刘治成律师：为郭予生涉嫌贪污、挪用罪辩护
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简介：
刘治成律师：为郭予生涉嫌贪污、挪用罪辩护
▲ 刘治成——
编者按：本案经两次一审，两次二审，参与为郭予生辩护的有我国刑法学权威专家单民、李文燕、裴广川三位教授，有省市著名律师多名。其中有陆咏歌高级律师。他们所阅读的卷宗材料有一百多万字，他们写的辩护词达五、六万字之多。而笔者是郭予生的亲属委托的第二次二审时的辩护人。也就是在委托上述专家论证和律师辩护之后委托笔者的。笔者为完成对郭予生的辩护工作，多日深入研究学习各辩护人的辩护精华，予以归纳，写就此文，是为总辩护词。
一、三刑法学专家论证：对一审判决的事实适用贪污罪，不适格。
2006年11月30日部分在京刑法学专家就郭予生贪污、挪用公款案进行了论证。与会专家有国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授。
上述刑法学专家的论证意见书称，“我国刑法第382条所规定的贪污罪，……其犯罪构成在主观上需有非法占有的目的，客观方面必须有非法占有的行为。而本案出示的证据，不仅证明不了郭予生主观上有非法占有的目的，反而证明了郭予生在客观上也没有实际占有的行为。这就足以证明对一审判决的事实适用贪污罪，不适格。
“2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的“对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为”和“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。这是对区分和认定贪污犯罪的既遂和未遂所作的解释。它的理论价值和实践价值在于，从这个解释出台之后，刑法学界关于贪污罪的既遂是否以非法占有的目的实现为条件的争论，从此终结。从此以后没有实现非法占有的目的，也可认定贪污罪的既遂。但是，行为人主观上没有非法占有的目的，仍然不能构成贪污罪。
我的补充意见：
这个司法解释篡改了法律
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）关于贪污罪的既遂与未遂的认定规定“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”
洛阳中信重机公司副总经理郭予生没有贪污一分钱，被洛阳市中级人民法院判处无期徒刑。就是根据上述“司法解释”。在没有直接认定郭予生的非法占有的目的的情况下，以郭予生“实际控制”了429万货款为据，认定其贪污罪成立。
本辩护人赞同三教授对于郭予生案不适用这个座谈会纪要的意见。但对于他们对座谈会这个规定的理论价值和实践价值的评价却不敢苟同。《刑法》第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”既然贪污罪是一种与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样的以非法占有为目的的财产性职务犯罪，那么就必然应该以已经非法占有为既遂，即算是行为人有非法占有的故意，没有非法占有就被认定为贪污罪既遂，就是对思想而不是对行为定罪。更何况郭予生本身没有非法占有的目的，仅仅是为了经营的需要，为了总公司的利益，从他任副总经理的总公司转入了他任总经理的国有控股子公司一笔债权。而且在他被“双规”之前，这笔财物已全部收回到总公司。这个所谓的司法解释，把刑法规定的构成贪污罪的必要条件“非法占有”篡改为意义不明确的“实际控制”，任何一个有职有权的企业领导人，都对企业的财物有实际控制的权力，如此司法解释，给枉法裁判者以“合法”依据。刑法学界关于贪污罪的既遂是否以非法占有的目的实现为条件的争论，决不会因为这个解释的出台而从此终结！
由该案这样适用上述《纪要》中的规定，可以看出这样的“司法解释”对司法可能造成多么恶劣的影响。
二、张满珠、赵晓阳律师的辩护词称，本案的证据不能证明被告人具有贪污的故意。（本辩护人有缩写式的改动和补充）
北京中矿冶建成套设备有限公司（以下简称“北京中矿公司”）是经当时中国矿山机械成套制造公司（以下简称“洛阳中矿公司”）领导班子讨论并同意后注册成立的国有控股子公司，设立该公司在中矿公司班子会议上研究讨论过，办公室主任杨洪福做有记录，并将会议记录“整理好，交到办公室了” （见侦查卷第3卷第121－124页）。李和平总经理还推荐聂绍保（原任中矿公司董事长）担任北京中矿的董事。聂绍保还曾在樊舒明（原中国矿山机械成套制造公司办公室副主任）的陪同下到北京考察公司的经营场所（见侦查卷第3卷第68－70页及辩护人提供的樊舒明的证人证言）北京中矿公司成立的注册资金是洛阳中矿公司财务部领导准予将款汇入北京公司；在公司运行期间，时任洛阳中矿公司总经理的杨建武亲自到上海福铁龙公司追讨水泥变现款10万，后带到北京中矿公司；为了结转429万债权债务给北京中矿公司，1998年3月22日洛阳中矿与苏州枫桥公司签订了转款协议。该协议是由时任销售部经理（现任中信重机公司副总经理）的俞章法亲笔书写；时任洛阳重机公司副总经理的韩歌平、刘豫进等均认同北京中矿公司的存在。时任中矿公司办公室主任的杨洪福亲自携带公章等手续到北京办理有关注册手续（见侦查卷第3卷121－124页及辩护人提供的杨洪福的证人证言）。铁的事实证明该公司决不是被告人郭予生 “个人决定，私自成立”的。
控方据以指控被告人郭予生长期隐瞒北京中矿公司的证据，所谓郭予生的供述是在侦查机关尚未对被告人采取任何强制措施的情况下做出的的几份《询问笔录》，根据该笔录显示，侦查机关当时向被告人送达的是《证人诉讼权利和义务告知书》，被告人如实说明北京中矿公司的成立情况（见侦查卷2第7－18页，第19－24页，第25－31页，第32－36页），恰恰证明被告人不存在隐瞒北京中矿的事实。
判决书中所列14位证人“均不知北京中矿的成立以及北京中矿与洛阳中矿的关系”。客观事实是有九位明确知道并直接参与。如时任中矿公司办公室主任的杨洪福亲自携带公章等手续到北京办理有关注册手续，他证明自己不知道，显然是伪证。根据辩护人前面提到的证据，杨建武、吕必明、马志伟、俞章法、王力泱、兰学范等人明明白白。只有五人原来不在领导岗位不知道。北京中矿公司的注册、业务开展、水泥变现等过程中仅处级干部就有二十多人参加。
一审判决书通过列举公司众多人员不知该北京公司存在的证言，认定北京中矿公司成立是秘密的，并进而认定公司是郭予生个人的，不符合逻辑推理的基本原则，其举证只能证明这些人员不知，其不能证明：其他公司职员不知；公司的工作人员不知道，并不等于公司的账目无法查明。许多正在实施的法律有数以亿计的人不知道，并不能证明这些法律隐秘的。因为法律都是公布了的。
原一审卷宗P83页《郭予生基本情况及工作简历》证明，郭予生在1998年6月至1998年12月期间担任洛阳中矿公司的总经理；1998年12月至2004年12月期间担任中信重机公司的副总经理，郭予生在从洛阳中矿公司总经理职位上离任时有关北京中矿公司的财务凭证被原封未动的移交下任总经理。这样的事实本身就已经客观的证明了郭予生没有“隐匿”北京中矿公司！
《现代汉语词典》对“私自”的解释是，“背着组织或有关的人，自己（做不合乎规章制度的事）。如果这样成立的北京中矿公司也能被称为郭予生“个人决定，私自成立”的， 这个世界上哪还有“公”呢？法律，是用语言组成的科学。而语言的含义必然要为公众所认同。判决书称郭、宗二人向上级总公司隐瞒该企业，实在是无中生有。退一步讲，即算郭予生、宗陆军有私自成立公司之嫌，也只是违章违纪罢了。其行为不符合刑法规定的贪污罪的特征。
三、郭予生没有非法占有一分钱的公共财物，公共财物也没有损失一分钱。
贪污犯罪要实现非法占有公共财物，必然将其从帐内抹掉，而本案用于注册北京中矿公司的这70.8万元已是中矿公司物资公司的帐外资金，却正式记在了洛阳中矿公司及北京中矿公司的财务账上。除了莫需有的陷害，世界上不会有这样的贪污行为。
本辩护人前面已经论证《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于贪污罪既遂的规定，把贪污罪的必要构件非法占有公共财物篡改为意义不明确的“实际控制”。是违法的司法解释。退一步讲，北京中矿公司的性质是国有控股子公司，而非被告人郭予生的个人公司。洛阳中矿结转给北京中矿的429万，是把公司财物从公司的一个部门转入本公司的另一部门，并没有失去控制。
第一次二审时陆咏歌、王永雷律师的辩护词有这样一段：（本辩护人有删节和缩写形式的改动）
1、洛阳中矿结转给北京中矿的429万并没有失去控制，而是一种经营行为。
如果不作上述理解，一审法院将无法解释如下问题：
（1）结转给北京中矿的429万既然是零资产转让，洛阳中矿收取北京中矿汇款的依据是什么？
（2）既然一审法院认定洛阳中矿代付的海城智胜镁制品公司、郑州煤炭工业供销公司的欠款可以扣除，那么，北京中矿支付洛阳中矿的其他款项为什么不予认定？
（3）假如该款是失去控制的，那么汇回洛阳中矿的292.44万元，怎么还能认定“被郭予生实际控制”呢？本案中已经不存在未追回的款项，计算如下：
案发前，北京中矿汇回洛阳中矿的款项292万；
案发后，追回的刘烨华掌握款项215.3万；
上述款项共计507.3万。
一审法院认定，“案发后，中信公司在郭予生的配合下，从刘烨华处追回165万元，从刘烨华妻子处追回50.3万元，两项合计215.3万元。”关于该部分款，郭予生多次供述，并与刘烨华证言、上海福铁龙公司的证明相印证，即，刘烨华及其公司从上海福铁龙公司实际获得水泥款206万元，加之其他费用，刘烨华以代销水泥可以获得30%的好处费为由拒付。
该款并没有为郭予生掌握，刘烨华拒付北京中矿的行为，不能认定为郭予生能够对该款“实际控制”。原因在于：
1、没有证据证明，刘烨华与郭予生有过密谋，将此款隐匿后私分。
2、刘烨华拒付的理由合理
证据证明，郭予生是通过刘烨华的介绍上海福铁龙公司的经理颜明强的。枫桥公司抵账的水泥正是通过颜明强的公司实现的。刘烨华提出销售水泥要给提成是有一定理由的，但由于刘烨华提出30%的提成比例，使郭予生无法接受。刘烨华私自制作了一份同意支付提成的协议，而该协议郭予生并不知情。
刘烨华的拒付行为，导致了该款无法正常转给洛阳中矿。而刘烨华的行为，不能认定为郭予生有非法占有的故意，意图贪污该款。
同样，上海福铁龙公司以代销水泥亏吨、手续费的名义扣留76万的货款未付，也不能认定为郭予生贪污。
四、所谓挪用公款，是典型的经营活动。
三刑法专家论证意见书称：“单位负责人个人决定单位的经营活动属于合法行为。挪用公款罪的利益结构是不均衡的。挪用公款的行为对被挪出公款的单位不利或无利，对挪入单位有利，其实质表现为损公肥私。而本案的利益结构是对双方有利，它属于正常经营行为。
被告人的一审律师提出1998年3月8日北京中油双星公司和洛阳中矿公司双方签有协议纪要，北京中油双星公司有义务负责江西万年青水泥厂的清欠工作。刘哗华将116万元要回后，同意郭予生的意见，“在不要服务费的前提下，使用该款。”整个一审认定的“挪用”过程，实际上是一种利益交换过程或以清欠服务换取在一定时间内对回款的使用权的过程，双方在争取各自利益最大化前提下达成妥协。这是典型的经营行为。
挪用公款行为入罪的消极的道义基础是这种行为损公肥私。对双方两利的行为，无此消极的道义基础，也就不能视其为犯罪。在生产经营过程中，单位负责人即使对清欠难度评估有误，本该自己清欠却交由其他单位清欠，只要有一个利益交换过程，它是为了维护本单位的利益而允许对方获取资金使用之利，就不能认定为挪用公款。（本案所谓“挪用”实际上是洛阳中矿供给江西水泥厂的设备出现重大质量问题，辊压机漏油，滑履磨温度过高，造成跳闸，停机，产量不达标。造成货款和质量保证金要不回。这才由刘烨华代为催要，并允诺其限期使用该资金。如果不这样做，该款或许就永远要不回来了。）
我国刑法禁止个人决定将公款挪用，但不禁止单位法定代表人或经理个人决定本单位的经营活动。
综上所述，对被告人郭予生，应宣告无罪。”
五、《一篇独特的辩护词》
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，我受本案上诉人郭予生亲属的委托，担任郭予生、宗陆军贪污、挪用一案在第二次二审中郭予生的辩护人。本案经国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授的论证意见书论证郭予生无罪和多名律师（其中有高级律师陆咏歌）均对本案被告人作无罪辩护，但两次一审却同样对郭予生判处无期徒刑。本辩护人在这种时刻被委托为第二次二审的辩护人，不是因为我比他们有更高的法律水准，而是委托人期望我站在他们的肩膀之上，在他们已经阐明的事实和理论的基础上，以真正的战士的姿态，为捍卫法律的正义和公正更勇猛的奋战。
罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：“我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）
律师的执业证书也许可以看作是他们身披的盔甲。手持的剑盾当是法律和正义。本辩护人没有律师执业证书但也有盔甲，这个盔甲便是中华人民共和国宪法！因为宪法第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”而现行宪法中没有“律师”这个名词，足以证明为被告人辩护的权利不是为律师所独享的。当然刑事诉讼法中也规定了公民辩护的权利。
诉讼辩护人唇枪舌剑战斗的意义丝毫不亚于火山血海的战场。严复以前去英国留学的时候，他当时学海军，英国的海军是世界上最强大的。但是他后来不学海军，去学法律了。因为他在英国学习的时候经常旁听法院审案，后来他发现英国强盛的秘密不在于海军，而在于有很好的政治制度。这才是国家最伟大、最深刻的根源所在，所以他说我不要学海军了。
本辩护人期望本案合议庭在审理此案中，一定要勇于伸张正义，一个公正的裁判，比战场指挥员的英明决策更重要。
鉴于本案已由三名刑法学专家教授论证郭予生无罪和多名律师为其作无罪辩护（如上本辩护人的归纳和补充），且条理清楚，可以使每一个正义之士相信郭予生是无罪的。本辩护人对于郭予生不构成贪污罪和挪用公款罪的事实和理由，不再赘述。仅就本次审理提出如下程序上的建议：
一、 本案二审应当开庭审理
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的可以不开庭审理。”
何谓事实清楚？刑事案件是指嫌疑人或者被告人犯罪行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚。不能前后矛盾、牵强附会、含糊不清，更不能把一些捕风捉影、道听途说，甚至无中生有、颠倒事非、随意夸大或缩小的材料，作为定案所依据的事实。民事诉讼法第142条规定：基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条规定，“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，根据当事人提供的证据可判明事实、分清是非……。由此，刑事案件的事实清楚必然要求控方和辩方对事实的陈述不得有根本性的冲突。法官不能把争议很大的案情凭空认定为事实清楚。
本案辩方与控方在事实上争议特大。一审庭审中被告人及其辩护人对本案控方证据的真实性、合法性和证明方向提出质疑，并提出多达三卷三组共计22份新证据予以佐证，公诉人对于被告人及其辩护人的质疑无从反驳，一审判决书对这些证据毫不显示，却不顾事实的称，“被告人及其辩护人没有提出“实质上的异议”！由此可以证明本案二审是应当开庭审理的，不属于可以不开庭审理的案件。
二、本案二审理法院应当直接改判，宣告被告人郭予生无罪，并当庭释放。
理由： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二章第一审程序，第一百六十二条规定:（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第三章第二审程序，第一百八十六条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”
第一百八十九条第（三）项规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”
既然第二审人民法院就第一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，发现一审法院违反了第一百六十二条规定的裁判原则，将“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的被告人定了罪，就是错误判决，就应该改判无罪。上级法院明知应该作出无罪判决的案件，为什么要发回原审人民法院重新审判呢？
即算按照第一百八十九条第（三）项的规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这里规定二审法院首先是要“查清事实后改判”，其次才是“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”二审法院为什么不首先按照“可以查清事实后改判”的规定，而那么偏爱“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定呢？发回重审意味着允许一审法院对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的被告人判决有罪。被告人第一次犯罪就要受到刑事处罚，人民法院的判决为什么非要一错再错，反复多次？虽然我们不能保证人民法院的判决没有错误，但是我们不能在程序上就规定人民法院的判决可以有几次错误！
一审法院的审判所以“事实不清楚或者证据不足”，往往是因为公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，是因为侦查机关侦查的不清楚，证据不足，如此发回、退回，行吗？只所以二审法院对案件发回重审后，一审法院重新审判仍然是事实不清楚或者证据不足，就是这个道理。二审法院原本不应该发回重审！发回重审制度就等于允许先定罪，后取证，取不到充分的证据也要定罪。这是专制而不是法制。
如此发回重审，二审法院对一审法院的监督审查形有实无，甚至上级法院对下级法院的错误容忍、妥协！在白白的浪费纳税人的钱财！折磨诉讼当事人！司法实践中绝大多数冤案错案是通过这个程序生产出来的。
在我们的审判实践中，程序法是“软法”，实体法才是“硬法”。但是著名学者梁启超早就对此作过深刻的剖析，成为关于程序正义的一个历史典故——
当罗文干案发生的时候，梁启超正在南京东南大学讲学，有人同他谈到罗案，问他：“政府抓罗文干，用的是非法手续，可是时机太迫切了，若等合法手续，手续办好，犯人早逃掉了。那怎么办?”梁启超说：“宁肯让犯人逃掉。不然的话，犯人抓到了，可是法律却逃掉了!”
在中国，二审发回重审相当普遍，河北省承德市陈国清等4人，6年之内被河北省承德市中级人民法院先后判了3次死刑，被河北省高级人民法院3次发回重审，从而开创了中国司法史上基于同一事实、同一理由，由同一法院对同一被告人连续多次判处死刑及发回重审的先例。本辩护人以为这是司法的耻辱。
在河南省高级人民法院已经宣布对判决书公开上网的时刻，本辩护人期望河南省高级法院，对本案一审判决依法改判，以使本案的被告人不致成为司法制度的受害者。
本辩护人满怀期望的迎接一个正义的判决书，它将让世人信仰法官，崇尚法治！
此致
河南省高级人民法院
辩护人 刘治成
2009年2月17日
▲ 刘治成——
编者按：本案经两次一审，两次二审，参与为郭予生辩护的有我国刑法学权威专家单民、李文燕、裴广川三位教授，有省市著名律师多名。其中有陆咏歌高级律师。他们所阅读的卷宗材料有一百多万字，他们写的辩护词达五、六万字之多。而笔者是郭予生的亲属委托的第二次二审时的辩护人。也就是在委托上述专家论证和律师辩护之后委托笔者的。笔者为完成对郭予生的辩护工作，多日深入研究学习各辩护人的辩护精华，予以归纳，写就此文，是为总辩护词。
一、三刑法学专家论证：对一审判决的事实适用贪污罪，不适格。
2006年11月30日部分在京刑法学专家就郭予生贪污、挪用公款案进行了论证。与会专家有国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授。
上述刑法学专家的论证意见书称，“我国刑法第382条所规定的贪污罪，……其犯罪构成在主观上需有非法占有的目的，客观方面必须有非法占有的行为。而本案出示的证据，不仅证明不了郭予生主观上有非法占有的目的，反而证明了郭予生在客观上也没有实际占有的行为。这就足以证明对一审判决的事实适用贪污罪，不适格。
“2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的“对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为”和“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。这是对区分和认定贪污犯罪的既遂和未遂所作的解释。它的理论价值和实践价值在于，从这个解释出台之后，刑法学界关于贪污罪的既遂是否以非法占有的目的实现为条件的争论，从此终结。从此以后没有实现非法占有的目的，也可认定贪污罪的既遂。但是，行为人主观上没有非法占有的目的，仍然不能构成贪污罪。
我的补充意见：
这个司法解释篡改了法律
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）关于贪污罪的既遂与未遂的认定规定“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”
洛阳中信重机公司副总经理郭予生没有贪污一分钱，被洛阳市中级人民法院判处无期徒刑。就是根据上述“司法解释”。在没有直接认定郭予生的非法占有的目的的情况下，以郭予生“实际控制”了429万货款为据，认定其贪污罪成立。
本辩护人赞同三教授对于郭予生案不适用这个座谈会纪要的意见。但对于他们对座谈会这个规定的理论价值和实践价值的评价却不敢苟同。《刑法》第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”既然贪污罪是一种与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样的以非法占有为目的的财产性职务犯罪，那么就必然应该以已经非法占有为既遂，即算是行为人有非法占有的故意，没有非法占有就被认定为贪污罪既遂，就是对思想而不是对行为定罪。更何况郭予生本身没有非法占有的目的，仅仅是为了经营的需要，为了总公司的利益，从他任副总经理的总公司转入了他任总经理的国有控股子公司一笔债权。而且在他被“双规”之前，这笔财物已全部收回到总公司。这个所谓的司法解释，把刑法规定的构成贪污罪的必要条件“非法占有”篡改为意义不明确的“实际控制”，任何一个有职有权的企业领导人，都对企业的财物有实际控制的权力，如此司法解释，给枉法裁判者以“合法”依据。刑法学界关于贪污罪的既遂是否以非法占有的目的实现为条件的争论，决不会因为这个解释的出台而从此终结！
由该案这样适用上述《纪要》中的规定，可以看出这样的“司法解释”对司法可能造成多么恶劣的影响。
二、张满珠、赵晓阳律师的辩护词称，本案的证据不能证明被告人具有贪污的故意。（本辩护人有缩写式的改动和补充）
北京中矿冶建成套设备有限公司（以下简称“北京中矿公司”）是经当时中国矿山机械成套制造公司（以下简称“洛阳中矿公司”）领导班子讨论并同意后注册成立的国有控股子公司，设立该公司在中矿公司班子会议上研究讨论过，办公室主任杨洪福做有记录，并将会议记录“整理好，交到办公室了” （见侦查卷第3卷第121－124页）。李和平总经理还推荐聂绍保（原任中矿公司董事长）担任北京中矿的董事。聂绍保还曾在樊舒明（原中国矿山机械成套制造公司办公室副主任）的陪同下到北京考察公司的经营场所（见侦查卷第3卷第68－70页及辩护人提供的樊舒明的证人证言）北京中矿公司成立的注册资金是洛阳中矿公司财务部领导准予将款汇入北京公司；在公司运行期间，时任洛阳中矿公司总经理的杨建武亲自到上海福铁龙公司追讨水泥变现款10万，后带到北京中矿公司；为了结转429万债权债务给北京中矿公司，1998年3月22日洛阳中矿与苏州枫桥公司签订了转款协议。该协议是由时任销售部经理（现任中信重机公司副总经理）的俞章法亲笔书写；时任洛阳重机公司副总经理的韩歌平、刘豫进等均认同北京中矿公司的存在。时任中矿公司办公室主任的杨洪福亲自携带公章等手续到北京办理有关注册手续（见侦查卷第3卷121－124页及辩护人提供的杨洪福的证人证言）。铁的事实证明该公司决不是被告人郭予生 “个人决定，私自成立”的。
控方据以指控被告人郭予生长期隐瞒北京中矿公司的证据，所谓郭予生的供述是在侦查机关尚未对被告人采取任何强制措施的情况下做出的的几份《询问笔录》，根据该笔录显示，侦查机关当时向被告人送达的是《证人诉讼权利和义务告知书》，被告人如实说明北京中矿公司的成立情况（见侦查卷2第7－18页，第19－24页，第25－31页，第32－36页），恰恰证明被告人不存在隐瞒北京中矿的事实。
判决书中所列14位证人“均不知北京中矿的成立以及北京中矿与洛阳中矿的关系”。客观事实是有九位明确知道并直接参与。如时任中矿公司办公室主任的杨洪福亲自携带公章等手续到北京办理有关注册手续，他证明自己不知道，显然是伪证。根据辩护人前面提到的证据，杨建武、吕必明、马志伟、俞章法、王力泱、兰学范等人明明白白。只有五人原来不在领导岗位不知道。北京中矿公司的注册、业务开展、水泥变现等过程中仅处级干部就有二十多人参加。
一审判决书通过列举公司众多人员不知该北京公司存在的证言，认定北京中矿公司成立是秘密的，并进而认定公司是郭予生个人的，不符合逻辑推理的基本原则，其举证只能证明这些人员不知，其不能证明：其他公司职员不知；公司的工作人员不知道，并不等于公司的账目无法查明。许多正在实施的法律有数以亿计的人不知道，并不能证明这些法律隐秘的。因为法律都是公布了的。
原一审卷宗P83页《郭予生基本情况及工作简历》证明，郭予生在1998年6月至1998年12月期间担任洛阳中矿公司的总经理；1998年12月至2004年12月期间担任中信重机公司的副总经理，郭予生在从洛阳中矿公司总经理职位上离任时有关北京中矿公司的财务凭证被原封未动的移交下任总经理。这样的事实本身就已经客观的证明了郭予生没有“隐匿”北京中矿公司！
《现代汉语词典》对“私自”的解释是，“背着组织或有关的人，自己（做不合乎规章制度的事）。如果这样成立的北京中矿公司也能被称为郭予生“个人决定，私自成立”的， 这个世界上哪还有“公”呢？法律，是用语言组成的科学。而语言的含义必然要为公众所认同。判决书称郭、宗二人向上级总公司隐瞒该企业，实在是无中生有。退一步讲，即算郭予生、宗陆军有私自成立公司之嫌，也只是违章违纪罢了。其行为不符合刑法规定的贪污罪的特征。
三、郭予生没有非法占有一分钱的公共财物，公共财物也没有损失一分钱。
贪污犯罪要实现非法占有公共财物，必然将其从帐内抹掉，而本案用于注册北京中矿公司的这70.8万元已是中矿公司物资公司的帐外资金，却正式记在了洛阳中矿公司及北京中矿公司的财务账上。除了莫需有的陷害，世界上不会有这样的贪污行为。
本辩护人前面已经论证《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于贪污罪既遂的规定，把贪污罪的必要构件非法占有公共财物篡改为意义不明确的“实际控制”。是违法的司法解释。退一步讲，北京中矿公司的性质是国有控股子公司，而非被告人郭予生的个人公司。洛阳中矿结转给北京中矿的429万，是把公司财物从公司的一个部门转入本公司的另一部门，并没有失去控制。
第一次二审时陆咏歌、王永雷律师的辩护词有这样一段：（本辩护人有删节和缩写形式的改动）
1、洛阳中矿结转给北京中矿的429万并没有失去控制，而是一种经营行为。
如果不作上述理解，一审法院将无法解释如下问题：
（1）结转给北京中矿的429万既然是零资产转让，洛阳中矿收取北京中矿汇款的依据是什么？
（2）既然一审法院认定洛阳中矿代付的海城智胜镁制品公司、郑州煤炭工业供销公司的欠款可以扣除，那么，北京中矿支付洛阳中矿的其他款项为什么不予认定？
（3）假如该款是失去控制的，那么汇回洛阳中矿的292.44万元，怎么还能认定“被郭予生实际控制”呢？本案中已经不存在未追回的款项，计算如下：
案发前，北京中矿汇回洛阳中矿的款项292万；
案发后，追回的刘烨华掌握款项215.3万；
上述款项共计507.3万。
一审法院认定，“案发后，中信公司在郭予生的配合下，从刘烨华处追回165万元，从刘烨华妻子处追回50.3万元，两项合计215.3万元。”关于该部分款，郭予生多次供述，并与刘烨华证言、上海福铁龙公司的证明相印证，即，刘烨华及其公司从上海福铁龙公司实际获得水泥款206万元，加之其他费用，刘烨华以代销水泥可以获得30%的好处费为由拒付。
该款并没有为郭予生掌握，刘烨华拒付北京中矿的行为，不能认定为郭予生能够对该款“实际控制”。原因在于：
1、没有证据证明，刘烨华与郭予生有过密谋，将此款隐匿后私分。
2、刘烨华拒付的理由合理
证据证明，郭予生是通过刘烨华的介绍上海福铁龙公司的经理颜明强的。枫桥公司抵账的水泥正是通过颜明强的公司实现的。刘烨华提出销售水泥要给提成是有一定理由的，但由于刘烨华提出30%的提成比例，使郭予生无法接受。刘烨华私自制作了一份同意支付提成的协议，而该协议郭予生并不知情。
刘烨华的拒付行为，导致了该款无法正常转给洛阳中矿。而刘烨华的行为，不能认定为郭予生有非法占有的故意，意图贪污该款。
同样，上海福铁龙公司以代销水泥亏吨、手续费的名义扣留76万的货款未付，也不能认定为郭予生贪污。
四、所谓挪用公款，是典型的经营活动。
三刑法专家论证意见书称：“单位负责人个人决定单位的经营活动属于合法行为。挪用公款罪的利益结构是不均衡的。挪用公款的行为对被挪出公款的单位不利或无利，对挪入单位有利，其实质表现为损公肥私。而本案的利益结构是对双方有利，它属于正常经营行为。
被告人的一审律师提出1998年3月8日北京中油双星公司和洛阳中矿公司双方签有协议纪要，北京中油双星公司有义务负责江西万年青水泥厂的清欠工作。刘哗华将116万元要回后，同意郭予生的意见，“在不要服务费的前提下，使用该款。”整个一审认定的“挪用”过程，实际上是一种利益交换过程或以清欠服务换取在一定时间内对回款的使用权的过程，双方在争取各自利益最大化前提下达成妥协。这是典型的经营行为。
挪用公款行为入罪的消极的道义基础是这种行为损公肥私。对双方两利的行为，无此消极的道义基础，也就不能视其为犯罪。在生产经营过程中，单位负责人即使对清欠难度评估有误，本该自己清欠却交由其他单位清欠，只要有一个利益交换过程，它是为了维护本单位的利益而允许对方获取资金使用之利，就不能认定为挪用公款。（本案所谓“挪用”实际上是洛阳中矿供给江西水泥厂的设备出现重大质量问题，辊压机漏油，滑履磨温度过高，造成跳闸，停机，产量不达标。造成货款和质量保证金要不回。这才由刘烨华代为催要，并允诺其限期使用该资金。如果不这样做，该款或许就永远要不回来了。）
我国刑法禁止个人决定将公款挪用，但不禁止单位法定代表人或经理个人决定本单位的经营活动。
综上所述，对被告人郭予生，应宣告无罪。”
五、《一篇独特的辩护词》
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，我受本案上诉人郭予生亲属的委托，担任郭予生、宗陆军贪污、挪用一案在第二次二审中郭予生的辩护人。本案经国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授的论证意见书论证郭予生无罪和多名律师（其中有高级律师陆咏歌）均对本案被告人作无罪辩护，但两次一审却同样对郭予生判处无期徒刑。本辩护人在这种时刻被委托为第二次二审的辩护人，不是因为我比他们有更高的法律水准，而是委托人期望我站在他们的肩膀之上，在他们已经阐明的事实和理论的基础上，以真正的战士的姿态，为捍卫法律的正义和公正更勇猛的奋战。
罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：“我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）
律师的执业证书也许可以看作是他们身披的盔甲。手持的剑盾当是法律和正义。本辩护人没有律师执业证书但也有盔甲，这个盔甲便是中华人民共和国宪法！因为宪法第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”而现行宪法中没有“律师”这个名词，足以证明为被告人辩护的权利不是为律师所独享的。当然刑事诉讼法中也规定了公民辩护的权利。
诉讼辩护人唇枪舌剑战斗的意义丝毫不亚于火山血海的战场。严复以前去英国留学的时候，他当时学海军，英国的海军是世界上最强大的。但是他后来不学海军，去学法律了。因为他在英国学习的时候经常旁听法院审案，后来他发现英国强盛的秘密不在于海军，而在于有很好的政治制度。这才是国家最伟大、最深刻的根源所在，所以他说我不要学海军了。
本辩护人期望本案合议庭在审理此案中，一定要勇于伸张正义，一个公正的裁判，比战场指挥员的英明决策更重要。
鉴于本案已由三名刑法学专家教授论证郭予生无罪和多名律师为其作无罪辩护（如上本辩护人的归纳和补充），且条理清楚，可以使每一个正义之士相信郭予生是无罪的。本辩护人对于郭予生不构成贪污罪和挪用公款罪的事实和理由，不再赘述。仅就本次审理提出如下程序上的建议：
一、 本案二审应当开庭审理
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的可以不开庭审理。”
何谓事实清楚？刑事案件是指嫌疑人或者被告人犯罪行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚。不能前后矛盾、牵强附会、含糊不清，更不能把一些捕风捉影、道听途说，甚至无中生有、颠倒事非、随意夸大或缩小的材料，作为定案所依据的事实。民事诉讼法第142条规定：基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条规定，“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，根据当事人提供的证据可判明事实、分清是非……。由此，刑事案件的事实清楚必然要求控方和辩方对事实的陈述不得有根本性的冲突。法官不能把争议很大的案情凭空认定为事实清楚。
本案辩方与控方在事实上争议特大。一审庭审中被告人及其辩护人对本案控方证据的真实性、合法性和证明方向提出质疑，并提出多达三卷三组共计22份新证据予以佐证，公诉人对于被告人及其辩护人的质疑无从反驳，一审判决书对这些证据毫不显示，却不顾事实的称，“被告人及其辩护人没有提出“实质上的异议”！由此可以证明本案二审是应当开庭审理的，不属于可以不开庭审理的案件。
二、本案二审理法院应当直接改判，宣告被告人郭予生无罪，并当庭释放。
理由： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二章第一审程序，第一百六十二条规定:（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第三章第二审程序，第一百八十六条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”
第一百八十九条第（三）项规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”
既然第二审人民法院就第一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，发现一审法院违反了第一百六十二条规定的裁判原则，将“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的被告人定了罪，就是错误判决，就应该改判无罪。上级法院明知应该作出无罪判决的案件，为什么要发回原审人民法院重新审判呢？
即算按照第一百八十九条第（三）项的规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这里规定二审法院首先是要“查清事实后改判”，其次才是“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”二审法院为什么不首先按照“可以查清事实后改判”的规定，而那么偏爱“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定呢？发回重审意味着允许一审法院对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的被告人判决有罪。被告人第一次犯罪就要受到刑事处罚，人民法院的判决为什么非要一错再错，反复多次？虽然我们不能保证人民法院的判决没有错误，但是我们不能在程序上就规定人民法院的判决可以有几次错误！
一审法院的审判所以“事实不清楚或者证据不足”，往往是因为公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，是因为侦查机关侦查的不清楚，证据不足，如此发回、退回，行吗？只所以二审法院对案件发回重审后，一审法院重新审判仍然是事实不清楚或者证据不足，就是这个道理。二审法院原本不应该发回重审！发回重审制度就等于允许先定罪，后取证，取不到充分的证据也要定罪。这是专制而不是法制。
如此发回重审，二审法院对一审法院的监督审查形有实无，甚至上级法院对下级法院的错误容忍、妥协！在白白的浪费纳税人的钱财！折磨诉讼当事人！司法实践中绝大多数冤案错案是通过这个程序生产出来的。
在我们的审判实践中，程序法是“软法”，实体法才是“硬法”。但是著名学者梁启超早就对此作过深刻的剖析，成为关于程序正义的一个历史典故——
当罗文干案发生的时候，梁启超正在南京东南大学讲学，有人同他谈到罗案，问他：“政府抓罗文干，用的是非法手续，可是时机太迫切了，若等合法手续，手续办好，犯人早逃掉了。那怎么办?”梁启超说：“宁肯让犯人逃掉。不然的话，犯人抓到了，可是法律却逃掉了!”
在中国，二审发回重审相当普遍，河北省承德市陈国清等4人，6年之内被河北省承德市中级人民法院先后判了3次死刑，被河北省高级人民法院3次发回重审，从而开创了中国司法史上基于同一事实、同一理由，由同一法院对同一被告人连续多次判处死刑及发回重审的先例。本辩护人以为这是司法的耻辱。
在河南省高级人民法院已经宣布对判决书公开上网的时刻，本辩护人期望河南省高级法院，对本案一审判决依法改判，以使本案的被告人不致成为司法制度的受害者。
本辩护人满怀期望的迎接一个正义的判决书，它将让世人信仰法官，崇尚法治！
此致
河南省高级人民法院
辩护人 刘治成
2009年2月17日
