傅保文法官 审判乐凯口杯专利权
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简介：
傅保文法官 审判乐凯口杯专利权
——假冒专利罪的刑事判决书
来源： 作者： 日期：07-02-13
周小波一案”二审裁定书
山东省聊城市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)聊刑经终字第7号
原公诉机关：阳谷县人民检察院。
上诉人(原审被告人)：周小波，男，1965年4月4日出生于湖北省荆沙市，汉族，高中文化，成都市武侯区乐凯保温制品厂(个体性质)负责人，住四川省成都市锦江区纯阳观街75号。1999年9月16日被拘留，同年10月5日被逮捕，现羁押于阳谷县看守所。
辩护人：马忠志、黎湘泉，北京市中北律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人：山东阳谷玻璃工艺制品厂。
法定代表人：卢方立，厂长。
诉讼代理人：朱永锐，北京市京都律师事务所律师。
阳谷县人民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人周小波犯假冒专利罪，原审附带民事诉讼原告人山东阳谷玻璃工艺制品厂提起附带民事诉讼一案，于2000 年5月23日作出(2000)阳刑初字第33号刑事附带民事判决。原审被告人周小波不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他当事人，辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：1996年9月7日，山东阳谷玻璃工艺制品厂职工卢恩光就其“双层艺术玻璃容器”发明设计获实用新型专利、专利号为：中国ZL- 95229146．0，专利保护期限十年，1997年5月山东阳谷玻璃工艺制品厂与卢恩光就该专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。
1999年3月，被告人注册成立乐凯制品厂(个体性质)，同年4月，河北开元实业有限公司授权乐凯制品厂使用其拥有商标权的“乐凯”商标。即自滕州天元瓶盖厂购进杯体，生产双层艺术玻璃口杯。同年5月13日，被告人向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢恩光的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。被告人随于同年的5月至9月以每只78元至182元的不等价格在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，共销售3168只，经营额282366．52元，非法获利76446．52元。2000年3月20日，专利复审委员会作出决定，维持卢恩光95229146．0号专利有效。
山东省专利管理局就被告人生产的“乐凯”口杯，与卢恩光的95229146．0号专利的权利要求是否相同，是否属于侵犯专利权的行为，于1999年10月 11日作出专利侵权咨询鉴定书，认为：“乐凯”口杯具备了95229146．0号专利的必要技术特征。在没有经过专利权人许可或者不符合《中华人民共和国专利法》第六十二条等条款以及其他不属于侵犯专利权的规定的前提下，乐凯制品厂如果为生产经营目的制造，销售上述产品，其行为属于侵犯专利权人卢恩光的 95229146．0号实用新型专利权的行为。结合本案“被告人未经过卢恩光许可，为生产经营目的制造销售乐凯口杯，且不符合专利法规定的不属于侵犯专利权的情形”的事实，被告人生产、销售乐凯口杯侵犯了卢恩光的专利权。
认定上述事实的证据有：1．卢恩光的专利证书，证明卢恩光具有95229146．0号专利权及该专利的保护期限。2．专利复审委员会2029号无效宣告请求审查决定书，证明被告人明知卢恩光具有95229146．0号专利，且该专利处于保护期限内，在没有作出决定前即已开始制造、销售乐凯口杯。3．河北开元实业有限公司贾志深证言及该公司购进乐凯口杯证明；江西省宏丽实业有限公司冯小兰证言，南昌市公安局扣押该公司乐凯口杯照片、扣押清单；四川新时代赛特商城张明证言，该商城购进乐凯口杯证明；成都市伊藤洋华堂实业有限公司，成都人民商场股份有限公司武侯超市分公司购进乐凯口杯证明，证明被告人销售乐凯口杯的数量及销售价格。4．山东省专利管理局专利侵权咨询鉴定书及本案事实结合认定被告人生产、销售乐凯口杯侵犯了卢恩光的专利权。5．被告人对其生产、销售乐凯口杯及生产前明知卢恩光具有有效专利的事实供认不讳。6．被告人供述证明乐凯口杯的成本每只65元。
原审人民法院认为：被告人在生产、销售乐凯口杯前即明知卢恩光具有95229146．0号专利权，被告人具有假冒专利罪的主观要件。被告人在专利保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造，销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为。被告人生产、销售乐凯口杯3168只，非法经营额 282366．52元，非法获利76446．52元，属假冒专利情节严重，被告人具备假冒专利罪的客观要件。被告人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。被告人非法获利76446．52元应予追缴，赃物乐凯口杯300只应予没收。上诉人生产、销售乐凯口杯的行为，直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂对专利的实施权，损害了其生产经营，对其经济损失应予赔偿。根据《中华人民共和国专利法实施细则》规定的专利侵权损害赔偿计算方法，本案以被告人的非法获利作为损失赔偿额，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，作出刑事附带民事判决，以假冒专利罪判处被告人周小波有期徒刑二年，并处罚金五万元；被告人周小波非法获利76，446．52元予以追缴，赃物乐凯口杯300只予以没收；被告人周小波赔偿附带民事诉讼原告人山东省阳谷玻璃工艺制品厂经济损失76， 446．52元。宣判后，附带民事诉讼原告人服判不上诉，被告人周小波不服，提出上诉。
被告人周小波的上诉理由认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求二审依法改判，其辩护人认为：1．被告人不构成假冒专利罪。理由：(1) 判决书对被告人周小波假冒专利罪主观要件认定错误。(2)判决书认定被告人周小波“假冒专利罪的客观要件”自相矛盾，不能自圆其说。(3)阳谷县法院认定被告人周小波假冒专利罪的惟一证据是山东省专利管理局的《专利侵权咨询鉴定书》该鉴定书不具有法律效力，不能作为定案的依据。2．阳谷县法院对该案没有管辖权。阳谷不是犯罪地，也不是犯罪结果发生地，犯罪结果发生地也应是指被告人的行为，而不是第三人的行为。
二审审理期间，原审附带民事诉讼原告人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求上级人民法院依法维持原审判决，并同时递交了山东阳谷玻璃工艺制品厂因周小波假冒专利“乐凯”牌口杯上市给该厂造成的经济损失的情况说明。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本案的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对上诉人周小波提出一审判决认定事实不清，适用法律不当，及辩护人所执上诉人的行为不构成假冒专利罪及阳谷县人民法院对该案没有管辖权的辩解及辩护意见，本院作如下分析认证：
1．对辩护人所执“一审判决书对被告人周小波假冒专利罪主观要件认定错误”的意见。本院认为，假冒专利罪主观方面的特征是故意。就该案而言，上诉人周小波主观认识因素的内容是其明知其假冒专利的行为会发生侵犯专利权人的合法权益，损害国家专利管理制度的社会结果，上诉人虽没有主动表白其在“明知”的情形下实施了“假冒专利”的行为，但其在四川省专利管理局检索出山东阳谷玻璃工艺制品厂生产的“诺亚”口杯系专利产品后，为规避法律制裁，而向专利复审委员会申请宣告卢恩光的95229146．0号专利无效，在未得到正式决定前，即开始实施、制造、销售乐凯口杯的行为恰恰证明了上诉人了解其行为的性质、内容及结果，上诉人在主观上具备了“明知”，“上诉人主观上不具备故意认识因素”的辩护意见不能成立。
2．对辩护人所执“一审判决书认定被告人周小波假冒专利罪的客观要件自相矛盾，不能自圆其说”的辩护意见，本院认为，上诉人周小波合法注册成立了乐凯保温制品厂，并与河北天元实业有限公司就“乐凯”商标的使用达成协议，以及从滕州定作结构及外形同“诺亚”口杯相一致的杯体的一系列行为，正说明了上诉人周小波是采用典型的不正当竞争方法，在技术方案，技术指标，外形及结构上模仿“诺亚”专利产品，并在仿造的产品上标注自己的“乐凯”商标，达到以假乱真的效果，其行为的实质就是假冒专利产品的行为方式之一。辩护人这一辩护意见不能成立。
3．对辩护人提出山东省专利管理局作出的《专利侵权咨询鉴定书》没有法律效力，不能作为证据使用的意见，本院认为，鉴定书虽然只是咨询性质，不属直接具有法律效力的文书，但该鉴定书对上诉人周小波生产、销售的乐凯口杯是否属侵犯卢恩光专利权行为的表述是科学严谨的，符合专利法的规定，与本案查证的其他证据相结合，起到了证明案件事实的作用，故该鉴定可以作为证据使用。
4．对上诉人周小波及辩护人提出的阳谷县人民法院对该案没有管辖权的辩解及辩护意见，本院认为，阳谷县人民法院对该案依法具有管辖权，理由：阳谷县属犯罪结果发生地。具体根据是，上诉人之行为，侵犯了专利权人的专利专有权，而该专利已经专利权人通过实施许可合同，转让于山东阳谷玻璃工艺制品厂。因此，该厂属合法生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯的制造单位，对该专利享有独占使用权，并通过对该专利独占使用而获取经济利益。上诉人周小波的侵权行为直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂的专利使用权，并使该厂造成巨大的经济损失。所以，阳谷县人民法院具有管辖权。
本院认为，专利制度的关键环节在于保护专利人对其发明创造的独占和垄断权，促进科学技术的推广运用，同商标权，著作权一样，专利权也是一种无形财产，通过对专利的使用，可以创造很大的经济效益，专利权人以其对专利的独占和垄断对抗第三人，他人不得未经专利人许可使用其专利而获得非法经济利益。上诉人周小波明知卢恩光具有95229146．0号专利，且在保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为，上诉人销售乐凯口杯3168只，非法经营额282366．52元，非法获利76446．52元属假冒专利情节严重，上诉人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。上诉人生产、销售乐凯口杯的行为，直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂对专利的实施权，原审法院判处上诉人赔偿经济损失是正确的。上诉人所执一审认定事实不清，证据不足，程序违法及辩护人关于上诉人不构成假冒专利罪，阳谷县人民法院没有管辖权的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，量刑、赔偿数额适当，审判程序合法，应予维持。附带民事诉讼原告人要求维持原审判决的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅保文
审判员 张明嵩
审判员 孙淑芬
二○○○年七月十九日
书记员 魏迎新
——假冒专利罪的刑事判决书
来源： 作者： 日期：07-02-13
周小波一案”二审裁定书
山东省聊城市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)聊刑经终字第7号
原公诉机关：阳谷县人民检察院。
上诉人(原审被告人)：周小波，男，1965年4月4日出生于湖北省荆沙市，汉族，高中文化，成都市武侯区乐凯保温制品厂(个体性质)负责人，住四川省成都市锦江区纯阳观街75号。1999年9月16日被拘留，同年10月5日被逮捕，现羁押于阳谷县看守所。
辩护人：马忠志、黎湘泉，北京市中北律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人：山东阳谷玻璃工艺制品厂。
法定代表人：卢方立，厂长。
诉讼代理人：朱永锐，北京市京都律师事务所律师。
阳谷县人民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人周小波犯假冒专利罪，原审附带民事诉讼原告人山东阳谷玻璃工艺制品厂提起附带民事诉讼一案，于2000 年5月23日作出(2000)阳刑初字第33号刑事附带民事判决。原审被告人周小波不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他当事人，辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：1996年9月7日，山东阳谷玻璃工艺制品厂职工卢恩光就其“双层艺术玻璃容器”发明设计获实用新型专利、专利号为：中国ZL- 95229146．0，专利保护期限十年，1997年5月山东阳谷玻璃工艺制品厂与卢恩光就该专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。
1999年3月，被告人注册成立乐凯制品厂(个体性质)，同年4月，河北开元实业有限公司授权乐凯制品厂使用其拥有商标权的“乐凯”商标。即自滕州天元瓶盖厂购进杯体，生产双层艺术玻璃口杯。同年5月13日，被告人向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢恩光的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。被告人随于同年的5月至9月以每只78元至182元的不等价格在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，共销售3168只，经营额282366．52元，非法获利76446．52元。2000年3月20日，专利复审委员会作出决定，维持卢恩光95229146．0号专利有效。
山东省专利管理局就被告人生产的“乐凯”口杯，与卢恩光的95229146．0号专利的权利要求是否相同，是否属于侵犯专利权的行为，于1999年10月 11日作出专利侵权咨询鉴定书，认为：“乐凯”口杯具备了95229146．0号专利的必要技术特征。在没有经过专利权人许可或者不符合《中华人民共和国专利法》第六十二条等条款以及其他不属于侵犯专利权的规定的前提下，乐凯制品厂如果为生产经营目的制造，销售上述产品，其行为属于侵犯专利权人卢恩光的 95229146．0号实用新型专利权的行为。结合本案“被告人未经过卢恩光许可，为生产经营目的制造销售乐凯口杯，且不符合专利法规定的不属于侵犯专利权的情形”的事实，被告人生产、销售乐凯口杯侵犯了卢恩光的专利权。
认定上述事实的证据有：1．卢恩光的专利证书，证明卢恩光具有95229146．0号专利权及该专利的保护期限。2．专利复审委员会2029号无效宣告请求审查决定书，证明被告人明知卢恩光具有95229146．0号专利，且该专利处于保护期限内，在没有作出决定前即已开始制造、销售乐凯口杯。3．河北开元实业有限公司贾志深证言及该公司购进乐凯口杯证明；江西省宏丽实业有限公司冯小兰证言，南昌市公安局扣押该公司乐凯口杯照片、扣押清单；四川新时代赛特商城张明证言，该商城购进乐凯口杯证明；成都市伊藤洋华堂实业有限公司，成都人民商场股份有限公司武侯超市分公司购进乐凯口杯证明，证明被告人销售乐凯口杯的数量及销售价格。4．山东省专利管理局专利侵权咨询鉴定书及本案事实结合认定被告人生产、销售乐凯口杯侵犯了卢恩光的专利权。5．被告人对其生产、销售乐凯口杯及生产前明知卢恩光具有有效专利的事实供认不讳。6．被告人供述证明乐凯口杯的成本每只65元。
原审人民法院认为：被告人在生产、销售乐凯口杯前即明知卢恩光具有95229146．0号专利权，被告人具有假冒专利罪的主观要件。被告人在专利保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造，销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为。被告人生产、销售乐凯口杯3168只，非法经营额 282366．52元，非法获利76446．52元，属假冒专利情节严重，被告人具备假冒专利罪的客观要件。被告人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。被告人非法获利76446．52元应予追缴，赃物乐凯口杯300只应予没收。上诉人生产、销售乐凯口杯的行为，直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂对专利的实施权，损害了其生产经营，对其经济损失应予赔偿。根据《中华人民共和国专利法实施细则》规定的专利侵权损害赔偿计算方法，本案以被告人的非法获利作为损失赔偿额，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，作出刑事附带民事判决，以假冒专利罪判处被告人周小波有期徒刑二年，并处罚金五万元；被告人周小波非法获利76，446．52元予以追缴，赃物乐凯口杯300只予以没收；被告人周小波赔偿附带民事诉讼原告人山东省阳谷玻璃工艺制品厂经济损失76， 446．52元。宣判后，附带民事诉讼原告人服判不上诉，被告人周小波不服，提出上诉。
被告人周小波的上诉理由认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求二审依法改判，其辩护人认为：1．被告人不构成假冒专利罪。理由：(1) 判决书对被告人周小波假冒专利罪主观要件认定错误。(2)判决书认定被告人周小波“假冒专利罪的客观要件”自相矛盾，不能自圆其说。(3)阳谷县法院认定被告人周小波假冒专利罪的惟一证据是山东省专利管理局的《专利侵权咨询鉴定书》该鉴定书不具有法律效力，不能作为定案的依据。2．阳谷县法院对该案没有管辖权。阳谷不是犯罪地，也不是犯罪结果发生地，犯罪结果发生地也应是指被告人的行为，而不是第三人的行为。
二审审理期间，原审附带民事诉讼原告人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求上级人民法院依法维持原审判决，并同时递交了山东阳谷玻璃工艺制品厂因周小波假冒专利“乐凯”牌口杯上市给该厂造成的经济损失的情况说明。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本案的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对上诉人周小波提出一审判决认定事实不清，适用法律不当，及辩护人所执上诉人的行为不构成假冒专利罪及阳谷县人民法院对该案没有管辖权的辩解及辩护意见，本院作如下分析认证：
1．对辩护人所执“一审判决书对被告人周小波假冒专利罪主观要件认定错误”的意见。本院认为，假冒专利罪主观方面的特征是故意。就该案而言，上诉人周小波主观认识因素的内容是其明知其假冒专利的行为会发生侵犯专利权人的合法权益，损害国家专利管理制度的社会结果，上诉人虽没有主动表白其在“明知”的情形下实施了“假冒专利”的行为，但其在四川省专利管理局检索出山东阳谷玻璃工艺制品厂生产的“诺亚”口杯系专利产品后，为规避法律制裁，而向专利复审委员会申请宣告卢恩光的95229146．0号专利无效，在未得到正式决定前，即开始实施、制造、销售乐凯口杯的行为恰恰证明了上诉人了解其行为的性质、内容及结果，上诉人在主观上具备了“明知”，“上诉人主观上不具备故意认识因素”的辩护意见不能成立。
2．对辩护人所执“一审判决书认定被告人周小波假冒专利罪的客观要件自相矛盾，不能自圆其说”的辩护意见，本院认为，上诉人周小波合法注册成立了乐凯保温制品厂，并与河北天元实业有限公司就“乐凯”商标的使用达成协议，以及从滕州定作结构及外形同“诺亚”口杯相一致的杯体的一系列行为，正说明了上诉人周小波是采用典型的不正当竞争方法，在技术方案，技术指标，外形及结构上模仿“诺亚”专利产品，并在仿造的产品上标注自己的“乐凯”商标，达到以假乱真的效果，其行为的实质就是假冒专利产品的行为方式之一。辩护人这一辩护意见不能成立。
3．对辩护人提出山东省专利管理局作出的《专利侵权咨询鉴定书》没有法律效力，不能作为证据使用的意见，本院认为，鉴定书虽然只是咨询性质，不属直接具有法律效力的文书，但该鉴定书对上诉人周小波生产、销售的乐凯口杯是否属侵犯卢恩光专利权行为的表述是科学严谨的，符合专利法的规定，与本案查证的其他证据相结合，起到了证明案件事实的作用，故该鉴定可以作为证据使用。
4．对上诉人周小波及辩护人提出的阳谷县人民法院对该案没有管辖权的辩解及辩护意见，本院认为，阳谷县人民法院对该案依法具有管辖权，理由：阳谷县属犯罪结果发生地。具体根据是，上诉人之行为，侵犯了专利权人的专利专有权，而该专利已经专利权人通过实施许可合同，转让于山东阳谷玻璃工艺制品厂。因此，该厂属合法生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯的制造单位，对该专利享有独占使用权，并通过对该专利独占使用而获取经济利益。上诉人周小波的侵权行为直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂的专利使用权，并使该厂造成巨大的经济损失。所以，阳谷县人民法院具有管辖权。
本院认为，专利制度的关键环节在于保护专利人对其发明创造的独占和垄断权，促进科学技术的推广运用，同商标权，著作权一样，专利权也是一种无形财产，通过对专利的使用，可以创造很大的经济效益，专利权人以其对专利的独占和垄断对抗第三人，他人不得未经专利人许可使用其专利而获得非法经济利益。上诉人周小波明知卢恩光具有95229146．0号专利，且在保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为，上诉人销售乐凯口杯3168只，非法经营额282366．52元，非法获利76446．52元属假冒专利情节严重，上诉人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。上诉人生产、销售乐凯口杯的行为，直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂对专利的实施权，原审法院判处上诉人赔偿经济损失是正确的。上诉人所执一审认定事实不清，证据不足，程序违法及辩护人关于上诉人不构成假冒专利罪，阳谷县人民法院没有管辖权的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，量刑、赔偿数额适当，审判程序合法，应予维持。附带民事诉讼原告人要求维持原审判决的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅保文
审判员 张明嵩
审判员 孙淑芬
二○○○年七月十九日
书记员 魏迎新
