温小洁法官 走过的路不妨回头看看
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简介：
温小洁法官 走过的路不妨回头看看
——北京市高级人民法院刑事判决书
（2023）京刑终27号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）项某某。
辩护人苏继霞，北京和之盾律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人项某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○二三年一月十三日作出（2021）京03刑初163号刑事判决，认定：一、被告人项某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴被告人项某某违法所得三百万元，上缴国库，予以没收。
宣判后，原审被告人项某某不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人项某某并听取其辩护人的辩护意见，核实有关证据，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
2009年至2011年，被告人项某某作为北京市某县某村党支部书记兼村委会主任，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理等工作中，利用其职务上的便利，为北京某某有限公司虚报土地一级开发成本等事项上提供帮助，并收受时任北京某某有限公司法定代表人高某某给予的人民币300万元（以下币种均为人民币）。
一审法院认定上述事实的证据有：证人证言、拆迁安置补偿相关文件及材料、某村两委会会议纪要、土地征收补偿安置协议、司法鉴定意见书、财务凭证、银行交易明细、取款凭条、存款凭条、任职情况、刑事判决书、释放证明、立案决定书及被告人供述等。
上诉人项某某的上诉理由为：1.一审法院将司法机关2012年调查后未起诉、未审判造成的不利后果由被告人承担，损害当事人的合法权益。2.一审判决未将其刑满释放后再次被羁押写入判决，也没有将羁押期限折抵刑期，遗漏重要事实。3.一审法院对于其以“其他依照法律从事公务人员”的身份认定错误，属扩大解释。检察机关提起公诉所涉罪名是非国家工作人员受贿罪，且在一审法庭审理中系统论述了对其非国家工作人员身份认定的依据。4.一审法院关于涉案款项性质认定错误，其从高某某处获取的款项是借款。5.其在履职期间加重高某某对村集体承担的义务，为村里争取到了934万元转制款，退回5000万元征地补偿款有前合同背景，且其一人无权直接决定退回，在案证据证实镇政府完全知晓此笔款项退回，其没有为高某某谋利。
项某某的辩护人的主要辩护意见为：项某某不构成受贿罪。1.2012年调查本案事实的原始卷宗材料是证明本案事实的重要证据，如果不能取得原案卷材料，将无法排除合理怀疑，确定罪与非罪。2.项某某2012年接受魏某某等人465万元贿赂款行为与本案基本事实存在重大差别，对比两起事实，更能证明项某某没有为高某某谋取利益。3.项某某与高某某之间涉及的300万元系借款，项某某没有为高某某谋取利益，且在过程中还加重高某某的义务，损害高某某的利益。4.项某某向高某某借款的行为与高某某在某村东南地块土地一级开发过程中伙同其他主体虚报成本获利的行为没有关联性，不存在权钱交易。5.一审法院对项某某的主体身份认定不正确。6.项某某服刑结束后被再次羁押期限一审法院未予折抵。7.在一审判决认定项某某有罪的情况下，应认定项某某有自首情节。8.本案事实在项某某的前科行为调查时就已被调查，即在前罪判决前就已发现，如果本案事实认定为犯罪，应当与前罪数罪并罚。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实亦予以确认。另查明：2012年，北京市密云县人民检察院针对本案相关事实对项某某进行了讯问。在项某某因涉嫌诈骗被采取强制措施期间，北京市密云区监察委员会立案调查并侦办本案。
在本院审理期间，上诉人项某某及其辩护人均未提交与本案事实相关的新证据。项某某的辩护人申请调取2012年密云县检察院调查本案的原始卷宗，收集证人曹某某、周某某等证人证言并调取镇经管站关于5000万元款项转出的内部监督审批材料，以证明项某某不构成受贿罪。经审查，该申请所涉证据并不影响本案事实的认定，故本院依法不予准许。
关于项某某及其辩护人所提项某某不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查：在案银行交易明细、取款凭条、存款凭条、证人证言等证据证明，项某某虽以借款名义收受高某某钱款，但双方未签订借条亦未约定借款利息及还款期限，项某某借款后未用于所辩称的完成村招商引资任务事由，而是转存定期及用于家庭支出，且该笔款项长期未予归还。一审法院根据现有证据认定该笔钱款系项某某以借款为名非法收受高某某给予的钱款正确。另，经查：在案拆迁安置补偿相关文件及材料、某村两委会会议纪要、财务凭证、任职情况、证人证言等证据证明，项某某担任某村党支部书记兼村委会主任时，利用协助人民政府负责土地征收、征用补偿费用管理的职务便利，为北京某某有限公司虚报一级土地开发成本及转回征地补偿费等事项提供帮助。一审法院根据现有证据认定项某某属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，项某某收受高某某钱款的行为构成受贿罪正确。故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提项某某构成自首的辩护意见，本院认为，2012年项某某并非主动交代收取高某某钱款事实，且本案一审时项某某对指控的事实和罪名均不认可，辩称指控钱款系其向高某某的借款，故本案中项某某的受贿行为不构成自首。辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于项某某及其辩护人所提数罪并罚的上诉理由和辩护意见，经查：项某某2012年的讯问笔录证明，项某某2013年受贿罪判决宣告前，司法机关已发现项某某本案受贿犯罪事实并对项某某进行了讯问，故本案受贿罪系2013年受贿罪判决的漏罪，本案受贿罪所判处的刑罚，应当与项某某2013年受贿罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条予以并罚，决定执行的刑罚，2013年受贿罪已经执行的刑期，应当计算在本案判决决定的刑期以内。故上诉人及辩护人关于数罪并罚的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于项某某及其辩护人所提折抵羁押期限的上诉理由和辩护意见，经查：项某某于2020年2月7日因涉嫌犯诈骗罪被拘留后羁押至2020年12月22日被取保候审，期间，北京市密云区监察委员会立案调查并侦办本案。针对诈骗所采取的羁押措施与本案的侦查、起诉、审判活动系连续进行，且先前羁押行为为本案刑事诉讼活动提供了保障，二者存在程序上的关联，应当将先前羁押期限折抵刑期。故上诉人及辩护人关于折抵羁押期限的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人项某某身为村党支部书记及村委会主任，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的职务便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处。项某某前罪判决宣告前，已被发现还有其他罪没有判决，应当对其实行数罪并罚，并将已经执行的刑期，计算在本案判决决定的刑期以内。项某某因涉嫌犯诈骗罪被羁押的期限予以折抵。一审法院根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及量刑正确，审判程序合法，惟未对项某某的前后罪进行数罪并罚及折抵羁押期限有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第七十条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第十二条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市第三中级人民法院（2021）京03刑初163号刑事判决书主文的第二项，即：二、继续追缴被告人项某某违法所得三百万元，上缴国库，予以没收。
二、撤销北京市第三中级人民法院（2021）京03刑初163号刑事判决书主文的第一项，即：一、被告人项某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
三、上诉人项某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；与前罪犯受贿罪，判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王 宁
审判员 温小洁
审判员 凌 巍
二〇二三年五月十八日
书记员 李航宇
——北京市高级人民法院刑事判决书
（2023）京刑终27号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）项某某。
辩护人苏继霞，北京和之盾律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人项某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○二三年一月十三日作出（2021）京03刑初163号刑事判决，认定：一、被告人项某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴被告人项某某违法所得三百万元，上缴国库，予以没收。
宣判后，原审被告人项某某不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人项某某并听取其辩护人的辩护意见，核实有关证据，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
2009年至2011年，被告人项某某作为北京市某县某村党支部书记兼村委会主任，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理等工作中，利用其职务上的便利，为北京某某有限公司虚报土地一级开发成本等事项上提供帮助，并收受时任北京某某有限公司法定代表人高某某给予的人民币300万元（以下币种均为人民币）。
一审法院认定上述事实的证据有：证人证言、拆迁安置补偿相关文件及材料、某村两委会会议纪要、土地征收补偿安置协议、司法鉴定意见书、财务凭证、银行交易明细、取款凭条、存款凭条、任职情况、刑事判决书、释放证明、立案决定书及被告人供述等。
上诉人项某某的上诉理由为：1.一审法院将司法机关2012年调查后未起诉、未审判造成的不利后果由被告人承担，损害当事人的合法权益。2.一审判决未将其刑满释放后再次被羁押写入判决，也没有将羁押期限折抵刑期，遗漏重要事实。3.一审法院对于其以“其他依照法律从事公务人员”的身份认定错误，属扩大解释。检察机关提起公诉所涉罪名是非国家工作人员受贿罪，且在一审法庭审理中系统论述了对其非国家工作人员身份认定的依据。4.一审法院关于涉案款项性质认定错误，其从高某某处获取的款项是借款。5.其在履职期间加重高某某对村集体承担的义务，为村里争取到了934万元转制款，退回5000万元征地补偿款有前合同背景，且其一人无权直接决定退回，在案证据证实镇政府完全知晓此笔款项退回，其没有为高某某谋利。
项某某的辩护人的主要辩护意见为：项某某不构成受贿罪。1.2012年调查本案事实的原始卷宗材料是证明本案事实的重要证据，如果不能取得原案卷材料，将无法排除合理怀疑，确定罪与非罪。2.项某某2012年接受魏某某等人465万元贿赂款行为与本案基本事实存在重大差别，对比两起事实，更能证明项某某没有为高某某谋取利益。3.项某某与高某某之间涉及的300万元系借款，项某某没有为高某某谋取利益，且在过程中还加重高某某的义务，损害高某某的利益。4.项某某向高某某借款的行为与高某某在某村东南地块土地一级开发过程中伙同其他主体虚报成本获利的行为没有关联性，不存在权钱交易。5.一审法院对项某某的主体身份认定不正确。6.项某某服刑结束后被再次羁押期限一审法院未予折抵。7.在一审判决认定项某某有罪的情况下，应认定项某某有自首情节。8.本案事实在项某某的前科行为调查时就已被调查，即在前罪判决前就已发现，如果本案事实认定为犯罪，应当与前罪数罪并罚。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实亦予以确认。另查明：2012年，北京市密云县人民检察院针对本案相关事实对项某某进行了讯问。在项某某因涉嫌诈骗被采取强制措施期间，北京市密云区监察委员会立案调查并侦办本案。
在本院审理期间，上诉人项某某及其辩护人均未提交与本案事实相关的新证据。项某某的辩护人申请调取2012年密云县检察院调查本案的原始卷宗，收集证人曹某某、周某某等证人证言并调取镇经管站关于5000万元款项转出的内部监督审批材料，以证明项某某不构成受贿罪。经审查，该申请所涉证据并不影响本案事实的认定，故本院依法不予准许。
关于项某某及其辩护人所提项某某不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查：在案银行交易明细、取款凭条、存款凭条、证人证言等证据证明，项某某虽以借款名义收受高某某钱款，但双方未签订借条亦未约定借款利息及还款期限，项某某借款后未用于所辩称的完成村招商引资任务事由，而是转存定期及用于家庭支出，且该笔款项长期未予归还。一审法院根据现有证据认定该笔钱款系项某某以借款为名非法收受高某某给予的钱款正确。另，经查：在案拆迁安置补偿相关文件及材料、某村两委会会议纪要、财务凭证、任职情况、证人证言等证据证明，项某某担任某村党支部书记兼村委会主任时，利用协助人民政府负责土地征收、征用补偿费用管理的职务便利，为北京某某有限公司虚报一级土地开发成本及转回征地补偿费等事项提供帮助。一审法院根据现有证据认定项某某属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，项某某收受高某某钱款的行为构成受贿罪正确。故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提项某某构成自首的辩护意见，本院认为，2012年项某某并非主动交代收取高某某钱款事实，且本案一审时项某某对指控的事实和罪名均不认可，辩称指控钱款系其向高某某的借款，故本案中项某某的受贿行为不构成自首。辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于项某某及其辩护人所提数罪并罚的上诉理由和辩护意见，经查：项某某2012年的讯问笔录证明，项某某2013年受贿罪判决宣告前，司法机关已发现项某某本案受贿犯罪事实并对项某某进行了讯问，故本案受贿罪系2013年受贿罪判决的漏罪，本案受贿罪所判处的刑罚，应当与项某某2013年受贿罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条予以并罚，决定执行的刑罚，2013年受贿罪已经执行的刑期，应当计算在本案判决决定的刑期以内。故上诉人及辩护人关于数罪并罚的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于项某某及其辩护人所提折抵羁押期限的上诉理由和辩护意见，经查：项某某于2020年2月7日因涉嫌犯诈骗罪被拘留后羁押至2020年12月22日被取保候审，期间，北京市密云区监察委员会立案调查并侦办本案。针对诈骗所采取的羁押措施与本案的侦查、起诉、审判活动系连续进行，且先前羁押行为为本案刑事诉讼活动提供了保障，二者存在程序上的关联，应当将先前羁押期限折抵刑期。故上诉人及辩护人关于折抵羁押期限的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人项某某身为村党支部书记及村委会主任，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的职务便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处。项某某前罪判决宣告前，已被发现还有其他罪没有判决，应当对其实行数罪并罚，并将已经执行的刑期，计算在本案判决决定的刑期以内。项某某因涉嫌犯诈骗罪被羁押的期限予以折抵。一审法院根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及量刑正确，审判程序合法，惟未对项某某的前后罪进行数罪并罚及折抵羁押期限有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第七十条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第十二条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市第三中级人民法院（2021）京03刑初163号刑事判决书主文的第二项，即：二、继续追缴被告人项某某违法所得三百万元，上缴国库，予以没收。
二、撤销北京市第三中级人民法院（2021）京03刑初163号刑事判决书主文的第一项，即：一、被告人项某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
三、上诉人项某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；与前罪犯受贿罪，判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王 宁
审判员 温小洁
审判员 凌 巍
二〇二三年五月十八日
书记员 李航宇
