高占强律师：北京西河沿222号拆迁胜诉案代理词
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简介：
高占强律师：北京西河沿222号拆迁胜诉案代理词
尊敬的审判长、审判员：
律师事务所接受本案原告王杏兰的委托，指派本律师作为其诉讼代理人，依法出庭参加本案的审判活动。通过参加本案的法庭调查和辩论，在对案件事实进行全面分析的基础上，结合相关法律法规的规定，发表代理意见如下：
一、本案的被告人不具有发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的资格
根据北京市文物局2006年4月3日作出的京文物[2006]337号《关于给林培炎先生的回信》、2006（宣）来信字005号《北京市规划委员会信访事项答复意见函》和《正乙祠保护范围及建设控制地带》图等文件和相关资料，充分证实宣武区西河沿街222号院是北京市重点文物保护单位。在今天的庭审中，被告也当庭承认其为文物保护单位。
《中华人民共和国文物保护法》第八条规定，“ 国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”
《北京市文物保护管理条例》第六条规定，“北京市文物事业管理局（以下简称市文物局）是本市文物行政管理机关，主管全市文物保护管理工作。区、县文物行政管理机关，在市文物局的指导下，负责本区、县的文物保护管理工作。”
从以上的法律法规的规定，我们认识到，宣武区西河沿街222号院这个文物保护单位，应该由北京市文物局来进行管理保护。北京市宣武区建设委员会不是文物管理部门，因此，有关宣武区西河沿街222号院这个文物保护院落的保护、修缮乃至拆除，其无权干预。既然京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的拆迁范围包括了宣武区西河沿街222号院这个北京市的文物保护单位，那么，这个拆迁许可证的发放行为就是违法的。
二、本案的第三人不具备“拆迁人”的资格
《中华人民共和国文物保护法实施条例》第十五条“承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位，应当同时取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护工程资质证书和建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书”。
《文物保护工程施工资质管理办法（试行）》第三条规定，“凡从事文物保护工程施工的单位，必须按照本办法申请并取得《文物保护工程施工资质证书》，方可承担相应等级、业务范围的工程。”
本案中，从被告提供的材料中，我们没有发现第三人取得的由文物行政主管部门发给的相应等级的《文物保护工程资质证书》和《文物保护工程施工资质证书》这两个关键性证明文件，因此，针对于宣武区西河沿街222号院这个北京市的文物保护单位的拆迁工作，本案的第三人不具被“拆迁人”的资格。
三、被告发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的行为，违反了实体法和程序法的相关规定
（一）被告发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的行为，违反了实体法的相关规定
1、被告提供的三个文件违反了《城市房屋拆迁管理条例》、《北京市城市房屋拆迁管理办法》和《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，因而是无效的。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；……”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条规定，“建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：（一）建设项目批准文件。（二）建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证。（三）国有土地使用批准文件……”
本案中，被告虽然提供了以上三个批准文件，但这三个文件都存在严重的违法现象，我们分别来分析：
（1）本案中，被告提供的北京市发展和改革委员会作出的京发改[2006]145号《关于宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目核准的批复》这个所谓的“建设项目批准文件”，在其核准批复的事项的第二项，即“项目地点”明确把西河沿街222号院包括在了其中，即“东至正乙祠西墙”。
《中华人民共和国文物保护法》第十八条第二款规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。”
《北京市文物保护管理条例》第二十三条规定，“在市、区、县级文物保护单位的保护范围内，因特殊需要进行建设工程以及在控制地带内的建设工程，必须经相应级别的文物行政管理机关同意后，报城市规划管理机关批准。”
从被告提供的北京市发展和改革委员会作出的京发改[2006]145号《关于宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目核准的批复》这个所谓的“建设项目批准文件”的内容中，我们看不出其批准的“宣武区师大附中周边‘城中村’环境整治项目”决定之前，已“经相应的文物行政部门同意”的表述，也看不出这个所谓的“因特殊需要进行建设工程以及在控制地带内的建设工程”已“经相应级别的文物行政管理机关同意后”这个必经的前置程序的存在。所以，被告提供的北京市发展和改革委员会作出的京发改[2006]145号《关于宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目核准的批复》，完全是北京市发展和改革委员会违法杜撰的产物，理应认定为无效。
（2）在北京市规划委员会作出的2006规（宣）地字002号《中华人民共和国建设用地规划许可证》的附件“建设用地规划范围地形图”中，也明确将西河沿街222号包括在了其规划范围之内。
《北京市文物保护管理条例》第十九条规定，“各级文物保护单位，应当依法划定必要的保护范围，并根据实际需要划出一定的建设控制地带。
全国重点文物保护单位、市级文物保护单位的保护范围和建设控制地带，由市文物局会同市城市规划管理局（以下简称市规划局）划定，市人民政府核定公布。”
《中华人民共和国文物保护法 》第十六条规定，“ 各级人民政府制定城乡建设规划，应当根据文物保护的需要，事先由城乡建设规划部门会同文物行政部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，并纳入规划。”
北京市规划委员会、北京市建设委员会、北京市文物局北京市国土资源和房屋管理局联合发布的京文物[2001]247号《关于在城市危改中加强文物保护工作的通知》第三条第5项规定，“在危改区范围内未列入文物保护单位和文物普查登记项目的传统建筑，其中确需整体保护的传统建筑、近现代建筑，由市文物局和市规划委共同确定，并在危改规划和建设中予以落实。”
北京市规划委员会在作出2006规（宣）地字002号《中华人民共和国建设用地规划许可证》及其附件之前，并未会同北京市文物局划定一个“保护范围和建设控制地带”，也未“会同文物行政部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，并纳入规划”，也未会同北京市文物局共同确定“确需整体保护的传统建筑、近现代建筑”，“并在危改规划和建设中予以落实”。因此，这个所谓的建设用地规划许可证，因其制作时违反法定的程序而无效。
（3）北京市人民政府京政房地字[2006]49号《关于宣武区市政管委进行宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目申请使用国有土地的批复》这个所谓的“国有土地使用权批准文件”，在其批复的第一项中，也明确将西河沿街222号包括在了其批准用地的范围，即“东至正乙祠西墙”。
国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定，“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。” 第十八条规定，“拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的，依照有关法律、法规的规定办理。”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第三条规定，“本市城市房屋拆迁，必须符合城市规划，适应城镇住房制度改革，促进危旧房改造，有利于改善生态环境和保护文物古迹。”第十七条规定，“拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、外国驻华使（领）馆房屋的，依照有关法律、法规的规定办理。”
根据《中华人民共和国文物保护法》第九条的规定“各级人民政府应当重视文物保护，正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系，确保文物安全。基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针，其活动不得对文物造成损害。”
所以，这个所谓的“国有土地使用权批准文件”，因为违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《北京市城市房屋拆迁管理办法》和《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，因其对北京市宣武区西河沿街222号等文物保护院落带来可能而又即将发生的现实危害，从而理应被确认为无效。
本案中，被告提供的以上三个文件的作出者，均违反了以上法律、法规和规章的强制性规定，因此是无效的，所以，以上三个文件不能作为申请发放房屋拆迁许可证的依据。
2、被告提供的申请材料中，缺乏详细的“拆迁计划和拆迁补偿方案”。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（四）拆迁计划和拆迁方案；……”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条规定，“建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：……（六）拆迁计划，包括项目基本情况、拆迁范围和方式、搬迁期限、工程开工和竣工时间等。
（七）拆迁方案，包括被拆迁房屋状况、补偿款和补助费预算等。……”
第三人提供的《北京市宣武区师大附中“城中村”环境整治工程项目拆迁计划和拆迁方案》中，没有明确的“工程开工和竣工时间”，其内容的第二部分“本次拆迁依据的政策法规”的第二项，虽然规定“补偿方式：实行货币补偿和产权置换”，但补偿资金从何而来，置换房屋究竟在哪里，都无从知晓。
3、被告提供的核发拆迁许可证的申请材料中，没有“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”这一申请领取房屋拆迁许可证的必备要件《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条规定，“建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：……（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明文件……”
本案中，被告没有提供由第三人事先提交的发放《房屋拆迁许可证》所必须提供的“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”这一个不可或缺的申请材料。被告所能提供的，只是北京市宣武区财政局于2006年3月22日出具的一个《资金证明》这样一个保证函，正如这个证明中所言“所需资金由区级财政担保”。
我们知道，这个“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”，首先，它的出具人必须是“办理存款业务的金融机构”，北京市宣武区财政局显然不符合这一主体资格，因为财政局不能办理存款业务。其次，这个“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”，所要证明的内容，必须是拆迁人亦即本案的第三人有多少具体数目的拆迁补偿款项存在了这个“专用帐户”上，所以，北京市宣武区财政局于2006年3月22日出具的一个《资金证明》，并不是一个“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”。
同时，根据《中华人民共和国担保法》第八条的规定“国家机关不得作为保证人”，北京市宣武区财政局是典型的国家机关，因此，其出具的《资金证明》这样一保证函，显然是无效的。
另外，2006年6月6日国务院办公厅发布的国办发[2004]46号《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》第六项明确规定，“……所有拆迁，无论是公益性项目还是经营性项目、招商引资项目，拆迁补偿资金必须按时到位，设立专门帐户，专款专用，并足额补偿给被拆迁人；不得以项目未来收益、机构资金承诺或其他不落实的资金作为拆迁资金来源。
宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目虽然被定性为“公益性项目”，但是，“拆迁补偿资金必须按时到位，设立专门帐户，专款专用，并足额补偿给被拆迁人”，而不能用北京市宣武区财政局于2006年3月22日出具的《资金证明》这样一个无效的“机构资金承诺”作为拆迁资金来源。
（二）发证行为违反了程序法的相关规定
1、我们知道，行政许可是典型的依申请的具体行政行为，也就是说，它是一个被动的行政行为。而本案中，我们没有见到第三人提供的申请书等相关申请材料，在第三人没有申请的情况之下，被告作为国家机关，却依职权主动向第三人发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》，严重违背了行政许可行为的被动性原则。
2、《城市房屋拆迁管理条例》第七条第二款规定，“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条第二款规定，“区、县国土房管局应当在收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查，经审查符合条件的，核发房屋拆迁许可证。”
由于本案的被告没有提供第三人申请领取《房屋拆迁许可证》的申请书，所以，我们只能以第三人制作的《北京市宣武区师大附中“城中村”环境整治工程项目拆迁计划和拆迁方案》的作出时间为依据，该文件的提交时间为“2006年3月31日”，而北京市宣武区建设委员会给第三人发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的时间为“2006年5月8日 ”，明显超过了“30日”的强制性规定，假设其他一切都符合要求，然而，“迟到的正义不是正义”，所以，该发证行为因为程序严重违法而理应确认为无效。
通过以上分析，我们不难看出，本案被告（即发证机关）没有发放房屋拆迁许可证的资格，本案的第三人（即拆迁人）也不具备拆迁主体资格，并且，本案被告发放房屋拆迁许可证的行为，严重违反了相关实体法和程序法的规定，因此，理应确认为违法。
宣武区西河沿街222号是文物保护单位，这已经是一个不争的事实。更值得一提的是，西河沿街222号院不仅是北京市重点文物保护单位，而且是一个代表北京文化风貌的典型的四合院。北京市规划委、北京市建委、北京市国土房管局和北京市文物局《关于加强危改中的“四合院”保护工作的若干意见》明确规定，“北京是历史文化名城，为元、明、清三代政治、文化中心。京师文化与地方文化、中华文化与外来文化的交融，使其具有其他任何城市不可比拟的独特风貌和历史氛围，旧城区基本格局和独具特色的传统四合院建筑是古都风貌唯一的、不可替代的载体。四合院是构成京城建筑群的重要组成部分，形成了最具特色的建筑体系。它是北京传统文化的写真，亦是中国古代城市建筑之精华。保存危改区内四合院精品建筑，具有重要意义。
为保护古都风貌，加快现代化城市建设，结合危改加强四合院的保护，强化旧城历史、社会环境，市规划委、市建委、市国土房管局和市文物局根据文物、城市规划与建设和房屋土地管理有关法规，特对我市危改中四合院的保护工作，制定以下若干意见（即《关于加强危改中的“四合院”保护工作的若干意见》）。
城四区区政府及有关危改开发建设单位在危改工作中须按照本意见的要求，加强对危改中“四合院”的保护工作。”
律师事务所
高占强
2007年11月5日
尊敬的审判长、审判员：
律师事务所接受本案原告王杏兰的委托，指派本律师作为其诉讼代理人，依法出庭参加本案的审判活动。通过参加本案的法庭调查和辩论，在对案件事实进行全面分析的基础上，结合相关法律法规的规定，发表代理意见如下：
一、本案的被告人不具有发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的资格
根据北京市文物局2006年4月3日作出的京文物[2006]337号《关于给林培炎先生的回信》、2006（宣）来信字005号《北京市规划委员会信访事项答复意见函》和《正乙祠保护范围及建设控制地带》图等文件和相关资料，充分证实宣武区西河沿街222号院是北京市重点文物保护单位。在今天的庭审中，被告也当庭承认其为文物保护单位。
《中华人民共和国文物保护法》第八条规定，“ 国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”
《北京市文物保护管理条例》第六条规定，“北京市文物事业管理局（以下简称市文物局）是本市文物行政管理机关，主管全市文物保护管理工作。区、县文物行政管理机关，在市文物局的指导下，负责本区、县的文物保护管理工作。”
从以上的法律法规的规定，我们认识到，宣武区西河沿街222号院这个文物保护单位，应该由北京市文物局来进行管理保护。北京市宣武区建设委员会不是文物管理部门，因此，有关宣武区西河沿街222号院这个文物保护院落的保护、修缮乃至拆除，其无权干预。既然京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的拆迁范围包括了宣武区西河沿街222号院这个北京市的文物保护单位，那么，这个拆迁许可证的发放行为就是违法的。
二、本案的第三人不具备“拆迁人”的资格
《中华人民共和国文物保护法实施条例》第十五条“承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位，应当同时取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护工程资质证书和建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书”。
《文物保护工程施工资质管理办法（试行）》第三条规定，“凡从事文物保护工程施工的单位，必须按照本办法申请并取得《文物保护工程施工资质证书》，方可承担相应等级、业务范围的工程。”
本案中，从被告提供的材料中，我们没有发现第三人取得的由文物行政主管部门发给的相应等级的《文物保护工程资质证书》和《文物保护工程施工资质证书》这两个关键性证明文件，因此，针对于宣武区西河沿街222号院这个北京市的文物保护单位的拆迁工作，本案的第三人不具被“拆迁人”的资格。
三、被告发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的行为，违反了实体法和程序法的相关规定
（一）被告发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的行为，违反了实体法的相关规定
1、被告提供的三个文件违反了《城市房屋拆迁管理条例》、《北京市城市房屋拆迁管理办法》和《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，因而是无效的。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；……”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条规定，“建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：（一）建设项目批准文件。（二）建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证。（三）国有土地使用批准文件……”
本案中，被告虽然提供了以上三个批准文件，但这三个文件都存在严重的违法现象，我们分别来分析：
（1）本案中，被告提供的北京市发展和改革委员会作出的京发改[2006]145号《关于宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目核准的批复》这个所谓的“建设项目批准文件”，在其核准批复的事项的第二项，即“项目地点”明确把西河沿街222号院包括在了其中，即“东至正乙祠西墙”。
《中华人民共和国文物保护法》第十八条第二款规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。”
《北京市文物保护管理条例》第二十三条规定，“在市、区、县级文物保护单位的保护范围内，因特殊需要进行建设工程以及在控制地带内的建设工程，必须经相应级别的文物行政管理机关同意后，报城市规划管理机关批准。”
从被告提供的北京市发展和改革委员会作出的京发改[2006]145号《关于宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目核准的批复》这个所谓的“建设项目批准文件”的内容中，我们看不出其批准的“宣武区师大附中周边‘城中村’环境整治项目”决定之前，已“经相应的文物行政部门同意”的表述，也看不出这个所谓的“因特殊需要进行建设工程以及在控制地带内的建设工程”已“经相应级别的文物行政管理机关同意后”这个必经的前置程序的存在。所以，被告提供的北京市发展和改革委员会作出的京发改[2006]145号《关于宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目核准的批复》，完全是北京市发展和改革委员会违法杜撰的产物，理应认定为无效。
（2）在北京市规划委员会作出的2006规（宣）地字002号《中华人民共和国建设用地规划许可证》的附件“建设用地规划范围地形图”中，也明确将西河沿街222号包括在了其规划范围之内。
《北京市文物保护管理条例》第十九条规定，“各级文物保护单位，应当依法划定必要的保护范围，并根据实际需要划出一定的建设控制地带。
全国重点文物保护单位、市级文物保护单位的保护范围和建设控制地带，由市文物局会同市城市规划管理局（以下简称市规划局）划定，市人民政府核定公布。”
《中华人民共和国文物保护法 》第十六条规定，“ 各级人民政府制定城乡建设规划，应当根据文物保护的需要，事先由城乡建设规划部门会同文物行政部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，并纳入规划。”
北京市规划委员会、北京市建设委员会、北京市文物局北京市国土资源和房屋管理局联合发布的京文物[2001]247号《关于在城市危改中加强文物保护工作的通知》第三条第5项规定，“在危改区范围内未列入文物保护单位和文物普查登记项目的传统建筑，其中确需整体保护的传统建筑、近现代建筑，由市文物局和市规划委共同确定，并在危改规划和建设中予以落实。”
北京市规划委员会在作出2006规（宣）地字002号《中华人民共和国建设用地规划许可证》及其附件之前，并未会同北京市文物局划定一个“保护范围和建设控制地带”，也未“会同文物行政部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，并纳入规划”，也未会同北京市文物局共同确定“确需整体保护的传统建筑、近现代建筑”，“并在危改规划和建设中予以落实”。因此，这个所谓的建设用地规划许可证，因其制作时违反法定的程序而无效。
（3）北京市人民政府京政房地字[2006]49号《关于宣武区市政管委进行宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目申请使用国有土地的批复》这个所谓的“国有土地使用权批准文件”，在其批复的第一项中，也明确将西河沿街222号包括在了其批准用地的范围，即“东至正乙祠西墙”。
国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定，“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。” 第十八条规定，“拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的，依照有关法律、法规的规定办理。”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第三条规定，“本市城市房屋拆迁，必须符合城市规划，适应城镇住房制度改革，促进危旧房改造，有利于改善生态环境和保护文物古迹。”第十七条规定，“拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、外国驻华使（领）馆房屋的，依照有关法律、法规的规定办理。”
根据《中华人民共和国文物保护法》第九条的规定“各级人民政府应当重视文物保护，正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系，确保文物安全。基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针，其活动不得对文物造成损害。”
所以，这个所谓的“国有土地使用权批准文件”，因为违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《北京市城市房屋拆迁管理办法》和《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，因其对北京市宣武区西河沿街222号等文物保护院落带来可能而又即将发生的现实危害，从而理应被确认为无效。
本案中，被告提供的以上三个文件的作出者，均违反了以上法律、法规和规章的强制性规定，因此是无效的，所以，以上三个文件不能作为申请发放房屋拆迁许可证的依据。
2、被告提供的申请材料中，缺乏详细的“拆迁计划和拆迁补偿方案”。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（四）拆迁计划和拆迁方案；……”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条规定，“建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：……（六）拆迁计划，包括项目基本情况、拆迁范围和方式、搬迁期限、工程开工和竣工时间等。
（七）拆迁方案，包括被拆迁房屋状况、补偿款和补助费预算等。……”
第三人提供的《北京市宣武区师大附中“城中村”环境整治工程项目拆迁计划和拆迁方案》中，没有明确的“工程开工和竣工时间”，其内容的第二部分“本次拆迁依据的政策法规”的第二项，虽然规定“补偿方式：实行货币补偿和产权置换”，但补偿资金从何而来，置换房屋究竟在哪里，都无从知晓。
3、被告提供的核发拆迁许可证的申请材料中，没有“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”这一申请领取房屋拆迁许可证的必备要件《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条规定，“建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：……（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明文件……”
本案中，被告没有提供由第三人事先提交的发放《房屋拆迁许可证》所必须提供的“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”这一个不可或缺的申请材料。被告所能提供的，只是北京市宣武区财政局于2006年3月22日出具的一个《资金证明》这样一个保证函，正如这个证明中所言“所需资金由区级财政担保”。
我们知道，这个“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”，首先，它的出具人必须是“办理存款业务的金融机构”，北京市宣武区财政局显然不符合这一主体资格，因为财政局不能办理存款业务。其次，这个“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”，所要证明的内容，必须是拆迁人亦即本案的第三人有多少具体数目的拆迁补偿款项存在了这个“专用帐户”上，所以，北京市宣武区财政局于2006年3月22日出具的一个《资金证明》，并不是一个“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”。
同时，根据《中华人民共和国担保法》第八条的规定“国家机关不得作为保证人”，北京市宣武区财政局是典型的国家机关，因此，其出具的《资金证明》这样一保证函，显然是无效的。
另外，2006年6月6日国务院办公厅发布的国办发[2004]46号《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》第六项明确规定，“……所有拆迁，无论是公益性项目还是经营性项目、招商引资项目，拆迁补偿资金必须按时到位，设立专门帐户，专款专用，并足额补偿给被拆迁人；不得以项目未来收益、机构资金承诺或其他不落实的资金作为拆迁资金来源。
宣武区师大附中周边“城中村”环境整治项目虽然被定性为“公益性项目”，但是，“拆迁补偿资金必须按时到位，设立专门帐户，专款专用，并足额补偿给被拆迁人”，而不能用北京市宣武区财政局于2006年3月22日出具的《资金证明》这样一个无效的“机构资金承诺”作为拆迁资金来源。
（二）发证行为违反了程序法的相关规定
1、我们知道，行政许可是典型的依申请的具体行政行为，也就是说，它是一个被动的行政行为。而本案中，我们没有见到第三人提供的申请书等相关申请材料，在第三人没有申请的情况之下，被告作为国家机关，却依职权主动向第三人发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》，严重违背了行政许可行为的被动性原则。
2、《城市房屋拆迁管理条例》第七条第二款规定，“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”
《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条第二款规定，“区、县国土房管局应当在收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查，经审查符合条件的，核发房屋拆迁许可证。”
由于本案的被告没有提供第三人申请领取《房屋拆迁许可证》的申请书，所以，我们只能以第三人制作的《北京市宣武区师大附中“城中村”环境整治工程项目拆迁计划和拆迁方案》的作出时间为依据，该文件的提交时间为“2006年3月31日”，而北京市宣武区建设委员会给第三人发放京建宣拆许字2006第59号《房屋拆迁许可证》的时间为“2006年5月8日 ”，明显超过了“30日”的强制性规定，假设其他一切都符合要求，然而，“迟到的正义不是正义”，所以，该发证行为因为程序严重违法而理应确认为无效。
通过以上分析，我们不难看出，本案被告（即发证机关）没有发放房屋拆迁许可证的资格，本案的第三人（即拆迁人）也不具备拆迁主体资格，并且，本案被告发放房屋拆迁许可证的行为，严重违反了相关实体法和程序法的规定，因此，理应确认为违法。
宣武区西河沿街222号是文物保护单位，这已经是一个不争的事实。更值得一提的是，西河沿街222号院不仅是北京市重点文物保护单位，而且是一个代表北京文化风貌的典型的四合院。北京市规划委、北京市建委、北京市国土房管局和北京市文物局《关于加强危改中的“四合院”保护工作的若干意见》明确规定，“北京是历史文化名城，为元、明、清三代政治、文化中心。京师文化与地方文化、中华文化与外来文化的交融，使其具有其他任何城市不可比拟的独特风貌和历史氛围，旧城区基本格局和独具特色的传统四合院建筑是古都风貌唯一的、不可替代的载体。四合院是构成京城建筑群的重要组成部分，形成了最具特色的建筑体系。它是北京传统文化的写真，亦是中国古代城市建筑之精华。保存危改区内四合院精品建筑，具有重要意义。
为保护古都风貌，加快现代化城市建设，结合危改加强四合院的保护，强化旧城历史、社会环境，市规划委、市建委、市国土房管局和市文物局根据文物、城市规划与建设和房屋土地管理有关法规，特对我市危改中四合院的保护工作，制定以下若干意见（即《关于加强危改中的“四合院”保护工作的若干意见》）。
城四区区政府及有关危改开发建设单位在危改工作中须按照本意见的要求，加强对危改中“四合院”的保护工作。”
律师事务所
高占强
2007年11月5日
