凤凰新村510号。
上诉人海南辽海律师事务所因代理合同纠纷一案，不服海口市新华区人民法院新民初字第83号民事判决，向本院提起上诉，本院于2000年8月4日立案受理后，依法指定审判员胡曙光担任审判长，与审判员蔡红曼、李燕组成合议庭，共同负责对本案进行审理。2000年9月14日本院依法公开开庭审理了本案。上诉人海南辽海律师事务所委托代理人邢岩、刘吉友，被上诉人胡新基到庭参加诉讼。陈述了案件事实并发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，上诉人与被上诉人签订委托代理合同，上诉人指派的代理人之一邢岩并未取得律师执业证书而以律师身份出庭代理，违反了《中华人民共和国律师法》的有关规定，该指派律师条款无效外，其余条款符合法律规定，为有效合同。因新基公司已被吊销，被上诉人已取得该公司的全部股份，故新基公司的债权债务由被上诉人一人承担。另外，上诉人指派的代理人在庭后没有向法庭提交代理词，没有认真审阅庭审笔录，致使有约定价格的工程造价未按约定评估，而采取了更低的非约定价格，其行为违反了律师应当严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助的规定。
但因被上诉人亦同时出庭进行了诉讼活动，其对此亦有一定过错责任。鉴于以上上诉人在签订合同及在代理过程中存在重大过错，其要求被上诉人支付后期代理费无理，不予支持。被上诉人反诉要求上诉人返还其已付的代理费有理，予以支持。因上诉人指派的另一代理人具有律师执业资格，也出庭进行了代理，同时也为被上诉人撰写了起诉状并办理了立案手续，故被上诉人亦应支付上诉人一定的代理费。上诉人要求被上诉人支付交通费和调查取证费1000元，但未提交相应的证据，不予支持。因本案不涉及消费与经营者的生活消费关系，故被上诉人反诉要求上诉人赔偿损失5000元无法律依据，不予支持。上诉人与被上诉签订的委托代理合同现已没有履行的必要，且双方亦无继续履行的意思表示，故该合同应予解除。
原审法院据此判决：一、解除上诉人海南辽海律师事务所与海口新基装饰工程有限公司于1997年10月28日签订的委托代理合同；二、上诉人于判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人代理费4000元；三、驳回上诉人的诉讼请求；四、驳回被上诉人的其他反诉请求。
上诉人上诉称：
一、上诉人在代理被上诉人另案诉讼活动中，无论是调查取证还是出庭，上诉人指派的代理人邢岩始终是以律师助理的身份出现。况且邢岩于1995年就已取得律师资格，1997年在海南省司法厅备案，经批准成为上诉人的试用期律师，邢岩作为律师助理有权随谷辽海律师出庭，并未违反《律师法》的规定；
二、事实上，代理人在出庭前做了大量的调查取证工作，在法庭上有理有据地为当事人进行代理工作，代理人的口头代理也是在履行代理义务，法律并未规定必须提交书面代理词，书面代理词提交与否对案件的影响并不起主要作用；
三、原审仅凭被上诉人的一面之词，在未有充分证据的情况下认定上诉人没有认真审阅庭审笔录。根据律师法的有关规定，律师在诉讼中具有独立的诉讼地位，律师要忠于法律，忠于事实，而不能片面地为迎合当事人制造伪证或唆使当事人作伪证。如果律师收集了一切有利于当事人的证据后，仍然证据不足，那么当事人只能承担败诉的结果，怎么能归责于律师呢？四、第二次开庭时，法院将上诉人的出庭通知书交给被上诉人，但被上诉人未交给上诉人亦未通知上诉人，致使上诉人不能到庭履行代理义务，此后果只能由被上诉人承担。上诉人已全面履行代理合同约定的义务，被上诉人理应按合同约定支付后期代理费5000元及交通费、调查取证费1000元。
上诉人二审提交邢岩1996年5月25日的“律师资格证书”以证实上诉人接受被上诉人另案委托后指派邢岩时，其本人已取得律师资格；提交其代理被上诉人另案的相关材料证实是邢岩从海南珠江实业股份有限公司调查取证。
被上诉人答辩称：
一、从签约时邢岩提交给被上诉人的名片、委托代理合同以及法院的出庭通知书等证据中均可证实邢岩始终是以律师的身份出现的。按照《律师法》规定，以律师名义出庭代理，必须取得律师资格证和律师执业证，上诉人代理期间，邢岩未取得律师执业证而以律师的身份出庭代理是违法的。上诉人提出邢岩是以律师助理的身份出庭，但未提供相应证据，其主张不能成立；
二、按照《律师法》的规定，代写诉讼文书是代理人的业务、权利和义务。故上诉人拒绝向法庭提交代理词是其代理失职的违约行为。
上诉人称是口头代理，那么上诉人的口头代理有缺陷如何弥补？事实上，上诉人在庭审中代理不适当造成被上诉人主张的债权未得到确认，如果上诉人在庭后提交代理词，则可起到弥补代理缺陷的作用。正因如此，该案在重审时，由于被上诉人举出了债权成立的约定和印证的依据，被上诉人的债权在重审时获得了支持。同时上诉人拒绝审阅庭审笔录，使关系到被上诉人债权得以成立的重要证据的质证意见出现笔误时未得到纠正，导致被上诉人败诉，完全是由于上诉人的代理失职之过错造成；
三、上诉人在受委托期间从未做过任何调查取证工作，其也未提交过任何经其调查取证的证据材料；法院二次开庭时，法院并未委托被上诉人向上诉人转交出庭通知书，因被上诉人已言明上诉人不再代理该案，故法院将未加盖公章的、形式上是给上诉人的出庭通知书交给被上诉人时告知被上诉人须向法院提交申明。由此可见，法院将出庭通知书交给被上诉人的目的并不是出于转交。否则上诉人如还一直在代理，法院会直接通知上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人二审提交署名“海南辽海律师事务所邢岩律师”的名片证实邢岩在代理其诉讼时是以律师的身份代理；针对上诉人提交另案的材料亦提出相同的材料的原件证实上诉人提交的上述另案材料是上诉人从被上诉人处复印取得，并非上诉人调查取证所得。
法庭根据双方当事人争议的焦点问题，查明事实如下；
一、1997年10月28日，海口新基装饰工程有限公司(以下简称新基公司)与上诉人签订“委托代理合同”，约定上诉人指定该所谷辽海和邢岩律师代理新基公司与海南珠江实业股份有限公司工程承揽纠纷一案的第一审代理人，代理费1万元，上诉人为新基公司参与诉讼及非诉讼的差旅费、住宿补贴等费用由新基公司负担；新基公司先向上诉人预交代理费5000元，如法院支持诉讼请求再补交5000元代理费，上诉人保证立案，否则代理费全部退回等。签约后，新基公司向上诉人支付代理费5000元，上诉人同时指派谷辽海和邢岩代为起草了起诉状向海口市新华区人民法院提起诉讼，诉讼请求是判令海南珠江实业股份有限公司支付工程款195812及迟延付款的利息并支付逾期付款的违约金。
该院立案受理。同年12月24日，法院第一次公开开庭审理此案，上诉人在致法院律师公函中指派谷辽海和邢岩律师代理新基公司参加诉讼活动，新基公司法定代表人胡新基(即本案被上诉人)亦到庭。庭后，被上诉人指责上诉人指派的邢岩在庭前将被上诉人持有的孤本证据擅自给对方复印，指责谷辽海和邢岩不按其指示向法院办理增加诉讼请求的手续，未告知被上诉人亦未向法院提出对对方提交的重要证据进行鉴定，未认真审阅并改正庭审笔录中对被上诉人不利的笔误，未向法院提交书面代理词以弥补庭审中的不足等。故在法院于1998年11月10日通知对此案进行第二次开庭审理时，被上诉人以中止与上诉人的委托为由未将法院交其的代理人出庭通知书交给上诉人，并随后向法院递交了“中止诉讼代理委托申明”。
因法院未另行通知谷辽海和邢岩出庭，故第二次开庭，仅被上诉人一人出庭。海口市新华区人民法院于1999年2月2日对此案作出一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人向海南珠江实业股份有限公司返还多付工程款139390．85元并支付占用期间的利息。之后此案的所有审理活动上诉人均未参加。此案被发回重审后，判决海南珠江实业股份有限公司向被上诉人支付工程款164683．41元及逾期付款的违约金。
上述事实经双方当事人质证无异议，法庭作出确认。
二、上诉人提交1996年中华人民共和国司法部颁发给邢岩的律师资格证书，被上诉人对其真实性提出异议，但未有相反证据反驳，故法庭对邢岩于1996年取得律师资格之事实作出确认。
被上诉人提交的署名“海南辽海律师事务邢岩律师”的名片证实上诉人在代理其案时邢岩是以律师的身份代理的。上诉人提出异议。因被上诉人不能证实该名片的真实性，且名片本身亦不能直接证实被上诉人所主张。故法庭对该名片的证据效力不予确认。
被上诉人一审提交的委托代理合同及上诉人致法院公函中均指明邢岩的身份为律师。因邢岩当时并未取得律师执业证书，上诉人称邢岩当时是以律师助理的身份代理并参加诉讼活动并无证据支持。法庭对上诉人指派邢岩以律师身份代理被上诉人另案参加诉讼活动之事实作出确认。
三、关于被上诉人与海南珠江实业股份有限公司案的有关证据材料的取得，上诉人称是其向对方当事人调查取得，而被上诉人称其持有原件，是其向上诉人提供，但双方均未有直接证据证实。因上诉人当时是代理被上诉人参与诉讼和非诉讼活动，故上述材料的原件或复印件无论在哪一方并不能证实取得的途径。
四、上诉人在代理被上诉人另案中未明确主张债权成立的依据是合同约定的包死价款及未对被上诉人提出的增加诉讼请求予以采纳。上诉人称是经过被上诉人同意的，被上诉人则否认，称其不懂这方面的法律常识，而上诉人未有其他证据证实。此案发回重审后，由于法院采纳了被上诉人主张债权的包死价款依据，为最终被上诉人胜诉奠定了基础。
上诉人在被上诉人另案诉讼活动中未在对方对有关材料提出异议而应提出鉴定申请方面给予合理性建议以及未认真审阅庭审笔录而对其中被上诉人对一重要证据的质证意见的笔误给予及时更正，而上述材料直接影响了案件的最终处理。此案重审法院采纳了上述意见而基本支持了被上诉人的诉讼请求。
五、上诉人对新基公司被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照后的债权债务由被上诉人个人承接无异议，法庭亦作出确认。
本院根据查明的事实，处理意见如下：
一、关于“委托代理合同”的效力。上诉人接受新基公司委托后，所指派的“邢岩律师”虽已取得律师资格，但尚未取得律师执业证书，而现有证据亦表明邢岩确以律师身份具体实施代理活动，其行为违反了《中华人民共和国律师法》的有关规定。但由于该“委托代理合同”的签约主体适格，意思表示真实，主要内容并无违法。故上述指派内容虽有违法之处但并未影响整个合同的合法有效性。上诉人称邢岩是以律师助理的身份参与代理活动，其代理活动属合法行为的证据不足，本院不予支持。
二、关于合同的履行及双方的责任。
1、事实和证据表明，上诉人接受新基公司委托后，由于指派的人员未从积极维护当事人合法权益的角度出发，未认真熟悉案情，在整个代理活动中必要的调查取证不充分，在一些重要问题上未给予被上诉人以合理性的法律建议以及代理活动中不应有的失误，以致被上诉人在诉讼活动中处于不利的地位。上诉人未尽到代理人的职责，被上诉人为保护自身合法利益中止与上诉人的委托代理关系符合《中华人民共和国律师法》第二十九条规定。虽然上诉人未继续进行代理活动是由于被上诉人的行为所致，但中止与上诉人的代理关系是被上诉人的权利，且双方合同约定被上诉人的诉讼请求获得支持时方可支付另一半代理费，而被上诉人的一审诉讼请求未获法院支持。故上诉人要求被上诉人支付另一半代理费无理，原判未予支持是正确的。
2、被上诉人亦参与了整个诉讼活动，对于其在诉讼活动中的不利地位及一审败诉的结果，不能完全归结于上诉人的不适当代理，鉴于上诉人确也为被上诉人诉讼实施了必要的代理活动，故被上诉人已支付上诉人的代理费不应予以退还。原判支持被上诉人的反诉判令上诉人返还大部分代理费不妥。
三、上诉人要求被上诉人支付代理活动中支出的交通费和调查取证费1000元，证据不足，原判未予支持是正确的。原判对被上诉人反诉提出的5000元的损失未予支持亦无不当。原判以双方委托代理合同已无履行必要判令予以解除亦无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理有不妥之处，应予纠正。上诉人上诉部分有理，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海口市新华区人民法院(2000)新民初字第83号民事判决第一、三项。
二、撤销海口市新华区人民法院(2000)新民初字第83号民事判决第二项、第四项。
三、驳回被上诉人胡新基的反诉请求。
本案一、二审案件受理费各660元，由上诉人负担375元，被上诉人负担945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙光
审 判 员 蔡红曼
审 判 员 李 燕
二○○○年十月二十三日
书 记 员 云 峰
海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民终字第234号
上诉人(原审原告、反诉被告)海南辽海律师事务所，住所地海口市海秀路19号首力大厦12层。
法定代表人谷辽海，该所主任。
委托代理人邢岩，海南辽海律师事务所律师。
委托代理人刘吉友，海南辽海律师事务所主任助理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)胡新基，男，1957年11月28日出生，汉族，无业，住海口市凤凰新村510号。
上诉人海南辽海律师事务所因代理合同纠纷一案，不服海口市新华区人民法院新民初字第83号民事判决，向本院提起上诉，本院于2000年8月4日立案受理后，依法指定审判员胡曙光担任审判长，与审判员蔡红曼、李燕组成合议庭，共同负责对本案进行审理。2000年9月14日本院依法公开开庭审理了本案。上诉人海南辽海律师事务所委托代理人邢岩、刘吉友，被上诉人胡新基到庭参加诉讼。陈述了案件事实并发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，上诉人与被上诉人签订委托代理合同，上诉人指派的代理人之一邢岩并未取得律师执业证书而以律师身份出庭代理，违反了《中华人民共和国律师法》的有关规定，该指派律师条款无效外，其余条款符合法律规定，为有效合同。因新基公司已被吊销，被上诉人已取得该公司的全部股份，故新基公司的债权债务由被上诉人一人承担。另外，上诉人指派的代理人在庭后没有向法庭提交代理词，没有认真审阅庭审笔录，致使有约定价格的工程造价未按约定评估，而采取了更低的非约定价格，其行为违反了律师应当严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助的规定。
但因被上诉人亦同时出庭进行了诉讼活动，其对此亦有一定过错责任。鉴于以上上诉人在签订合同及在代理过程中存在重大过错，其要求被上诉人支付后期代理费无理，不予支持。被上诉人反诉要求上诉人返还其已付的代理费有理，予以支持。因上诉人指派的另一代理人具有律师执业资格，也出庭进行了代理，同时也为被上诉人撰写了起诉状并办理了立案手续，故被上诉人亦应支付上诉人一定的代理费。上诉人要求被上诉人支付交通费和调查取证费1000元，但未提交相应的证据，不予支持。因本案不涉及消费与经营者的生活消费关系，故被上诉人反诉要求上诉人赔偿损失5000元无法律依据，不予支持。上诉人与被上诉签订的委托代理合同现已没有履行的必要，且双方亦无继续履行的意思表示，故该合同应予解除。
原审法院据此判决：一、解除上诉人海南辽海律师事务所与海口新基装饰工程有限公司于1997年10月28日签订的委托代理合同；二、上诉人于判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人代理费4000元；三、驳回上诉人的诉讼请求；四、驳回被上诉人的其他反诉请求。
上诉人上诉称：
一、上诉人在代理被上诉人另案诉讼活动中，无论是调查取证还是出庭，上诉人指派的代理人邢岩始终是以律师助理的身份出现。况且邢岩于1995年就已取得律师资格，1997年在海南省司法厅备案，经批准成为上诉人的试用期律师，邢岩作为律师助理有权随谷辽海律师出庭，并未违反《律师法》的规定；
二、事实上，代理人在出庭前做了大量的调查取证工作，在法庭上有理有据地为当事人进行代理工作，代理人的口头代理也是在履行代理义务，法律并未规定必须提交书面代理词，书面代理词提交与否对案件的影响并不起主要作用；
三、原审仅凭被上诉人的一面之词，在未有充分证据的情况下认定上诉人没有认真审阅庭审笔录。根据律师法的有关规定，律师在诉讼中具有独立的诉讼地位，律师要忠于法律，忠于事实，而不能片面地为迎合当事人制造伪证或唆使当事人作伪证。如果律师收集了一切有利于当事人的证据后，仍然证据不足，那么当事人只能承担败诉的结果，怎么能归责于律师呢？四、第二次开庭时，法院将上诉人的出庭通知书交给被上诉人，但被上诉人未交给上诉人亦未通知上诉人，致使上诉人不能到庭履行代理义务，此后果只能由被上诉人承担。上诉人已全面履行代理合同约定的义务，被上诉人理应按合同约定支付后期代理费5000元及交通费、调查取证费1000元。
上诉人二审提交邢岩1996年5月25日的“律师资格证书”以证实上诉人接受被上诉人另案委托后指派邢岩时，其本人已取得律师资格；提交其代理被上诉人另案的相关材料证实是邢岩从海南珠江实业股份有限公司调查取证。
被上诉人答辩称：
一、从签约时邢岩提交给被上诉人的名片、委托代理合同以及法院的出庭通知书等证据中均可证实邢岩始终是以律师的身份出现的。按照《律师法》规定，以律师名义出庭代理，必须取得律师资格证和律师执业证，上诉人代理期间，邢岩未取得律师执业证而以律师的身份出庭代理是违法的。上诉人提出邢岩是以律师助理的身份出庭，但未提供相应证据，其主张不能成立；
二、按照《律师法》的规定，代写诉讼文书是代理人的业务、权利和义务。故上诉人拒绝向法庭提交代理词是其代理失职的违约行为。
上诉人称是口头代理，那么上诉人的口头代理有缺陷如何弥补？事实上，上诉人在庭审中代理不适当造成被上诉人主张的债权未得到确认，如果上诉人在庭后提交代理词，则可起到弥补代理缺陷的作用。正因如此，该案在重审时，由于被上诉人举出了债权成立的约定和印证的依据，被上诉人的债权在重审时获得了支持。同时上诉人拒绝审阅庭审笔录，使关系到被上诉人债权得以成立的重要证据的质证意见出现笔误时未得到纠正，导致被上诉人败诉，完全是由于上诉人的代理失职之过错造成；
三、上诉人在受委托期间从未做过任何调查取证工作，其也未提交过任何经其调查取证的证据材料；法院二次开庭时，法院并未委托被上诉人向上诉人转交出庭通知书，因被上诉人已言明上诉人不再代理该案，故法院将未加盖公章的、形式上是给上诉人的出庭通知书交给被上诉人时告知被上诉人须向法院提交申明。由此可见，法院将出庭通知书交给被上诉人的目的并不是出于转交。否则上诉人如还一直在代理，法院会直接通知上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人二审提交署名“海南辽海律师事务所邢岩律师”的名片证实邢岩在代理其诉讼时是以律师的身份代理；针对上诉人提交另案的材料亦提出相同的材料的原件证实上诉人提交的上述另案材料是上诉人从被上诉人处复印取得，并非上诉人调查取证所得。
法庭根据双方当事人争议的焦点问题，查明事实如下；
一、1997年10月28日，海口新基装饰工程有限公司(以下简称新基公司)与上诉人签订“委托代理合同”，约定上诉人指定该所谷辽海和邢岩律师代理新基公司与海南珠江实业股份有限公司工程承揽纠纷一案的第一审代理人，代理费1万元，上诉人为新基公司参与诉讼及非诉讼的差旅费、住宿补贴等费用由新基公司负担；新基公司先向上诉人预交代理费5000元，如法院支持诉讼请求再补交5000元代理费，上诉人保证立案，否则代理费全部退回等。签约后，新基公司向上诉人支付代理费5000元，上诉人同时指派谷辽海和邢岩代为起草了起诉状向海口市新华区人民法院提起诉讼，诉讼请求是判令海南珠江实业股份有限公司支付工程款195812及迟延付款的利息并支付逾期付款的违约金。
该院立案受理。同年12月24日，法院第一次公开开庭审理此案，上诉人在致法院律师公函中指派谷辽海和邢岩律师代理新基公司参加诉讼活动，新基公司法定代表人胡新基(即本案被上诉人)亦到庭。庭后，被上诉人指责上诉人指派的邢岩在庭前将被上诉人持有的孤本证据擅自给对方复印，指责谷辽海和邢岩不按其指示向法院办理增加诉讼请求的手续，未告知被上诉人亦未向法院提出对对方提交的重要证据进行鉴定，未认真审阅并改正庭审笔录中对被上诉人不利的笔误，未向法院提交书面代理词以弥补庭审中的不足等。故在法院于1998年11月10日通知对此案进行第二次开庭审理时，被上诉人以中止与上诉人的委托为由未将法院交其的代理人出庭通知书交给上诉人，并随后向法院递交了“中止诉讼代理委托申明”。
因法院未另行通知谷辽海和邢岩出庭，故第二次开庭，仅被上诉人一人出庭。海口市新华区人民法院于1999年2月2日对此案作出一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人向海南珠江实业股份有限公司返还多付工程款139390．85元并支付占用期间的利息。之后此案的所有审理活动上诉人均未参加。此案被发回重审后，判决海南珠江实业股份有限公司向被上诉人支付工程款164683．41元及逾期付款的违约金。
上述事实经双方当事人质证无异议，法庭作出确认。
二、上诉人提交1996年中华人民共和国司法部颁发给邢岩的律师资格证书，被上诉人对其真实性提出异议，但未有相反证据反驳，故法庭对邢岩于1996年取得律师资格之事实作出确认。
被上诉人提交的署名“海南辽海律师事务邢岩律师”的名片证实上诉人在代理其案时邢岩是以律师的身份代理的。上诉人提出异议。因被上诉人不能证实该名片的真实性，且名片本身亦不能直接证实被上诉人所主张。故法庭对该名片的证据效力不予确认。
被上诉人一审提交的委托代理合同及上诉人致法院公函中均指明邢岩的身份为律师。因邢岩当时并未取得律师执业证书，上诉人称邢岩当时是以律师助理的身份代理并参加诉讼活动并无证据支持。法庭对上诉人指派邢岩以律师身份代理被上诉人另案参加诉讼活动之事实作出确认。
三、关于被上诉人与海南珠江实业股份有限公司案的有关证据材料的取得，上诉人称是其向对方当事人调查取得，而被上诉人称其持有原件，是其向上诉人提供，但双方均未有直接证据证实。因上诉人当时是代理被上诉人参与诉讼和非诉讼活动，故上述材料的原件或复印件无论在哪一方并不能证实取得的途径。
四、上诉人在代理被上诉人另案中未明确主张债权成立的依据是合同约定的包死价款及未对被上诉人提出的增加诉讼请求予以采纳。上诉人称是经过被上诉人同意的，被上诉人则否认，称其不懂这方面的法律常识，而上诉人未有其他证据证实。此案发回重审后，由于法院采纳了被上诉人主张债权的包死价款依据，为最终被上诉人胜诉奠定了基础。
上诉人在被上诉人另案诉讼活动中未在对方对有关材料提出异议而应提出鉴定申请方面给予合理性建议以及未认真审阅庭审笔录而对其中被上诉人对一重要证据的质证意见的笔误给予及时更正，而上述材料直接影响了案件的最终处理。此案重审法院采纳了上述意见而基本支持了被上诉人的诉讼请求。
五、上诉人对新基公司被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照后的债权债务由被上诉人个人承接无异议，法庭亦作出确认。
本院根据查明的事实，处理意见如下：
一、关于“委托代理合同”的效力。上诉人接受新基公司委托后，所指派的“邢岩律师”虽已取得律师资格，但尚未取得律师执业证书，而现有证据亦表明邢岩确以律师身份具体实施代理活动，其行为违反了《中华人民共和国律师法》的有关规定。但由于该“委托代理合同”的签约主体适格，意思表示真实，主要内容并无违法。故上述指派内容虽有违法之处但并未影响整个合同的合法有效性。上诉人称邢岩是以律师助理的身份参与代理活动，其代理活动属合法行为的证据不足，本院不予支持。
二、关于合同的履行及双方的责任。
1、事实和证据表明，上诉人接受新基公司委托后，由于指派的人员未从积极维护当事人合法权益的角度出发，未认真熟悉案情，在整个代理活动中必要的调查取证不充分，在一些重要问题上未给予被上诉人以合理性的法律建议以及代理活动中不应有的失误，以致被上诉人在诉讼活动中处于不利的地位。上诉人未尽到代理人的职责，被上诉人为保护自身合法利益中止与上诉人的委托代理关系符合《中华人民共和国律师法》第二十九条规定。虽然上诉人未继续进行代理活动是由于被上诉人的行为所致，但中止与上诉人的代理关系是被上诉人的权利，且双方合同约定被上诉人的诉讼请求获得支持时方可支付另一半代理费，而被上诉人的一审诉讼请求未获法院支持。故上诉人要求被上诉人支付另一半代理费无理，原判未予支持是正确的。
2、被上诉人亦参与了整个诉讼活动，对于其在诉讼活动中的不利地位及一审败诉的结果，不能完全归结于上诉人的不适当代理，鉴于上诉人确也为被上诉人诉讼实施了必要的代理活动，故被上诉人已支付上诉人的代理费不应予以退还。原判支持被上诉人的反诉判令上诉人返还大部分代理费不妥。
三、上诉人要求被上诉人支付代理活动中支出的交通费和调查取证费1000元，证据不足，原判未予支持是正确的。原判对被上诉人反诉提出的5000元的损失未予支持亦无不当。原判以双方委托代理合同已无履行必要判令予以解除亦无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理有不妥之处，应予纠正。上诉人上诉部分有理，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海口市新华区人民法院(2000)新民初字第83号民事判决第一、三项。
二、撤销海口市新华区人民法院(2000)新民初字第83号民事判决第二项、第四项。
三、驳回被上诉人胡新基的反诉请求。
本案一、二审案件受理费各660元，由上诉人负担375元，被上诉人负担945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙光
审 判 员 蔡红曼
审 判 员 李 燕
二○○○年十月二十三日
书 记 员 云 峰
