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简介：
郭载宇法官 低头走路时可否抬头看天
——艺达发展有限公司南京汤山建设投资发展有限公司合同纠纷民事二审民事判决书
案 由 合同纠纷
发布日期 2022-05-13
中华人民共和国最高人民法院二审民事判决书
（2019）最高法民终861号
上诉人（一审原告）：艺达发展有限公司（ALTECHDEVELOPMENTLIMITED）。住所地：英属维尔京群岛托特拉路（Tortola,BritishVirginIslands）。
代表人：MARGARITAPORNOBESIMPAO，该公司董事。
委托诉讼代理人：庄宏志，上海市宏志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李**， 上海市宏志律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南京汤山建设投资发展有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市江宁区汤山街道。
法定代表人：张金华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢书磊，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴知然，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人艺达发展有限公司（以下简称艺达发展公司）因与上诉人南京汤山建设投资发展有限公司（以下简称汤山建投公司）合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人艺达发展公司的委托诉讼代理人庄宏志、李**，上诉人汤山建投公司的委托诉讼代理人谢书磊、吴知然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艺达发展公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除艺达发展公司与汤山建投公司2008年11月19日签署的《协议书》以及2009年11月16日签署的《2008年11月19日所签订之<协议书>的补充协议》（以下简称《补充协议》）；2.判令汤山建投公司向艺达发展公司赔偿损失136914400.01元，以及该损失自2××7年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；3.判令汤山建投公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：艺达发展公司是外国公司。汤山建投公司为国有全资公司，股东分别为南京市江宁区人民政府（授权江宁区人民政府国有资产监督管理办公室履行出资人职责）、南京汤山新城建设有限公司。
2008年11月19日，汤山建投公司（甲方）与艺达发展公司（乙方）签订《协议书》，主要约定如下：甲方向乙方确认，甲方将成立项目公司，并由该项目公司通过招拍挂等合法形式合法取得国有出让的位于南京市江宁区××路西侧约37000平方米地块的土地使用权，并依法获得在该地块内开发建设酒店物业的权利；甲方同意在该地块内所开发建设的酒店物业可合法出租时，甲方将立即按照本协议书规定的条款和条件向乙方或乙方指定的公司出租酒店物业，甲方并同意按照本协议书规定的条款和条件给予乙方选择购买酒店物业的选择权；第二条协议书项下的酒店物业包括附件一中红线标出的租赁区域以及可供出租的建筑物及其装修、配套附属设施［含酒店主楼（位于租赁区域内的包括地上一至四层、总建筑面积约为12000平方米的整栋建筑物）、保安亭、围墙、大门、通道、停车位、其他建筑物和构筑物］；2.2甲方承诺，本协议签订后，甲方将立即按照本协议书的规定签署必要文件，办理必要手续，并支付一切相关税费，通过招拍挂等合法形式获得国有出让的该地块的土地使用权，为此甲方确保于本协议签订之日起300天内与政府土地管理部门签订有偿受让该地块土地使用权的国有土地使用权出让合同并获得该地块的国有土地使用权证或房地产权证；甲方承诺，在完成以上事项后，甲方应当立即向乙方提交该地块的国有土地使用权出让合同和甲方名下的该地块的土地使用权证的复印件；5.1甲方应当于取得酒店物业的竣工验收备案文件之日起五个工作日内作为出租方，与乙方或乙方指定的一家公司作为承租方，按照本协议书附件四的租赁合同格式和内容签订酒店物业的租赁合同，关于酒店物业的冠名权和广告权的行使，甲方应当协助乙方向政府有关部门办理相关手续；5.2.1甲方应不迟于2010年1月31日向乙方交付酒店物业，甲方向乙方交付酒店物业前应提前30个工作日向乙方发出书面交付通知；5.2.2在交付日，甲方向乙方交付的酒店物业应符合下述要求：甲方已取得酒店物业的房地产权证、所有建筑物均已按酒店旅馆业的建筑物业标准依法完成了竣工验收备案的手续且酒店物业的公用设施均已开通并可供使用、酒店物业及所有设备设施应当全面符合乙方的技术规格和要求并应当已由甲方负责安装或放置在乙方所要求的场所位置。5.3.1酒店物业的租赁期为自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起240个月的期间。如乙方在租赁期满60日前向甲方发出书面续租通知，则在同等条款和条件下，乙方享有优先续租酒店物业240个月的权利。续租期内，酒店物业的租金应不超过届时的市场租金标准，且本合同的其他条款和条件应保持不变。5.3.2租赁期内，甲方同意给予乙方自交付日起24个月的免租期，但乙方应在交付日起12个月内完成酒店物业的装修并对外营业。免租期内，乙方不须支付酒店物业的租金。如交付日无论任何原因迟延，则租赁期、免租期和装修期应予以相应顺延。5.4.1甲乙双方约定租赁期内酒店物业的租金按照酒店主楼地面层以上部分的建筑面积计算，第一、二年为免租期，第三至五年租金标准为每平方米建筑面积每月20元……5.4.2在甲方完成该地块的“七通一平”后，开始计算酒店物业的土建部分建造成本（包括消防、基础配套等毛坯房建设中必须建设部分，以下简称建造成本）。建造成本不应超过人民币3000元／平方米，如实际建造成本高于前述标准，则应得到乙方的书面认可。如最终的实际建造成本高于（须经乙方认可）或低于前述标准10%以上时，则双方应协商决定租金的相应调整。5.5酒店物业（建筑物）的内部装修由乙方负责，但必须书面征得甲方同意，并不能改变房屋结构，租赁期满后，乙方投资装修的不可移动部分（地面、分隔墙面等），乙方不可拆除，可移动部分（设施、设备、家具、装饰品等）可由乙方自行处理，甲方不作任何赔偿。5.9.1甲乙双方同意租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业；5.9.2乙方决定根据上述第5.9.1款规定行使选择权的，应于选择期内向甲方发出书面通知，乙方行使物业购买之选择权的，甲方应在收到乙方选择权通知之日起1个月内按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同；5.9.3在乙方决定行使物业购买之选择权的情况下，酒店物业的购买价款应按照酒店物业的房地产权证上登记的地面层以上部分的建筑面积计算，每平方米建筑面积单价为人民币6000元，甲乙双方同意，无论任何原因，本款所规定的酒店物业的单价都不进行调整；5.9.4在乙方决定根据上述第5.9.1项规定行使选择权的情况下，甲方应尽各自最大的努力签署或使他人签署一切必要的文件，办理或使他人办理一切必要的手续以获取所有所需的批准、许可、执照和授权，并完成所需的所有必要的登记备案手续；5.9.5乙方选择物业购买时，在乙方决定行使购买权的情况下，乙方已付甲方之租金，将全部自动转为购买物业之已付款；5.9.6如乙方已通知甲方决定行使购买权，甲方应保证在一个月之内与乙方签署房屋买卖合同，在九个月内完成产权转让，否则，乙方有权暂停支付租金，继续使用本酒店物业，直至甲方完成产权或股权转让予乙方为止；7.1本协议书签订后，甲方擅自解除本协议书或乙方根据本协议书的规定有权解除本协议书的情况下，甲方应在本协议书解除后立即向乙方偿还乙方根据第3.1款规定代甲方支付的垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金。7.2如甲方未能在2009年12月31日前完成酒店物业的竣工验收手续并取得酒店物业的竣工验收备案文件，或者甲方未按照本协议书第5.1款的规定与乙方签订酒店物业的租赁合同，则自逾期之日起每逾期一日甲方应按照日租金的两倍向乙方支付逾期违约金……7.3如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条的规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任。7.7由于任何非乙方之过错导致本协议书被提前解除或撤销的，甲方按照本协议书所规定的违约金或赔偿金作为赔偿。7.8由于任何非乙方之过错导致本协议书被宣布无效或提前解除或被撤销的，则乙方有权要求甲方立即向乙方偿还垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金。10.1本协议书适用中华人民共和国法律并按中华人民共和国法律解释。
2009年11月16日，汤山建投公司（甲方）与艺达发展公司（乙方）签订《补充协议》，与本案争议相关约定：鉴于原甲乙双方于2008年11月19日所签订之《协议书》，交房期及土地证取得日期皆有所延迟，现经双方友好协商和在相互信任的基础上，作补充如下：一、双方同意鉴于硬精装修需投资约4000元/平方米，另外1000元/平方米的可移动部分软装修由乙方投资，所有权归乙方。而目前甲方尚未取得土地证，甲方同意为减低乙方投资风险，由甲方作为业主与乙方作为租赁方共同与施工单位或供应商签订合同，所有经双方同意后正式签订施工合同或采购合同，甲方负责硬装修施工合同前90%付款，余款10%由乙方负责支付。所有由甲方与乙方共同与施工单位或供应商签订的合同，合同总量及总金额限为人民币5600万元，超于此数由乙方自行负责签订和支付款项。二、由甲方与乙方共同与施工单位或供应商签订合同并按合同付款条文支付款项，乙方同意在土地证和房产证办理完结，并交乙方核对后30个工作日开始，以二十四个月每月等额返还的方式向甲方返还甲方已付款的部分并连同利息（按银行贷款同期利率计）。由甲方提交已付款汇总表，已付款的凭证为经过乙方确认甲方支付款项的确认函和收款方发票的复印件。双方同意为加快进度及保证设计和装修质量，由乙方负责精装修的设计和装修监督的责任（精装修的设计费约人民币200万元，由乙方支付）。三、甲方承诺在御庭精品酒店（汤山）开业前，尽量取得酒店主楼土地证及房产证，甲方保证如果在土地证和房屋所有权证的未齐全情况下，不会由此影响酒店正常并合法的经营；如甲方在乙方酒店开业时，由于未取得土地证和房屋所有权证致使乙方无法营业而引起的任何延误的顺延，则顺延期间免收租金，且不影响享受原24个月的免租期，按照原《协议书》所约定，租赁期为酒店建筑毛坯房经政府竣工验收合格并全部交付给乙方装修之日起240个月的期间，其中免租期为酒店毛坯房经政府验收合格并全部交付给乙方装修之日起的24个月；因为无两证致使乙方无法经营而该项目无法进行的，逾期超过60天的，由甲方按乙方已实际支付（建筑设计费人民币240万元及精装修设计费人民币200万元）及其它已发生的直接投资数额的二倍比例赔偿；原《协议书》第5.4条约定的租金不变。四、如果乙方按照合同要行使购买权时，红线内固定物业出售单价原6000元每平方米左右不变，如果红线内土建及配套设施成本超过3000元每平方米，则超出部分按投入资金的110%收购；在乙方决定行使购买权的情况下，乙方已付甲方之全部的租金，将全部自动转为购买物业之已付款。五、甲方保证乙方在行使购买产权时，土地证和房屋所有权证两证齐全，否则造成的损失由甲方负责赔偿。六、双方同意酒店物业按建成后的房屋产权证建筑面积计算租金和售价，在本物业建成后，产权证建筑面积以相关部门实测面积为准。七、所有红线内地形按照乙方同意之设计方案平整完成，红线内配套设施，例如，水、电、消防、煤气、院墙（临时院墙除外）、温泉水管线上下水管线和排污管线，路网，绿化和电信电缆，山体排洪等管线等所有基础设施，由甲方负责，按照设计条件图的要求，配置、容量、酒店专业标准配置到位，含在原协议“建筑成本”3000元/平方米之内。另外，蓝线与红线之间的配套景观投入也包含在原协议“建筑成本”3000元/平方米之内。红线外的基础设施不包括在“建筑成本”3000元/平方米内，但甲方保证两路供电，并且所有水、电、消防、煤气、温泉水管线、上下水管线和排污管线、路网、有线电视网和电信电缆都已连接在乙方地块边线到位，并且满足酒店经营用量要求。八、甲方同意土建完工并验收于2010年4月底左右完成并正式交付乙方装修，鉴于此，乙方根据以上甲方的交付期于2010年争取于年底前结束酒店装修并对外营业。
2011年8月1日，汤山建投公司将案涉房屋酒店主楼交付给艺达发展公司。2011年12月1日，汤山建投公司将案涉房屋别墅区交付给艺达发展公司。酒店主楼交付给艺达发展公司后，由南京艺达酒店管理有限公司（以下简称南京艺达公司）在酒店内开展酒店经营管理。南京艺达公司系由上海安缇缦旅游管理有限公司、艺达发展公司为履行汤山建投公司与艺达发展公司所签订的《协议书》《补充协议》，经营南京汤山御庭精品酒店而共同投资设立的子公司，后南京艺达公司股东变更为艺达发展公司。
2014年12月31日，汤山建投公司竞得案涉土地国有土地使用权。
2015年4月，艺达发展公司向汤山建投公司发函通知，其决定行使酒店物业购买选择权，以《协议书》5.9.3条约定的每平方米建筑面积6000元价格购买南京汤山御庭精品酒店物业所用房屋。汤山建投公司回函称，鉴于贵司已于2011年4月接收并开始使用酒店物业，原《协议书》中有关“三年内可依约自主决定购买物业”的约定已过有效期。
2015年5月4日，艺达发展公司向汤山建投公司发出回复，认为其购买权未超过有效期，要求汤山建投公司一个月内与其签署酒店物业的出售合同。
2015年6月11日，艺达发展公司再次向汤山建投公司发函称，就南京汤山御庭精品酒店物业购买事宜，双方多次电话沟通和2015年6月4日见面开会讨论，“贵司表示根据《协议书》购买也需要走国资流程来决定，因为涉及到国有资产的处置，但是这是贵司的内部流程，不影响双方协议的约定和执行”，请尽快回复应如何开始购买流程和手续以及预计完成手续所需时间。
2015年6月29日，汤山建投公司向艺达发展公司发函，认为艺达发展公司已经丧失物业购买选择权，要求艺达发展公司支付租金，在支付租金的前提下考虑依照法定程序向艺达发展公司优先转让酒店物业。
2015年7月2日，艺达发展公司委托江苏益友天元律师事务所向汤山建投公司发出律师函。2015年7月8日，艺达发展公司向汤山建投公司发出关于2015年6月29日来函的复函。
2015年8月，汤山建投公司办理了案涉土地国有土地使用权证。2016年2月2日，酒店物业取得了建设工程规划许可证。2××7年9月8日，酒店物业通过了竣工验收备案。2××7年12月5日，汤山建投公司取得酒店物业的不动产权证，载明的建筑面积是15563.24平方米，使用期限是2015年3月20日至2055年3月19日。
另查明，汤山建投公司2014年7月22日向江苏省南京市江宁区人民法院起诉艺达发展公司、南京艺达公司、上海安缇缦旅游管理有限公司，要求支付案涉酒店物业的房租6311999.97元（暂计算至2016年6月30日）及逾期付款利息536900元。该院于2016年10月26日作出（2014）江宁汤民初字00598号民事判决，判令南京艺达公司判决生效后10日内支付汤山建投公司租金6311999.97元（计算至2016年6月30日）及逾期付款利息536900元，合计6848899.97元，驳回汤山建投公司其他诉讼请求。艺达发展公司、南京艺达公司上诉后，江苏省南京市中级人民法院二审于2××7年7月20日作出（2××7）苏01民终950号民事判决，改判南京艺达公司于收到汤山建投公司开具的6311999.97元租赁发票之日起20日内支付给汤山建投公司租金6311999.97元（暂计算至2016年6月30日），驳回汤山建投公司的其他诉讼请求，驳回艺达发展公司、南京艺达公司的上诉请求。该案判决查明，根据艺达发展公司与汤山建投公司签订的《协议书》的约定，案涉房屋酒店物业的酒店主楼租金自2013年8月1日起至2016年6月30日为840万元（35月×20元／月／平方米×12000平方米）；别墅区租金自2013年12月1日起至2016年6月30日应为235.6万元（31月×20元／月／平方米×3800平方米），合计1075.6万元。艺达发展公司、南京艺达公司先后共向汤山建投公司以垫付设计费的名义支付租金2160000元，代为缴纳城镇土地使用税515220.01元。在汤山建投公司向南京市江宁区人民法院起诉后，又支付租金2400780元，合计5076000.01元。汤山建投公司对该5076000.01款项予以认可，但提出垫付设计费中应当扣除艺达发展公司应支付的租赁保证金63.2万元。
艺达发展公司2015年9月6日向南京市江宁区人民法院起诉汤山建投公司，诉讼请求：1、汤山建投公司支付违反《协议书》7.2条约定的违约金576万元；2、确认《协议书》5.9条、《补充协议》第四条约定合法有效，酒店物业购买选择权未超过约定的选择期。该院2016年10月22日作出（2015）江宁民初字第03982号民事判决（以下简称03982号判决）认为，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。”《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条：“国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。”案涉酒店物业系国有资产，艺达发展公司与汤山建投公司约定转让酒店物业应经履行出资人职责的机构批准。艺达发展公司、汤山建投公司未就转让酒店物业向履行出资人职责的机构申请批准，《协议书》5.9条、《补充协议》第四条未得到有权机关批准，应依法认定不生效。《中华人民共和国企业国有资产法》2008年10月28日即发布，2009年5月1日起施行，艺达发展公司与汤山建投公司签订《协议书》时间迟于发布时间，该法尚未施行，但当事人双方应当知道该法的规定。且该法施行后，《协议书》尚在履行过程中，应当遵守该法的规定。《协议书》5.9条、《补充协议》第四条在一审法庭辩论终结前未经有权机关批准，为不生效条款。汤山建投公司至今未能取得案涉房屋的竣工验收备案文件，已构成违约，应当向艺达发展公司支付违约金。现艺达发展公司未能举证证实其损失，案涉房屋一直处于正常经营状态，故其主张的违约金标准过高，法院酌情降低至24000元／月。一审判决汤山建投公司向艺达发展公司支付违约金28.8万元，驳回艺达发展公司的其他诉讼请求。艺达发展公司不服提出上诉，2××7年3月16日申请撤回上诉。该一审判决已生效。
2016年7月26日，汤山建投公司向艺达发展公司发出通知，认为艺达公司未按约支付租金，且催告后仍未付清租金，通知艺达发展公司自收到通知之日起解除《协议书》；收到通知之日起30日内搬离酒店物业并返还汤山建投公司；收到通知之日起30日内付清全部拖欠的租金。2016年7月28日，艺达发展公司向汤山建投公司发出“关于不予认可《协议书》解除的回复函”，不认可汤山建投公司函件中所称的未按约支付租金和《协议书》解除的结果。2016年10月7日，艺达发展公司向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，要求确认汤山建投公司解除双方签订的《协议书》为无效解除，《协议书》应当继续履行，诉讼费由汤山建投公司承担，该院于2016年10月20日立案。2016年12月20日，艺达发展公司向汤山建投公司邮寄出《关于解除协议书及其补充协议的通知函》《关于解除租赁关系的通知函》，通知解除双方之间的《协议书》及其《补充协议》、租赁关系，要求赔偿其酒店物业价差损失及其他损失136914400.01元，退还租赁保证金632000元，并称将于2××7年3月31日之前搬离酒店物业。同日，艺达发展公司向南京市中级人民法院提出撤诉申请，该院于2016年12月22日作出（2016）苏01民初2192号民事裁定准其撤诉。艺达发展公司于2016年12月21日向一审法院提起本案诉讼。
再查明，2××7年3月30日南京艺达公司人员撤离诉争酒店，双方当事人未办理交接手续，后该酒店由汤山建投公司控制。2××7年7月5日一审法院组织庭前证据交换中，双方当事人同意把2××7年3月30日确定为诉争《协议书》《补充协议》解除之日，但各自保留主张对方导致合同解除的违约责任。
一审庭审中，双方当事人均确认建筑成本不超过3000元/平方米。双方没有签过租赁合同，《协议书》也不存在附件四租赁合同。关于购买选择权条款的效力问题，双方均认为03982号判决对于购买选择权条款的效力认定有误，但基于各自的原因尊重该判决对效力的认定。艺达发展公司主张该条款是预约合同，成立并生效；该判决认定该条款因未批准而未生效，艺达发展公司对此提出上诉，但是在上诉期间，艺达发展公司认为就算确认购买选择权效力，汤山建投公司也不可能配合履行，因此撤回上诉提起本案诉讼。汤山建投公司也认为购买选择权条款是预约合同，但因为该判决驳回了艺达发展公司的诉讼请求，所以未对该案提起上诉。艺达发展公司向一审法院提交房地产价格评估鉴定申请书，申请对案涉酒店物业目前的市场价格进行价格评估。
一审法院认为，本案争议焦点为：艺达发展公司主张不能行使购买选择权所受违约损失是否应该得到赔偿。
首先，关于本案法律适用问题，艺达发展公司系外国法人，案件具有涉外因素。本案系合同纠纷，诉争《协议书》《补充协议》签订在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之前，当时的《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案《协议书》明确约定适用我国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
其次，双方《协议书》主要约定，汤山建投公司将取得诉争土地使用权并在该地块开发建设酒店物业不迟于2010年1月31日交付出租给艺达发展公司或其指定公司，并按约定条件期限给予艺达发展公司选择购买酒店物业的选择权。由于汤山建投公司原定交房期、土地证取得日期有所迟延，双方经协商签订《补充协议》，汤山建投公司为降低艺达发展公司投资风险，同意与艺达发展公司共同与装修施工单位或供应商签订施工合同或采购合同；汤山建投公司同意土建完工并验收于2010年4月底左右完成并正式交付艺达发展公司装修，艺达发展公司争取2010年年底前结束酒店装修并对外营业；汤山建投公司保证如果在土地证和房屋所有权证未齐全情况下，不会由此影响酒店正常合法经营。诉争《协议书》《补充协议》均为双方当事人的真实意思表示。在汤山建投公司向南京市江宁区人民法院起诉艺达发展公司等支付房租的案件一审过程中，汤山建投公司于2016年7月26日向艺达发展公司发出通知以拖欠租金为由解除《协议书》，艺达发展公司不同意解除《协议书》，并在收到解除通知之日起3个月内向法院起诉，但随后艺达发展公司撤回该案起诉，向一审法院提起本案诉讼，要求解除《协议书》《补充协议》。在本案审理过程中，双方当事人一致同意《协议书》《补充协议》于2××7年3月30日解除，一审法院予以确认。
关于艺达发展公司向汤山建投公司主张赔偿因不能行使购买选择权条款而给其造成的违约损失，一审法院分述如下：
1.购买选择权条款的性质和效力
《协议书》5.9条、5.9.1条：甲乙双方同意，租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定，按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业。5.9.2条：乙方决定根据上述第5.9.1款规定行使选择权的，应于选择期内向甲方发出书面通知，乙方行使物业购买之选择权的，甲方应在收到乙方选择权通知之日起1个月内按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同。5.9.3条：在乙方决定行使物业购买之选择权的情况下，酒店物业的购买价款应按照酒店物业的房地产权证上登记的地面层以上部分的建筑面积计算，每平方米建筑面积单价为人民币6000元，甲乙双方同意，无论任何原因，本款所规定的酒店物业的单价都不进行调整。5.9.4条：在乙方决定根据上述第5.9.1项规定行使选择权的情况下，甲方应尽各自最大的努力签署或使他人签署一切必要的文件，办理或使他人办理一切必要的手续以获取所有所需的批准、许可、执照和授权，并完成所需的所有必要的登记备案手续。
本案诉争酒店物业并非商品房，《协议书》有关将来一定条件期限内购买选择权的约定也不具备房屋买卖合同本约性质，应属于预约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同司法解释（2012）》]第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。前案已生效的03982号判决认定，因该酒店物业是国有资产，《协议书》5.9条、《补充协议》第四条转让国有资产未经履行出资人职责的机构批准，属于不生效条款。
2.汤山建投公司应如何承担责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”汤山建投公司没有履行报批义务，应依法承担缔约过失责任，赔偿给艺达发展公司造成的损失。本案《协议书》7.3条约定，“如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任”。但双方当事人均确认并未订立租赁合同，对于汤山建投公司违反购买选择权条款造成的损失如何计算，双方未再行明确约定。
本案艺达发展公司主张损害赔偿的范围是目前同类房屋的市场价格与合同约定的房屋购买价的差额。对此一审法院认为，购买选择权条款本身属于预约合同，虽因未报批而不生效，但违反预约合同与违反本约合同的履行利益赔偿不同，违反预约合同应以信赖利益为限赔偿，而违反本约则应对于履行利益赔偿。本案《协议书》约定案涉酒店物业或租或卖，并非以转移房屋所有权为唯一目的，汤山建投公司将案涉酒店物业出租给艺达发展公司经营，约定的购买权是附条件的选择性质，具有不确定性。艺达发展公司接收案涉物业后，也已经经营使用，根据《协议书》的约定，购买不成仍可长期租赁使用，购买权不能行使并不影响其租赁案涉酒店物业并经营。艺达发展公司购买案涉物业的目的是自用，而非转售获取差价利益，且其并未举证证明在订约时，尚有其他选择的机会，故其主张的机会损失或市场差价作为其损失计算方法，依据不足。一审法院对艺达发展公司提出的房屋市场价格评估鉴定申请不予准许。《协议书》7.1条约定：“本协议书签订后，甲方擅自解除本协议书或乙方根据本协议书的规定有权解除本协议书的情况下，甲方应在本协议书解除后立即向乙方偿还乙方根据第3.1款规定代甲方支付的垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金”。7.7条约定：“由于任何非乙方过错导致本协议书被提前解除或被撤销的，甲方按照本协议书所规定的违约金或赔偿金作为赔偿”。7.8条约定：“由于任何非乙方之过错导致本协议书被宣布无效或提前解除或被撤销的，则乙方有权要求甲方立即向乙方偿还垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金”。根据上述违约责任条款约定，非因艺达发展公司的原因导致本案《协议书》解除的，汤山建投公司方需要支付相当于设计费的款项作为违约金。本案汤山建投公司因缔约过失赔偿艺达发展公司的损失，应综合考虑艺达发展公司的履约情况、汤山建投公司的过错程度、可预见规则、损益相抵规则、合理的成本支出等因素，并参考《协议书》有关违约条款约定确定。综上，一审法院酌情认定汤山建投公司应赔偿艺达发展公司损失数额为216万元。
综上所述，艺达发展公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、艺达发展公司与汤山建投公司于2008年11月19日签署的《协议书》以及2009年11月16日签署的《2008年11月19日所签订之<协议书>的补充协议》，均于2××7年3月20日解除；
二、汤山建投公司于本判决生效之日起10日内赔偿艺达发展公司损失人民币216万元；三、驳回艺达发展公司的其他诉讼请求。案件受理费726372元，由艺达发展公司负担702292元，由汤山建投公司负担24080元。艺达发展公司多预交的24080元在本判决生效后由一审法院退还，汤山建投公司应承担的部分于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳。
艺达发展公司不服原判决，向本院提起上诉，请求判令汤山建投公司向其赔偿损失136914400.1元以及该损失自2××7年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利益，并由汤山建投公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）原判决就汤山建投公司缔约过失行为遗漏重要事实，对其主观恶意性和过错严重性未能作出准确认定。1.汤山建投公司为了吸引艺达发展公司的投资及合作，在《协议书》中作出了诸如包含有购买选择权条款的《协议书》合法有效、签署和履行《协议书》已获得依法及依照章程必要的批准，等不真实或者虚假的承诺。上述承诺使艺达发展公司信赖《协议书》等合同生效所需完成的手续均已完成，合同有效且有约束力，并不需要办理进一步手续或者汤山建投公司会及时办理。汤山建投公司在本案中关于购买选择权条款无效的主张，违反了其承诺，有违诚实信用原则。2.汤山建投公司故意阻止艺达发展公司行使购买权以获得相应利益。《协议书》签订后，艺达发展公司进行了投资，酒店物业价值也快速上涨，汤山建投公司违背承诺，故意拖延办理证照文件时间，恶意阻止艺达发展公司购买选择权条件的实现，并实际迫使艺达发展公司长期承租酒店物业。汤山建投公司后续声称艺达发展公司购买选择权已经过期、解除《协议书》以及追索租金的行为，其目的在于免除艺达发展公司行使购买选择权时其所应承担的义务。原判决对汤山建投公司缔约过失行为中明显的主观恶意以及严重的过错未能全部认定，导致对汤山建投公司应赔偿数额裁判错误。（二）原判决错误解释购买选择权条款，进而错误排除以市场差价作为艺达发展公司损失的计算方法。1.原判决关于约定的购买权是附条件的选择性质、具有不确定性的认定错误。购买权所附条件的不确定性，只能是指因某种客观原因而非当事人一方违约导致条件不成就。案涉购买权所附条件均为《协议书》项下汤山建投公司应当履行的义务，并非不确定。2.原判决关于《协议书》5.9条、《补充协议》第四条属于不生效条款以及汤山建投公司因没有履行报批义务应当承担缔约过失责任并赔偿损失的认定错误。根据相关法律规定，获得履行出资人职责的机构批准，实际上系汤山建投公司股东会决议的内部流程和国企内部管理流程。最高人民法院生效判决已认定，关于国有资产转让应当进行评估和批准的规定非效力性强制性规定，不影响国有企业与第三人签订合同的效力。购买选择权所附条件是汤山建投公司在《协议书》项下按时间进度依次完成的合同义务，艺达发展公司基于对汤山建投公司承诺的信赖，认为获得履行出资人职责的机构批准这一条件已经实现，不能基于汤山建投公司违约而认定该条件具有不确定性。原判决关于购买权不能行使并不影响艺达发展公司租赁及经营酒店物业的错误认定，意味着艺达发展公司行使购买选择权时汤山建投公司有权拒绝，这不是双方订立合同的本意，其实质是将继续租赁强加给艺达发展公司。3.原判决关于艺达发展公司购买酒店物业的目的是自用而非转售获得差价利益，且并未举证证明在缔约时尚有其他选择的机会，故以相应机会损失或市场差价作为损失计算方法依据不足的认定错误。以市场差价作为损失的计算方法并非必须以转售获取差价为前提。汤山建投公司的缔约过失行为导致艺达发展公司无法行使购买选择权取得酒店物业以自用。艺达发展公司如需从市场上购买类似房产自用，则需多支付市场差价，这正是艺达发展公司的损失。此外，案涉交易存在于开放的公开市场，无需证明在缔约时艺达发展公司尚有其他选择机会。4.市场差价是艺达发展公司因汤山建投公司缔约过失所遭受信赖利益损失的一个重要组成部分。在《协议书》作为购买酒店物业的预约合同由双方订立后，艺达发展公司基于对汤山建投公司诚实信用地履行预约订立本约具有合理信赖利益，即按预约的条件和价格订立本约而取得酒店物业产权也是《协议书》签订后形成的既有利益。汤山建投公司缔约过失责任项下的赔偿，应当是对艺达发展公司在预约合同项下既有信赖利益损失给予填补性赔偿。（三）原判决参考《协议书》7.1、7.2和7.8条关于合同解除时违约金计算的约定，忽略了《协议书》7.5条关于汤山建投公司应承担一切赔偿责任的约定。《协议书》关于违约金的约定并无排除或替代7.5条的意思。另据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。艺达发展公司的损失除了购买酒店物业的市场差价外，还包括为酒店物业的设计、建设、安装、装修及监理所耗费的时间和资金，以及为酒店物业的软装修、添置固定资产等投入17222757.99元等，原判决确定的赔偿数额严重不足。
汤山建投公司辩称：（一）关于合同无法履行的原因和责任均与该公司无关。汤山建投公司所做承诺的目的是为了保证酒店在经营期间不受影响。2009年双方变更了合同，对交付的时间做出了调整。（二）虽然约定了办理权证的时间，但案涉土地使用权直至2015年才挂牌，汤山建投公司没有故意拖延。由于艺达发展公司经营不善，在免租金期间后出现拖欠租金的情况。（三）汤山建投公司提起关于给付租金的诉讼早于艺达发展公司2015年主张行使购买权的时间，其不存在通过索要租金的方式达到解除合同的目的。（四）原判决关于购买选择权的认定正确。艺达发展公司是经营酒店的外商企业，不是房地产投资企业。汤山建投公司承担开发成本并免除2年租金，双方均未盈利。艺达发展公司并无实际购买酒店物业的意愿，以市场差价主张损失不合逻辑。（五）艺达发展公司在整个项目中垫付的500万元已经冲抵相应费用，投入资金在破产程序中已变现，尚欠汤山建投公司租金300万元。（六）在购买选择权条件尚不具备的情况下，双方均发出解除通知，艺达发展公司主张损失缺乏法律依据。综上，请求驳回艺达发展公司的上诉请求。
汤山建投公司亦不服原判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判决第二项，改判驳回艺达发展公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）关于购买选择权条款的效力问题。案涉购买选择权条款是对未来双方交易的一种提前安排，且艺达发展公司是否选择购买具有不确定性，性质上属于预约合同，没有向国资部门报批的必要，事实上也不需批准。因此，03982号判决认定案涉购买选择权条款不生效值得商榷。原判决应认定该条款为生效条款，并免除汤山建投公司的缔约过失责任。（二）艺达发展公司主张的信赖利益损失并非因合同不生效导致，该公司不能行使购买权系自身原因导致。1.即使购买选择权条款生效，也不等于艺达发展公司直接享有购买选择权，尤其是购买权。根据《协议书》约定，自酒店物业全部适当地交付并接受之日起三年之内，艺达发展公司可通过书面通知的方式行使按特定条件购买酒店物业的选择权。据此，购买选择权和购买权本身是有条件的且具有不确定性，条款生效与否与艺达发展公司享有购买权之间不能划等号。2.艺达发展公司丧失购买选择权的本质原因是未能在有效选择期三年内行使选择权。汤山建投公司于2011年8月1日交付酒店物业主楼，12月1日交付剩余别墅用房，艺达发展公司实际接收了合同约定范围内的全部物业。且根据《补充协议》第三条、第五条和第八条分别对竣工备案时间、房地产权证办理时间、物业交付时间做了调整，重新约定由汤山建投公司进行装修付款、消除有效安全运营的顾虑。故将2011年12月1日全部实际交付之时认定为适当交付的时间，符合合同目的。另，即便选择期以2××7年12月5日取得相应产权证之日起算，案涉合同已在购买选择权触发之前于2××7年3月30日双方同意时解除，购买选择权失去合同基础，与选择权条款是否生效没有直接关系。
艺达发展公司辩称：（一）汤山建投公司关于自2011年12月1日起算选择期的主张不能成立。1.未履行报批手续而使购买选择权条款未生效、选择期不能起算系由汤山建投公司造成，应由其对艺达发展公司的全部损失承担赔偿责任。2.酒店物业并未在2011年12月1日全部适当地交付，而全部适当地交付是艺达发展公司行使购买选择权三年期限起算的前提条件。由于汤山建投公司直至2015年8月办理酒店物业国有土地使用权证、2××7年12月5日取得酒店物业的不动产权证、2××7年9月8日酒店物业通过竣工验收备案，故在2011年12月1日酒店物业全部适当交付的条件并未满足。（二）艺达发展公司临时接受酒店物业是为了避免损失扩大，并不意味着放弃要求酒店物业全部适当交付应满足的条件，也不表明认可汤山建投公司全部适当地交付了酒店物业。艺达发展公司从未认可酒店物业已被全部适当地交付，更未认可或另行约定三年选择期已经自某一日期开始起算。艺达发展公司所发相关通知实际表达了艺达发展公司要行使酒店物业购买权的意愿，指出了酒店物业尚未取得房屋所有权证的事实，要求汤山建投公司应达到包括取得相应权证在内的酒店物业全部适当交付所应具备的条件。如汤山建投公司没有合法出售酒店物业的权利，艺达发展公司也无从购买该物业，相应的购买选择权期限也无法起算，否则即违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定。综上，请求驳回汤山建投公司的上诉请求。
二审诉讼中，汤山建投公司提交1份新证据，即《艺达酒店第二次债权人会议资料》，拟证明艺达发展公司实际投入的软装修部分已经折价变现。艺达发展公司经质证认为，对证据的真实性无异议，软装修的损失不在本案所涉诉讼请求之中。本院认为，艺达发展公司作为原告明确表示其关于软装修部分的投入所形成的损失并不在其主张范围之内，汤山建投公司关于此部分投入已经折价变现的主张亦可与之相印证，而一审法院关于合同解除后所涉损失问题是综合考量艺达发展公司履约情况、汤山建投公司所具过错等诸多因素后酌情确定应赔偿的损失数额，汤山建投公司拟证明的软装修投入是否实现已不具有足以改变前述酌定数额的关联性，故该证据本院不予采信。
双方当事人对原判决查明的事实均无异议。本院对原判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于艺达发展公司未能购买案涉酒店物业所受损失是否应得到赔偿；如应赔偿，其范围如何确定。
从艺达发展公司本案诉讼请求及所依据的事实和理由来看，其认为与汤山建投公司就案涉酒店物业订立《协议书》《补充协议》，形成事实上的租赁合同关系以及未来的买卖合同关系，因汤山建投公司违约致使艺达发展公司未能基于本可成立的买卖合同获得酒店物业所有权，其因交易目的无法实现而主张在解除《协议书》《补充协议》后由汤山建投公司赔偿酒店物业市场价值的增值部分。结合本案所涉情形，本院分析如下：
2012年7月1日施行的《买卖合同司法解释（2012）》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”一审法院于2018年11月12日作出一审判决时，适用这一规定认定案涉房产买卖条款性质，符合该司法解释第四十六条有关“本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释”的规定。2020年修订后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然删除了上述第二条，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款有关“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案仍可以适用《买卖合同司法解释（2012）》。
整体而言，案涉《协议书》《补充协议》均系围绕酒店物业的交易而展开，并确认了先行租赁经营酒店物业、后续买卖备选的交易模式。因签约之时该酒店物业尚未建成，艺达发展公司与汤山建投公司订立《协议书》《补充协议》的主观目的，是以框架性的协议来固定另行订立确定的租赁合同和待定的买卖合同之交易方式，以及租赁合同与买卖合同中应当具备的承载双方当事人各自核心利益的相关条款。实际履行中，当事人虽未签订租赁合同，但已经形成事实上的租赁关系；买卖合同则因双方的争议未实际签订。
就房产买卖问题，《协议书》《补充协议》虽对房产买卖本约合同所需具备的诸如交易价格等部分内容作出约定，但《协议书》亦载明：“甲乙双方同意租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业……乙方行使物业购买之选择权的，甲方……按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同”。在《协议书》的实际履行中，艺达发展公司于2015年4月函告汤山建投公司其决定行使购买选择权，并请汤山建投公司按照《协议书》5.9.2条的约定在一个月内与其签订酒店物业的出售合同。此外，在本案及03982号案件审理中，当事人双方均一致表示案涉房产买卖条款系预约合同。综合《协议书》的上述约定、实际履行及其双方在诉讼中的表示可认定，就案涉房产买卖，当事人在《协议书》之外尚需另行签订买卖合同以最终确立其双方之间的具体权利义务，故案涉《协议书》《补充协议》中的房产买卖条款应当认定为预约合同。
基于上述分析，在房屋买卖合同并未实际签订的情况下，艺达发展公司诉请的未能购买案涉酒店物业的损失，实系主张汤山建投公司违反《协议书》《补充协议》中的房产买卖条款这一预约合同所应承担的损害赔偿责任，就此本院认为：
第一，根据原判决查明的事实，《补充协议》虽然对《协议书》约定的物业交付时间等作出调整，并重新约定由汤山建投公司装修付款，但并未改变《协议书》有关“自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业”的约定。2011年12月1日汤山建投公司将案涉房屋别墅区交付给艺达发展公司之时，案涉酒店物业的竣工验收及土地等不动产权属登记均未办理，此时虽可能不至影响酒店的租赁经营，但从受让该酒店物业所有权的角度，自难谓“酒店物业全部适当地交付”。故汤山建投公司有关将2011年12月1日全部实际交付之时认定为适当交付时间符合合同目的之主张，本院不予支持。另，合同的解除并不影响违约责任的承担，汤山建投公司有关案涉协议已在艺达发展公司实际可行使购买权之前解除，因该购买权失去合同基础，其无需担责的主张，本院亦不予支持。汤山建投公司因未履行预约合同项下义务，当承担相应的违约责任。
第二，根据《买卖合同司法解释（2012）》第二条的规定，预约合同当事人未依约履行订立本约合同义务的，应当承担损害赔偿等违约责任。但预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别。于本案而言，艺达发展公司诉请汤山建投公司赔偿损失的136914400.01元，源于案涉酒店物业买卖本约合同有效成立后艺达发展公司购买酒店物业所可获得的增值部分利益，该部分增值实属作为本约的买卖合同签订后其所能取得的履行利益。在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，艺达发展公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第三，案涉《协议书》7.3条约定：“如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条的规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任”。因双方当事人均确认并未订立书面租赁合同，本案无法依约认定汤山建投公司的赔偿数额。
另一方面，预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在着紧密的内在联系，在依法认定预约合同的违约责任时，应将预约放在整个交易安排中，综合考虑预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素。就本案而言，一者，如上所述《协议书》除载明要签订买卖本约合同之外，亦约定了交易价格、租金折抵等本约合同应具备的部分内容，但该约定对于酒店物业这一大标的额不动产买卖而言并非完备，远未达到根据《协议书》的该约定即可实现酒店物业买卖交易之目的，尤其是在双方均明知该物业属于国有资产、物业转让尚需办理相关审批手续的情况下更是如此。可见，案涉酒店转让交易的完成在很大程度还依赖于作为本约之买卖合同的后续签订和履行。二者，《协议书》签订后，当事人就案涉酒店物业的转让问题并未进行实质性的磋商和履行，亦即转让事宜还停留在预约阶段。三者，从案涉交易的整体来看，艺达发展公司与汤山建投公司签订《协议书》之目的首先在于租赁经营酒店，其次则是购买酒店物业，其二者均系整个案涉交易的组成部分。艺达发展公司通过其关联方的租赁经营，已经部分地实现了整体交易之目的；同时其在案涉酒店租赁过程中逾期支付租金的违约行为对整个交易的后续展开亦不无影响。综上分析，从案涉酒店物业转让的实际情况出发，本院认为艺达发展公司因汤山建投公司违反《协议书》项下订立买卖合同本约之义务所遭受的损失范围，仍应当以信赖利益为限。
综上，一审法院从诚实信用以及公平原则等角度出发，结合本案实际情况尤其是预约合同的相关约定以及当事人对相关条款的信赖，综合考量双方当事人的履约情况、过错程度以及合理成本支出等因素以及可预见规则、损益相抵规则，在信赖利益损失的范围之内，参考《协议书》有关违约条款的约定，酌情认定艺达发展公司的损失为216万元，并无不当，亦符合艺达发展公司在订立《协议书》《补充协议》时对整个交易收益预测及风险评估后所形成的合理期待。艺达发展公司与汤山建投公司的上诉均缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费739652元,由艺达发展有限公司负担715572元，南京汤山建设投资发展有限公司负担24080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏宇
审 判 员 马东旭
审 判 员 郭载宇
二〇二一年十二月十三日
法官助理 冯哲元
书 记 员 丁 一
——艺达发展有限公司南京汤山建设投资发展有限公司合同纠纷民事二审民事判决书
案 由 合同纠纷
发布日期 2022-05-13
中华人民共和国最高人民法院二审民事判决书
（2019）最高法民终861号
上诉人（一审原告）：艺达发展有限公司（ALTECHDEVELOPMENTLIMITED）。住所地：英属维尔京群岛托特拉路（Tortola,BritishVirginIslands）。
代表人：MARGARITAPORNOBESIMPAO，该公司董事。
委托诉讼代理人：庄宏志，上海市宏志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李**， 上海市宏志律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南京汤山建设投资发展有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市江宁区汤山街道。
法定代表人：张金华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢书磊，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴知然，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人艺达发展有限公司（以下简称艺达发展公司）因与上诉人南京汤山建设投资发展有限公司（以下简称汤山建投公司）合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人艺达发展公司的委托诉讼代理人庄宏志、李**，上诉人汤山建投公司的委托诉讼代理人谢书磊、吴知然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艺达发展公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除艺达发展公司与汤山建投公司2008年11月19日签署的《协议书》以及2009年11月16日签署的《2008年11月19日所签订之<协议书>的补充协议》（以下简称《补充协议》）；2.判令汤山建投公司向艺达发展公司赔偿损失136914400.01元，以及该损失自2××7年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；3.判令汤山建投公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：艺达发展公司是外国公司。汤山建投公司为国有全资公司，股东分别为南京市江宁区人民政府（授权江宁区人民政府国有资产监督管理办公室履行出资人职责）、南京汤山新城建设有限公司。
2008年11月19日，汤山建投公司（甲方）与艺达发展公司（乙方）签订《协议书》，主要约定如下：甲方向乙方确认，甲方将成立项目公司，并由该项目公司通过招拍挂等合法形式合法取得国有出让的位于南京市江宁区××路西侧约37000平方米地块的土地使用权，并依法获得在该地块内开发建设酒店物业的权利；甲方同意在该地块内所开发建设的酒店物业可合法出租时，甲方将立即按照本协议书规定的条款和条件向乙方或乙方指定的公司出租酒店物业，甲方并同意按照本协议书规定的条款和条件给予乙方选择购买酒店物业的选择权；第二条协议书项下的酒店物业包括附件一中红线标出的租赁区域以及可供出租的建筑物及其装修、配套附属设施［含酒店主楼（位于租赁区域内的包括地上一至四层、总建筑面积约为12000平方米的整栋建筑物）、保安亭、围墙、大门、通道、停车位、其他建筑物和构筑物］；2.2甲方承诺，本协议签订后，甲方将立即按照本协议书的规定签署必要文件，办理必要手续，并支付一切相关税费，通过招拍挂等合法形式获得国有出让的该地块的土地使用权，为此甲方确保于本协议签订之日起300天内与政府土地管理部门签订有偿受让该地块土地使用权的国有土地使用权出让合同并获得该地块的国有土地使用权证或房地产权证；甲方承诺，在完成以上事项后，甲方应当立即向乙方提交该地块的国有土地使用权出让合同和甲方名下的该地块的土地使用权证的复印件；5.1甲方应当于取得酒店物业的竣工验收备案文件之日起五个工作日内作为出租方，与乙方或乙方指定的一家公司作为承租方，按照本协议书附件四的租赁合同格式和内容签订酒店物业的租赁合同，关于酒店物业的冠名权和广告权的行使，甲方应当协助乙方向政府有关部门办理相关手续；5.2.1甲方应不迟于2010年1月31日向乙方交付酒店物业，甲方向乙方交付酒店物业前应提前30个工作日向乙方发出书面交付通知；5.2.2在交付日，甲方向乙方交付的酒店物业应符合下述要求：甲方已取得酒店物业的房地产权证、所有建筑物均已按酒店旅馆业的建筑物业标准依法完成了竣工验收备案的手续且酒店物业的公用设施均已开通并可供使用、酒店物业及所有设备设施应当全面符合乙方的技术规格和要求并应当已由甲方负责安装或放置在乙方所要求的场所位置。5.3.1酒店物业的租赁期为自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起240个月的期间。如乙方在租赁期满60日前向甲方发出书面续租通知，则在同等条款和条件下，乙方享有优先续租酒店物业240个月的权利。续租期内，酒店物业的租金应不超过届时的市场租金标准，且本合同的其他条款和条件应保持不变。5.3.2租赁期内，甲方同意给予乙方自交付日起24个月的免租期，但乙方应在交付日起12个月内完成酒店物业的装修并对外营业。免租期内，乙方不须支付酒店物业的租金。如交付日无论任何原因迟延，则租赁期、免租期和装修期应予以相应顺延。5.4.1甲乙双方约定租赁期内酒店物业的租金按照酒店主楼地面层以上部分的建筑面积计算，第一、二年为免租期，第三至五年租金标准为每平方米建筑面积每月20元……5.4.2在甲方完成该地块的“七通一平”后，开始计算酒店物业的土建部分建造成本（包括消防、基础配套等毛坯房建设中必须建设部分，以下简称建造成本）。建造成本不应超过人民币3000元／平方米，如实际建造成本高于前述标准，则应得到乙方的书面认可。如最终的实际建造成本高于（须经乙方认可）或低于前述标准10%以上时，则双方应协商决定租金的相应调整。5.5酒店物业（建筑物）的内部装修由乙方负责，但必须书面征得甲方同意，并不能改变房屋结构，租赁期满后，乙方投资装修的不可移动部分（地面、分隔墙面等），乙方不可拆除，可移动部分（设施、设备、家具、装饰品等）可由乙方自行处理，甲方不作任何赔偿。5.9.1甲乙双方同意租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业；5.9.2乙方决定根据上述第5.9.1款规定行使选择权的，应于选择期内向甲方发出书面通知，乙方行使物业购买之选择权的，甲方应在收到乙方选择权通知之日起1个月内按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同；5.9.3在乙方决定行使物业购买之选择权的情况下，酒店物业的购买价款应按照酒店物业的房地产权证上登记的地面层以上部分的建筑面积计算，每平方米建筑面积单价为人民币6000元，甲乙双方同意，无论任何原因，本款所规定的酒店物业的单价都不进行调整；5.9.4在乙方决定根据上述第5.9.1项规定行使选择权的情况下，甲方应尽各自最大的努力签署或使他人签署一切必要的文件，办理或使他人办理一切必要的手续以获取所有所需的批准、许可、执照和授权，并完成所需的所有必要的登记备案手续；5.9.5乙方选择物业购买时，在乙方决定行使购买权的情况下，乙方已付甲方之租金，将全部自动转为购买物业之已付款；5.9.6如乙方已通知甲方决定行使购买权，甲方应保证在一个月之内与乙方签署房屋买卖合同，在九个月内完成产权转让，否则，乙方有权暂停支付租金，继续使用本酒店物业，直至甲方完成产权或股权转让予乙方为止；7.1本协议书签订后，甲方擅自解除本协议书或乙方根据本协议书的规定有权解除本协议书的情况下，甲方应在本协议书解除后立即向乙方偿还乙方根据第3.1款规定代甲方支付的垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金。7.2如甲方未能在2009年12月31日前完成酒店物业的竣工验收手续并取得酒店物业的竣工验收备案文件，或者甲方未按照本协议书第5.1款的规定与乙方签订酒店物业的租赁合同，则自逾期之日起每逾期一日甲方应按照日租金的两倍向乙方支付逾期违约金……7.3如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条的规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任。7.7由于任何非乙方之过错导致本协议书被提前解除或撤销的，甲方按照本协议书所规定的违约金或赔偿金作为赔偿。7.8由于任何非乙方之过错导致本协议书被宣布无效或提前解除或被撤销的，则乙方有权要求甲方立即向乙方偿还垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金。10.1本协议书适用中华人民共和国法律并按中华人民共和国法律解释。
2009年11月16日，汤山建投公司（甲方）与艺达发展公司（乙方）签订《补充协议》，与本案争议相关约定：鉴于原甲乙双方于2008年11月19日所签订之《协议书》，交房期及土地证取得日期皆有所延迟，现经双方友好协商和在相互信任的基础上，作补充如下：一、双方同意鉴于硬精装修需投资约4000元/平方米，另外1000元/平方米的可移动部分软装修由乙方投资，所有权归乙方。而目前甲方尚未取得土地证，甲方同意为减低乙方投资风险，由甲方作为业主与乙方作为租赁方共同与施工单位或供应商签订合同，所有经双方同意后正式签订施工合同或采购合同，甲方负责硬装修施工合同前90%付款，余款10%由乙方负责支付。所有由甲方与乙方共同与施工单位或供应商签订的合同，合同总量及总金额限为人民币5600万元，超于此数由乙方自行负责签订和支付款项。二、由甲方与乙方共同与施工单位或供应商签订合同并按合同付款条文支付款项，乙方同意在土地证和房产证办理完结，并交乙方核对后30个工作日开始，以二十四个月每月等额返还的方式向甲方返还甲方已付款的部分并连同利息（按银行贷款同期利率计）。由甲方提交已付款汇总表，已付款的凭证为经过乙方确认甲方支付款项的确认函和收款方发票的复印件。双方同意为加快进度及保证设计和装修质量，由乙方负责精装修的设计和装修监督的责任（精装修的设计费约人民币200万元，由乙方支付）。三、甲方承诺在御庭精品酒店（汤山）开业前，尽量取得酒店主楼土地证及房产证，甲方保证如果在土地证和房屋所有权证的未齐全情况下，不会由此影响酒店正常并合法的经营；如甲方在乙方酒店开业时，由于未取得土地证和房屋所有权证致使乙方无法营业而引起的任何延误的顺延，则顺延期间免收租金，且不影响享受原24个月的免租期，按照原《协议书》所约定，租赁期为酒店建筑毛坯房经政府竣工验收合格并全部交付给乙方装修之日起240个月的期间，其中免租期为酒店毛坯房经政府验收合格并全部交付给乙方装修之日起的24个月；因为无两证致使乙方无法经营而该项目无法进行的，逾期超过60天的，由甲方按乙方已实际支付（建筑设计费人民币240万元及精装修设计费人民币200万元）及其它已发生的直接投资数额的二倍比例赔偿；原《协议书》第5.4条约定的租金不变。四、如果乙方按照合同要行使购买权时，红线内固定物业出售单价原6000元每平方米左右不变，如果红线内土建及配套设施成本超过3000元每平方米，则超出部分按投入资金的110%收购；在乙方决定行使购买权的情况下，乙方已付甲方之全部的租金，将全部自动转为购买物业之已付款。五、甲方保证乙方在行使购买产权时，土地证和房屋所有权证两证齐全，否则造成的损失由甲方负责赔偿。六、双方同意酒店物业按建成后的房屋产权证建筑面积计算租金和售价，在本物业建成后，产权证建筑面积以相关部门实测面积为准。七、所有红线内地形按照乙方同意之设计方案平整完成，红线内配套设施，例如，水、电、消防、煤气、院墙（临时院墙除外）、温泉水管线上下水管线和排污管线，路网，绿化和电信电缆，山体排洪等管线等所有基础设施，由甲方负责，按照设计条件图的要求，配置、容量、酒店专业标准配置到位，含在原协议“建筑成本”3000元/平方米之内。另外，蓝线与红线之间的配套景观投入也包含在原协议“建筑成本”3000元/平方米之内。红线外的基础设施不包括在“建筑成本”3000元/平方米内，但甲方保证两路供电，并且所有水、电、消防、煤气、温泉水管线、上下水管线和排污管线、路网、有线电视网和电信电缆都已连接在乙方地块边线到位，并且满足酒店经营用量要求。八、甲方同意土建完工并验收于2010年4月底左右完成并正式交付乙方装修，鉴于此，乙方根据以上甲方的交付期于2010年争取于年底前结束酒店装修并对外营业。
2011年8月1日，汤山建投公司将案涉房屋酒店主楼交付给艺达发展公司。2011年12月1日，汤山建投公司将案涉房屋别墅区交付给艺达发展公司。酒店主楼交付给艺达发展公司后，由南京艺达酒店管理有限公司（以下简称南京艺达公司）在酒店内开展酒店经营管理。南京艺达公司系由上海安缇缦旅游管理有限公司、艺达发展公司为履行汤山建投公司与艺达发展公司所签订的《协议书》《补充协议》，经营南京汤山御庭精品酒店而共同投资设立的子公司，后南京艺达公司股东变更为艺达发展公司。
2014年12月31日，汤山建投公司竞得案涉土地国有土地使用权。
2015年4月，艺达发展公司向汤山建投公司发函通知，其决定行使酒店物业购买选择权，以《协议书》5.9.3条约定的每平方米建筑面积6000元价格购买南京汤山御庭精品酒店物业所用房屋。汤山建投公司回函称，鉴于贵司已于2011年4月接收并开始使用酒店物业，原《协议书》中有关“三年内可依约自主决定购买物业”的约定已过有效期。
2015年5月4日，艺达发展公司向汤山建投公司发出回复，认为其购买权未超过有效期，要求汤山建投公司一个月内与其签署酒店物业的出售合同。
2015年6月11日，艺达发展公司再次向汤山建投公司发函称，就南京汤山御庭精品酒店物业购买事宜，双方多次电话沟通和2015年6月4日见面开会讨论，“贵司表示根据《协议书》购买也需要走国资流程来决定，因为涉及到国有资产的处置，但是这是贵司的内部流程，不影响双方协议的约定和执行”，请尽快回复应如何开始购买流程和手续以及预计完成手续所需时间。
2015年6月29日，汤山建投公司向艺达发展公司发函，认为艺达发展公司已经丧失物业购买选择权，要求艺达发展公司支付租金，在支付租金的前提下考虑依照法定程序向艺达发展公司优先转让酒店物业。
2015年7月2日，艺达发展公司委托江苏益友天元律师事务所向汤山建投公司发出律师函。2015年7月8日，艺达发展公司向汤山建投公司发出关于2015年6月29日来函的复函。
2015年8月，汤山建投公司办理了案涉土地国有土地使用权证。2016年2月2日，酒店物业取得了建设工程规划许可证。2××7年9月8日，酒店物业通过了竣工验收备案。2××7年12月5日，汤山建投公司取得酒店物业的不动产权证，载明的建筑面积是15563.24平方米，使用期限是2015年3月20日至2055年3月19日。
另查明，汤山建投公司2014年7月22日向江苏省南京市江宁区人民法院起诉艺达发展公司、南京艺达公司、上海安缇缦旅游管理有限公司，要求支付案涉酒店物业的房租6311999.97元（暂计算至2016年6月30日）及逾期付款利息536900元。该院于2016年10月26日作出（2014）江宁汤民初字00598号民事判决，判令南京艺达公司判决生效后10日内支付汤山建投公司租金6311999.97元（计算至2016年6月30日）及逾期付款利息536900元，合计6848899.97元，驳回汤山建投公司其他诉讼请求。艺达发展公司、南京艺达公司上诉后，江苏省南京市中级人民法院二审于2××7年7月20日作出（2××7）苏01民终950号民事判决，改判南京艺达公司于收到汤山建投公司开具的6311999.97元租赁发票之日起20日内支付给汤山建投公司租金6311999.97元（暂计算至2016年6月30日），驳回汤山建投公司的其他诉讼请求，驳回艺达发展公司、南京艺达公司的上诉请求。该案判决查明，根据艺达发展公司与汤山建投公司签订的《协议书》的约定，案涉房屋酒店物业的酒店主楼租金自2013年8月1日起至2016年6月30日为840万元（35月×20元／月／平方米×12000平方米）；别墅区租金自2013年12月1日起至2016年6月30日应为235.6万元（31月×20元／月／平方米×3800平方米），合计1075.6万元。艺达发展公司、南京艺达公司先后共向汤山建投公司以垫付设计费的名义支付租金2160000元，代为缴纳城镇土地使用税515220.01元。在汤山建投公司向南京市江宁区人民法院起诉后，又支付租金2400780元，合计5076000.01元。汤山建投公司对该5076000.01款项予以认可，但提出垫付设计费中应当扣除艺达发展公司应支付的租赁保证金63.2万元。
艺达发展公司2015年9月6日向南京市江宁区人民法院起诉汤山建投公司，诉讼请求：1、汤山建投公司支付违反《协议书》7.2条约定的违约金576万元；2、确认《协议书》5.9条、《补充协议》第四条约定合法有效，酒店物业购买选择权未超过约定的选择期。该院2016年10月22日作出（2015）江宁民初字第03982号民事判决（以下简称03982号判决）认为，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。”《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条：“国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。”案涉酒店物业系国有资产，艺达发展公司与汤山建投公司约定转让酒店物业应经履行出资人职责的机构批准。艺达发展公司、汤山建投公司未就转让酒店物业向履行出资人职责的机构申请批准，《协议书》5.9条、《补充协议》第四条未得到有权机关批准，应依法认定不生效。《中华人民共和国企业国有资产法》2008年10月28日即发布，2009年5月1日起施行，艺达发展公司与汤山建投公司签订《协议书》时间迟于发布时间，该法尚未施行，但当事人双方应当知道该法的规定。且该法施行后，《协议书》尚在履行过程中，应当遵守该法的规定。《协议书》5.9条、《补充协议》第四条在一审法庭辩论终结前未经有权机关批准，为不生效条款。汤山建投公司至今未能取得案涉房屋的竣工验收备案文件，已构成违约，应当向艺达发展公司支付违约金。现艺达发展公司未能举证证实其损失，案涉房屋一直处于正常经营状态，故其主张的违约金标准过高，法院酌情降低至24000元／月。一审判决汤山建投公司向艺达发展公司支付违约金28.8万元，驳回艺达发展公司的其他诉讼请求。艺达发展公司不服提出上诉，2××7年3月16日申请撤回上诉。该一审判决已生效。
2016年7月26日，汤山建投公司向艺达发展公司发出通知，认为艺达公司未按约支付租金，且催告后仍未付清租金，通知艺达发展公司自收到通知之日起解除《协议书》；收到通知之日起30日内搬离酒店物业并返还汤山建投公司；收到通知之日起30日内付清全部拖欠的租金。2016年7月28日，艺达发展公司向汤山建投公司发出“关于不予认可《协议书》解除的回复函”，不认可汤山建投公司函件中所称的未按约支付租金和《协议书》解除的结果。2016年10月7日，艺达发展公司向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，要求确认汤山建投公司解除双方签订的《协议书》为无效解除，《协议书》应当继续履行，诉讼费由汤山建投公司承担，该院于2016年10月20日立案。2016年12月20日，艺达发展公司向汤山建投公司邮寄出《关于解除协议书及其补充协议的通知函》《关于解除租赁关系的通知函》，通知解除双方之间的《协议书》及其《补充协议》、租赁关系，要求赔偿其酒店物业价差损失及其他损失136914400.01元，退还租赁保证金632000元，并称将于2××7年3月31日之前搬离酒店物业。同日，艺达发展公司向南京市中级人民法院提出撤诉申请，该院于2016年12月22日作出（2016）苏01民初2192号民事裁定准其撤诉。艺达发展公司于2016年12月21日向一审法院提起本案诉讼。
再查明，2××7年3月30日南京艺达公司人员撤离诉争酒店，双方当事人未办理交接手续，后该酒店由汤山建投公司控制。2××7年7月5日一审法院组织庭前证据交换中，双方当事人同意把2××7年3月30日确定为诉争《协议书》《补充协议》解除之日，但各自保留主张对方导致合同解除的违约责任。
一审庭审中，双方当事人均确认建筑成本不超过3000元/平方米。双方没有签过租赁合同，《协议书》也不存在附件四租赁合同。关于购买选择权条款的效力问题，双方均认为03982号判决对于购买选择权条款的效力认定有误，但基于各自的原因尊重该判决对效力的认定。艺达发展公司主张该条款是预约合同，成立并生效；该判决认定该条款因未批准而未生效，艺达发展公司对此提出上诉，但是在上诉期间，艺达发展公司认为就算确认购买选择权效力，汤山建投公司也不可能配合履行，因此撤回上诉提起本案诉讼。汤山建投公司也认为购买选择权条款是预约合同，但因为该判决驳回了艺达发展公司的诉讼请求，所以未对该案提起上诉。艺达发展公司向一审法院提交房地产价格评估鉴定申请书，申请对案涉酒店物业目前的市场价格进行价格评估。
一审法院认为，本案争议焦点为：艺达发展公司主张不能行使购买选择权所受违约损失是否应该得到赔偿。
首先，关于本案法律适用问题，艺达发展公司系外国法人，案件具有涉外因素。本案系合同纠纷，诉争《协议书》《补充协议》签订在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之前，当时的《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案《协议书》明确约定适用我国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
其次，双方《协议书》主要约定，汤山建投公司将取得诉争土地使用权并在该地块开发建设酒店物业不迟于2010年1月31日交付出租给艺达发展公司或其指定公司，并按约定条件期限给予艺达发展公司选择购买酒店物业的选择权。由于汤山建投公司原定交房期、土地证取得日期有所迟延，双方经协商签订《补充协议》，汤山建投公司为降低艺达发展公司投资风险，同意与艺达发展公司共同与装修施工单位或供应商签订施工合同或采购合同；汤山建投公司同意土建完工并验收于2010年4月底左右完成并正式交付艺达发展公司装修，艺达发展公司争取2010年年底前结束酒店装修并对外营业；汤山建投公司保证如果在土地证和房屋所有权证未齐全情况下，不会由此影响酒店正常合法经营。诉争《协议书》《补充协议》均为双方当事人的真实意思表示。在汤山建投公司向南京市江宁区人民法院起诉艺达发展公司等支付房租的案件一审过程中，汤山建投公司于2016年7月26日向艺达发展公司发出通知以拖欠租金为由解除《协议书》，艺达发展公司不同意解除《协议书》，并在收到解除通知之日起3个月内向法院起诉，但随后艺达发展公司撤回该案起诉，向一审法院提起本案诉讼，要求解除《协议书》《补充协议》。在本案审理过程中，双方当事人一致同意《协议书》《补充协议》于2××7年3月30日解除，一审法院予以确认。
关于艺达发展公司向汤山建投公司主张赔偿因不能行使购买选择权条款而给其造成的违约损失，一审法院分述如下：
1.购买选择权条款的性质和效力
《协议书》5.9条、5.9.1条：甲乙双方同意，租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定，按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业。5.9.2条：乙方决定根据上述第5.9.1款规定行使选择权的，应于选择期内向甲方发出书面通知，乙方行使物业购买之选择权的，甲方应在收到乙方选择权通知之日起1个月内按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同。5.9.3条：在乙方决定行使物业购买之选择权的情况下，酒店物业的购买价款应按照酒店物业的房地产权证上登记的地面层以上部分的建筑面积计算，每平方米建筑面积单价为人民币6000元，甲乙双方同意，无论任何原因，本款所规定的酒店物业的单价都不进行调整。5.9.4条：在乙方决定根据上述第5.9.1项规定行使选择权的情况下，甲方应尽各自最大的努力签署或使他人签署一切必要的文件，办理或使他人办理一切必要的手续以获取所有所需的批准、许可、执照和授权，并完成所需的所有必要的登记备案手续。
本案诉争酒店物业并非商品房，《协议书》有关将来一定条件期限内购买选择权的约定也不具备房屋买卖合同本约性质，应属于预约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同司法解释（2012）》]第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。前案已生效的03982号判决认定，因该酒店物业是国有资产，《协议书》5.9条、《补充协议》第四条转让国有资产未经履行出资人职责的机构批准，属于不生效条款。
2.汤山建投公司应如何承担责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”汤山建投公司没有履行报批义务，应依法承担缔约过失责任，赔偿给艺达发展公司造成的损失。本案《协议书》7.3条约定，“如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任”。但双方当事人均确认并未订立租赁合同，对于汤山建投公司违反购买选择权条款造成的损失如何计算，双方未再行明确约定。
本案艺达发展公司主张损害赔偿的范围是目前同类房屋的市场价格与合同约定的房屋购买价的差额。对此一审法院认为，购买选择权条款本身属于预约合同，虽因未报批而不生效，但违反预约合同与违反本约合同的履行利益赔偿不同，违反预约合同应以信赖利益为限赔偿，而违反本约则应对于履行利益赔偿。本案《协议书》约定案涉酒店物业或租或卖，并非以转移房屋所有权为唯一目的，汤山建投公司将案涉酒店物业出租给艺达发展公司经营，约定的购买权是附条件的选择性质，具有不确定性。艺达发展公司接收案涉物业后，也已经经营使用，根据《协议书》的约定，购买不成仍可长期租赁使用，购买权不能行使并不影响其租赁案涉酒店物业并经营。艺达发展公司购买案涉物业的目的是自用，而非转售获取差价利益，且其并未举证证明在订约时，尚有其他选择的机会，故其主张的机会损失或市场差价作为其损失计算方法，依据不足。一审法院对艺达发展公司提出的房屋市场价格评估鉴定申请不予准许。《协议书》7.1条约定：“本协议书签订后，甲方擅自解除本协议书或乙方根据本协议书的规定有权解除本协议书的情况下，甲方应在本协议书解除后立即向乙方偿还乙方根据第3.1款规定代甲方支付的垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金”。7.7条约定：“由于任何非乙方过错导致本协议书被提前解除或被撤销的，甲方按照本协议书所规定的违约金或赔偿金作为赔偿”。7.8条约定：“由于任何非乙方之过错导致本协议书被宣布无效或提前解除或被撤销的，则乙方有权要求甲方立即向乙方偿还垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金”。根据上述违约责任条款约定，非因艺达发展公司的原因导致本案《协议书》解除的，汤山建投公司方需要支付相当于设计费的款项作为违约金。本案汤山建投公司因缔约过失赔偿艺达发展公司的损失，应综合考虑艺达发展公司的履约情况、汤山建投公司的过错程度、可预见规则、损益相抵规则、合理的成本支出等因素，并参考《协议书》有关违约条款约定确定。综上，一审法院酌情认定汤山建投公司应赔偿艺达发展公司损失数额为216万元。
综上所述，艺达发展公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、艺达发展公司与汤山建投公司于2008年11月19日签署的《协议书》以及2009年11月16日签署的《2008年11月19日所签订之<协议书>的补充协议》，均于2××7年3月20日解除；
二、汤山建投公司于本判决生效之日起10日内赔偿艺达发展公司损失人民币216万元；三、驳回艺达发展公司的其他诉讼请求。案件受理费726372元，由艺达发展公司负担702292元，由汤山建投公司负担24080元。艺达发展公司多预交的24080元在本判决生效后由一审法院退还，汤山建投公司应承担的部分于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳。
艺达发展公司不服原判决，向本院提起上诉，请求判令汤山建投公司向其赔偿损失136914400.1元以及该损失自2××7年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利益，并由汤山建投公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）原判决就汤山建投公司缔约过失行为遗漏重要事实，对其主观恶意性和过错严重性未能作出准确认定。1.汤山建投公司为了吸引艺达发展公司的投资及合作，在《协议书》中作出了诸如包含有购买选择权条款的《协议书》合法有效、签署和履行《协议书》已获得依法及依照章程必要的批准，等不真实或者虚假的承诺。上述承诺使艺达发展公司信赖《协议书》等合同生效所需完成的手续均已完成，合同有效且有约束力，并不需要办理进一步手续或者汤山建投公司会及时办理。汤山建投公司在本案中关于购买选择权条款无效的主张，违反了其承诺，有违诚实信用原则。2.汤山建投公司故意阻止艺达发展公司行使购买权以获得相应利益。《协议书》签订后，艺达发展公司进行了投资，酒店物业价值也快速上涨，汤山建投公司违背承诺，故意拖延办理证照文件时间，恶意阻止艺达发展公司购买选择权条件的实现，并实际迫使艺达发展公司长期承租酒店物业。汤山建投公司后续声称艺达发展公司购买选择权已经过期、解除《协议书》以及追索租金的行为，其目的在于免除艺达发展公司行使购买选择权时其所应承担的义务。原判决对汤山建投公司缔约过失行为中明显的主观恶意以及严重的过错未能全部认定，导致对汤山建投公司应赔偿数额裁判错误。（二）原判决错误解释购买选择权条款，进而错误排除以市场差价作为艺达发展公司损失的计算方法。1.原判决关于约定的购买权是附条件的选择性质、具有不确定性的认定错误。购买权所附条件的不确定性，只能是指因某种客观原因而非当事人一方违约导致条件不成就。案涉购买权所附条件均为《协议书》项下汤山建投公司应当履行的义务，并非不确定。2.原判决关于《协议书》5.9条、《补充协议》第四条属于不生效条款以及汤山建投公司因没有履行报批义务应当承担缔约过失责任并赔偿损失的认定错误。根据相关法律规定，获得履行出资人职责的机构批准，实际上系汤山建投公司股东会决议的内部流程和国企内部管理流程。最高人民法院生效判决已认定，关于国有资产转让应当进行评估和批准的规定非效力性强制性规定，不影响国有企业与第三人签订合同的效力。购买选择权所附条件是汤山建投公司在《协议书》项下按时间进度依次完成的合同义务，艺达发展公司基于对汤山建投公司承诺的信赖，认为获得履行出资人职责的机构批准这一条件已经实现，不能基于汤山建投公司违约而认定该条件具有不确定性。原判决关于购买权不能行使并不影响艺达发展公司租赁及经营酒店物业的错误认定，意味着艺达发展公司行使购买选择权时汤山建投公司有权拒绝，这不是双方订立合同的本意，其实质是将继续租赁强加给艺达发展公司。3.原判决关于艺达发展公司购买酒店物业的目的是自用而非转售获得差价利益，且并未举证证明在缔约时尚有其他选择的机会，故以相应机会损失或市场差价作为损失计算方法依据不足的认定错误。以市场差价作为损失的计算方法并非必须以转售获取差价为前提。汤山建投公司的缔约过失行为导致艺达发展公司无法行使购买选择权取得酒店物业以自用。艺达发展公司如需从市场上购买类似房产自用，则需多支付市场差价，这正是艺达发展公司的损失。此外，案涉交易存在于开放的公开市场，无需证明在缔约时艺达发展公司尚有其他选择机会。4.市场差价是艺达发展公司因汤山建投公司缔约过失所遭受信赖利益损失的一个重要组成部分。在《协议书》作为购买酒店物业的预约合同由双方订立后，艺达发展公司基于对汤山建投公司诚实信用地履行预约订立本约具有合理信赖利益，即按预约的条件和价格订立本约而取得酒店物业产权也是《协议书》签订后形成的既有利益。汤山建投公司缔约过失责任项下的赔偿，应当是对艺达发展公司在预约合同项下既有信赖利益损失给予填补性赔偿。（三）原判决参考《协议书》7.1、7.2和7.8条关于合同解除时违约金计算的约定，忽略了《协议书》7.5条关于汤山建投公司应承担一切赔偿责任的约定。《协议书》关于违约金的约定并无排除或替代7.5条的意思。另据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。艺达发展公司的损失除了购买酒店物业的市场差价外，还包括为酒店物业的设计、建设、安装、装修及监理所耗费的时间和资金，以及为酒店物业的软装修、添置固定资产等投入17222757.99元等，原判决确定的赔偿数额严重不足。
汤山建投公司辩称：（一）关于合同无法履行的原因和责任均与该公司无关。汤山建投公司所做承诺的目的是为了保证酒店在经营期间不受影响。2009年双方变更了合同，对交付的时间做出了调整。（二）虽然约定了办理权证的时间，但案涉土地使用权直至2015年才挂牌，汤山建投公司没有故意拖延。由于艺达发展公司经营不善，在免租金期间后出现拖欠租金的情况。（三）汤山建投公司提起关于给付租金的诉讼早于艺达发展公司2015年主张行使购买权的时间，其不存在通过索要租金的方式达到解除合同的目的。（四）原判决关于购买选择权的认定正确。艺达发展公司是经营酒店的外商企业，不是房地产投资企业。汤山建投公司承担开发成本并免除2年租金，双方均未盈利。艺达发展公司并无实际购买酒店物业的意愿，以市场差价主张损失不合逻辑。（五）艺达发展公司在整个项目中垫付的500万元已经冲抵相应费用，投入资金在破产程序中已变现，尚欠汤山建投公司租金300万元。（六）在购买选择权条件尚不具备的情况下，双方均发出解除通知，艺达发展公司主张损失缺乏法律依据。综上，请求驳回艺达发展公司的上诉请求。
汤山建投公司亦不服原判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判决第二项，改判驳回艺达发展公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）关于购买选择权条款的效力问题。案涉购买选择权条款是对未来双方交易的一种提前安排，且艺达发展公司是否选择购买具有不确定性，性质上属于预约合同，没有向国资部门报批的必要，事实上也不需批准。因此，03982号判决认定案涉购买选择权条款不生效值得商榷。原判决应认定该条款为生效条款，并免除汤山建投公司的缔约过失责任。（二）艺达发展公司主张的信赖利益损失并非因合同不生效导致，该公司不能行使购买权系自身原因导致。1.即使购买选择权条款生效，也不等于艺达发展公司直接享有购买选择权，尤其是购买权。根据《协议书》约定，自酒店物业全部适当地交付并接受之日起三年之内，艺达发展公司可通过书面通知的方式行使按特定条件购买酒店物业的选择权。据此，购买选择权和购买权本身是有条件的且具有不确定性，条款生效与否与艺达发展公司享有购买权之间不能划等号。2.艺达发展公司丧失购买选择权的本质原因是未能在有效选择期三年内行使选择权。汤山建投公司于2011年8月1日交付酒店物业主楼，12月1日交付剩余别墅用房，艺达发展公司实际接收了合同约定范围内的全部物业。且根据《补充协议》第三条、第五条和第八条分别对竣工备案时间、房地产权证办理时间、物业交付时间做了调整，重新约定由汤山建投公司进行装修付款、消除有效安全运营的顾虑。故将2011年12月1日全部实际交付之时认定为适当交付的时间，符合合同目的。另，即便选择期以2××7年12月5日取得相应产权证之日起算，案涉合同已在购买选择权触发之前于2××7年3月30日双方同意时解除，购买选择权失去合同基础，与选择权条款是否生效没有直接关系。
艺达发展公司辩称：（一）汤山建投公司关于自2011年12月1日起算选择期的主张不能成立。1.未履行报批手续而使购买选择权条款未生效、选择期不能起算系由汤山建投公司造成，应由其对艺达发展公司的全部损失承担赔偿责任。2.酒店物业并未在2011年12月1日全部适当地交付，而全部适当地交付是艺达发展公司行使购买选择权三年期限起算的前提条件。由于汤山建投公司直至2015年8月办理酒店物业国有土地使用权证、2××7年12月5日取得酒店物业的不动产权证、2××7年9月8日酒店物业通过竣工验收备案，故在2011年12月1日酒店物业全部适当交付的条件并未满足。（二）艺达发展公司临时接受酒店物业是为了避免损失扩大，并不意味着放弃要求酒店物业全部适当交付应满足的条件，也不表明认可汤山建投公司全部适当地交付了酒店物业。艺达发展公司从未认可酒店物业已被全部适当地交付，更未认可或另行约定三年选择期已经自某一日期开始起算。艺达发展公司所发相关通知实际表达了艺达发展公司要行使酒店物业购买权的意愿，指出了酒店物业尚未取得房屋所有权证的事实，要求汤山建投公司应达到包括取得相应权证在内的酒店物业全部适当交付所应具备的条件。如汤山建投公司没有合法出售酒店物业的权利，艺达发展公司也无从购买该物业，相应的购买选择权期限也无法起算，否则即违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定。综上，请求驳回汤山建投公司的上诉请求。
二审诉讼中，汤山建投公司提交1份新证据，即《艺达酒店第二次债权人会议资料》，拟证明艺达发展公司实际投入的软装修部分已经折价变现。艺达发展公司经质证认为，对证据的真实性无异议，软装修的损失不在本案所涉诉讼请求之中。本院认为，艺达发展公司作为原告明确表示其关于软装修部分的投入所形成的损失并不在其主张范围之内，汤山建投公司关于此部分投入已经折价变现的主张亦可与之相印证，而一审法院关于合同解除后所涉损失问题是综合考量艺达发展公司履约情况、汤山建投公司所具过错等诸多因素后酌情确定应赔偿的损失数额，汤山建投公司拟证明的软装修投入是否实现已不具有足以改变前述酌定数额的关联性，故该证据本院不予采信。
双方当事人对原判决查明的事实均无异议。本院对原判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于艺达发展公司未能购买案涉酒店物业所受损失是否应得到赔偿；如应赔偿，其范围如何确定。
从艺达发展公司本案诉讼请求及所依据的事实和理由来看，其认为与汤山建投公司就案涉酒店物业订立《协议书》《补充协议》，形成事实上的租赁合同关系以及未来的买卖合同关系，因汤山建投公司违约致使艺达发展公司未能基于本可成立的买卖合同获得酒店物业所有权，其因交易目的无法实现而主张在解除《协议书》《补充协议》后由汤山建投公司赔偿酒店物业市场价值的增值部分。结合本案所涉情形，本院分析如下：
2012年7月1日施行的《买卖合同司法解释（2012）》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”一审法院于2018年11月12日作出一审判决时，适用这一规定认定案涉房产买卖条款性质，符合该司法解释第四十六条有关“本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释”的规定。2020年修订后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然删除了上述第二条，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款有关“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案仍可以适用《买卖合同司法解释（2012）》。
整体而言，案涉《协议书》《补充协议》均系围绕酒店物业的交易而展开，并确认了先行租赁经营酒店物业、后续买卖备选的交易模式。因签约之时该酒店物业尚未建成，艺达发展公司与汤山建投公司订立《协议书》《补充协议》的主观目的，是以框架性的协议来固定另行订立确定的租赁合同和待定的买卖合同之交易方式，以及租赁合同与买卖合同中应当具备的承载双方当事人各自核心利益的相关条款。实际履行中，当事人虽未签订租赁合同，但已经形成事实上的租赁关系；买卖合同则因双方的争议未实际签订。
就房产买卖问题，《协议书》《补充协议》虽对房产买卖本约合同所需具备的诸如交易价格等部分内容作出约定，但《协议书》亦载明：“甲乙双方同意租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业……乙方行使物业购买之选择权的，甲方……按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同”。在《协议书》的实际履行中，艺达发展公司于2015年4月函告汤山建投公司其决定行使购买选择权，并请汤山建投公司按照《协议书》5.9.2条的约定在一个月内与其签订酒店物业的出售合同。此外，在本案及03982号案件审理中，当事人双方均一致表示案涉房产买卖条款系预约合同。综合《协议书》的上述约定、实际履行及其双方在诉讼中的表示可认定，就案涉房产买卖，当事人在《协议书》之外尚需另行签订买卖合同以最终确立其双方之间的具体权利义务，故案涉《协议书》《补充协议》中的房产买卖条款应当认定为预约合同。
基于上述分析，在房屋买卖合同并未实际签订的情况下，艺达发展公司诉请的未能购买案涉酒店物业的损失，实系主张汤山建投公司违反《协议书》《补充协议》中的房产买卖条款这一预约合同所应承担的损害赔偿责任，就此本院认为：
第一，根据原判决查明的事实，《补充协议》虽然对《协议书》约定的物业交付时间等作出调整，并重新约定由汤山建投公司装修付款，但并未改变《协议书》有关“自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业”的约定。2011年12月1日汤山建投公司将案涉房屋别墅区交付给艺达发展公司之时，案涉酒店物业的竣工验收及土地等不动产权属登记均未办理，此时虽可能不至影响酒店的租赁经营，但从受让该酒店物业所有权的角度，自难谓“酒店物业全部适当地交付”。故汤山建投公司有关将2011年12月1日全部实际交付之时认定为适当交付时间符合合同目的之主张，本院不予支持。另，合同的解除并不影响违约责任的承担，汤山建投公司有关案涉协议已在艺达发展公司实际可行使购买权之前解除，因该购买权失去合同基础，其无需担责的主张，本院亦不予支持。汤山建投公司因未履行预约合同项下义务，当承担相应的违约责任。
第二，根据《买卖合同司法解释（2012）》第二条的规定，预约合同当事人未依约履行订立本约合同义务的，应当承担损害赔偿等违约责任。但预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别。于本案而言，艺达发展公司诉请汤山建投公司赔偿损失的136914400.01元，源于案涉酒店物业买卖本约合同有效成立后艺达发展公司购买酒店物业所可获得的增值部分利益，该部分增值实属作为本约的买卖合同签订后其所能取得的履行利益。在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，艺达发展公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第三，案涉《协议书》7.3条约定：“如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条的规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任”。因双方当事人均确认并未订立书面租赁合同，本案无法依约认定汤山建投公司的赔偿数额。
另一方面，预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在着紧密的内在联系，在依法认定预约合同的违约责任时，应将预约放在整个交易安排中，综合考虑预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素。就本案而言，一者，如上所述《协议书》除载明要签订买卖本约合同之外，亦约定了交易价格、租金折抵等本约合同应具备的部分内容，但该约定对于酒店物业这一大标的额不动产买卖而言并非完备，远未达到根据《协议书》的该约定即可实现酒店物业买卖交易之目的，尤其是在双方均明知该物业属于国有资产、物业转让尚需办理相关审批手续的情况下更是如此。可见，案涉酒店转让交易的完成在很大程度还依赖于作为本约之买卖合同的后续签订和履行。二者，《协议书》签订后，当事人就案涉酒店物业的转让问题并未进行实质性的磋商和履行，亦即转让事宜还停留在预约阶段。三者，从案涉交易的整体来看，艺达发展公司与汤山建投公司签订《协议书》之目的首先在于租赁经营酒店，其次则是购买酒店物业，其二者均系整个案涉交易的组成部分。艺达发展公司通过其关联方的租赁经营，已经部分地实现了整体交易之目的；同时其在案涉酒店租赁过程中逾期支付租金的违约行为对整个交易的后续展开亦不无影响。综上分析，从案涉酒店物业转让的实际情况出发，本院认为艺达发展公司因汤山建投公司违反《协议书》项下订立买卖合同本约之义务所遭受的损失范围，仍应当以信赖利益为限。
综上，一审法院从诚实信用以及公平原则等角度出发，结合本案实际情况尤其是预约合同的相关约定以及当事人对相关条款的信赖，综合考量双方当事人的履约情况、过错程度以及合理成本支出等因素以及可预见规则、损益相抵规则，在信赖利益损失的范围之内，参考《协议书》有关违约条款的约定，酌情认定艺达发展公司的损失为216万元，并无不当，亦符合艺达发展公司在订立《协议书》《补充协议》时对整个交易收益预测及风险评估后所形成的合理期待。艺达发展公司与汤山建投公司的上诉均缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费739652元,由艺达发展有限公司负担715572元，南京汤山建设投资发展有限公司负担24080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏宇
审 判 员 马东旭
审 判 员 郭载宇
二〇二一年十二月十三日
法官助理 冯哲元
书 记 员 丁 一
