辽宁省昌图县人民法院：

 

北京正仁律师事务所依法接受在庭被告人赵玉杰亲属的委托，指派律师巍巍当庭发表辩护意见，维护被告人的合法权益。
 

昌图县检察院指控赵玉杰涉嫌挪用公款、涉嫌贪污，数额巨大，均构成刑事犯罪。本辩护律师不能同意公诉人在起诉书上的指控，现为赵玉杰的两个罪名分别提出辩护意见。

 

赵玉杰究竟是挪用公款，还是出借公款？挪用公款是犯罪行为，而出借公款则是违规行为。

从一般法律上分析，赵玉杰动用的是其以七家子粮库名义在县农发行贷出的款项，依据贷款合同的规定，应当将所贷款项用于收购大豆和玉米。将公款和专款用于借给他人做煤炭和柴油等生意，当然属于挪用公款。

可是，从本案的特殊性论证，赵玉杰则不属于挪用公款，而属于出借公款。因为赵玉杰与主管粮库的铁岭市粮油工业公司签订了“经济承包合同”，合同规定了赵玉杰自2006年起对于七家子国营粮库实行承包经营，即“自主经营，自负盈亏；赢利自主分配，亏损自负。”这个合同是经铁岭市粮食局党委研究批准的，不被国家法律法规所禁止，因而是合法有效的。
 

被告人动用的公款，首先应当由七家子粮库对银行偿还；接着就应当由赵玉杰对七家子粮库偿还。前面的依据是七家子粮库与农发行签订的贷款合同；后者的依据是赵玉杰与铁岭市粮食工业公司签订的承包合同。据此可见，最终的还款责任在于赵玉杰。被告人与其单位构成一种平等的主体关系之后，就不是国营单位内部的公务人员或者职务人员了；其也不存在利用职务的便利，而是利用承包合同赋予其的经营权利了。
 

原铁岭市粮油工业公司经理霍秀当庭作证认为：赵玉杰自主经营，并不需要向市主管单位汇报什么。尽管如此，赵玉杰还是向公司向我本人汇报过——与周寒秋经营煤炭的事情，拆借资金550万元给王玉龙实际负责的市第五粮库收购粮食的事情等。
 

被告人依据承包合同“自主经营”的规定，有权利拆借资金给兄弟粮库收购粮食，有权利参与其他企业的经营活动。何况，赵玉杰的经营活动，包括出借资金，也是经过市主管公司同意的。这完全是一种出借资金的行为。虽然这种行为可能违背了农发行的贷款规定，但是，这不属于刑法的调整范围，不构成刑事犯罪。

在起诉书指控的“犯罪事实”上，也存在许多与法律、与事实相悖的地方。
 

1、起诉书指控被告人借款2438余万元给阜新际宇物资公司周寒秋经营煤炭、柴油，造成1338余万元至今没有收回、归还昌图县农发行。
 

这是本案指控被告人最大的一笔挪用公款。前已述及，赵玉杰参与经营煤炭生意是向铁岭市粮油工业公司汇报过的。是一种出借资金的行为，而不是一种挪用资金的行为。特别严重的法律障碍是赵玉杰与周寒秋的经营行为，已被铁岭市银州区人民法院（2007）第20号民事调解书所确认。这份至尽仍然生效的法律文书认定赵玉杰的七家子粮库与周寒秋的际宇物资公司经营的是大豆和玉米，而不是煤炭和柴油。如果否定该份生效法律文书，依据《民事诉讼法》的规定，一定是要依照审判监督程序再审原来案件，撤消调解，方可在本案当中，重新认定上述两公司的经营煤炭、柴油的行为。如果在本案当中，直接重新认定事实，势必严重毁损了前一生效法律文书的既判力！并将成为可笑可指的新闻事件！
 

2、起诉书指控赵玉杰出借给王玉龙实际负责的铁岭市第五粮库550万元属于挪用公款。对此，本律师不能接受这样的指控。因为王玉龙不是个体户，不是私自经营，而是代表第五粮库从事粮食收购。第五粮库与七家子粮库都是铁岭市粮油公司直属的国营粮库，其彼此之间相互合作，优势互补，是为铁岭市粮食局和粮油公司所认同的。原粮油公司经理霍秀对此做了当庭证实。我们不能认为王玉龙的第五粮库还拖欠着七家子粮库的部分款项，就认为构成了社会危害。企业之间相互欠款是很正常的，完全可以采取经营补救或者司法救济的方式，解决债权债务问题。简单地把企业法定代表人抓起来，不仅不能为企业的发展保驾护航，反而会损害企业的正常经营，损害国家的正当利益。
 

3、起诉书指控赵玉杰挪用资金给阜新公安警察姜维山的挂靠公司共计490万元，其中200万元给姜维山的朋友注册公司验资所用。注册验资所用，前后五天时间，是否能够认定属于经营活动？因为这笔款项的出借，既不属于赵玉杰个人使用，也不属于违法使用。赵玉杰没有收取任何好处和利息，就不能算做经营活动，就不能以此认定其属于挪用公款。
 

4、起诉书指控赵玉杰挪用15万元公款给昌图县农发行信贷员锻炼收购玉米。对此，锻炼说收购玉米是为了家里养猪；赵玉杰说锻炼收购玉米是为了七家子粮库，从中牟取一点收购差价，挣点钱用。两人证词存在差异，且均无其他证据印证借款的用途。如果借款是作为七家子粮库的收购点收购玉米，则不应视为挪用公款。因为一个粮库在大豆、玉米收购季节，设立收购点是正常的，也是必须的。

 

起诉书主要是指控赵玉杰把在原第六粮库的所在地即原昌图县生产资料公司化肥库的地方增建的罩棚、楼房等的建筑款项票据——放入七家子粮库核销，贪污公款113万余元。

本律师不认为赵玉杰构成贪污犯罪，理由在于以下三个方面：
 

1、从贪污罪的犯罪构成论证，贪污罪采取的是隐秘性的侵吞、盗窃、诈骗等方式，利用职权，侵占公款公物。被告人在本案当中，并没有采取隐秘性的手段侵占公款公物。在建棚屋楼房之前，赵玉杰就向铁岭市粮油公司前后两任经理即霍秀和赵英慧作了汇报，并约请赵英慧到现场查看，后又告之霍秀拟将对修建的资产进行评估。七家子粮库的新添的固定资产并没有失控，并不是只有被告人个人知道而易于侵吞的。由于此后赵玉杰即被昌图县反贪局羁押至今15个月，评估工作就此搁浅。检察院没有证据证明赵玉杰存在贪污的直接故意。
 

2、从现有证据看来，赵玉杰把众多发票放入单位核销，本身就是一种公开的行为。公家的产权物，当然就应当由公家报销开支。被告人从来没有认为化肥库内新建设施是其个人所有的，而认为是公家的。被告人的供述是本案的重要证据，不能无视其证明力。至于公诉人提出的赵玉杰修建固定资产未经什么书面报批，以此认为被告人建楼等属于个人行为。这是没有法律依据和政策依据的。
 

3、以检察院提供的相关证据来看，还有昌图县发改委、昌图县国土局对于兴建化肥库内楼房等的批复文件。这些行政批文证实——兴建化肥库内的土地使用权和楼房项目，属于昌图县挂靠在县供销社下面的兴元公司的。虽然这个兴元公司的法定代表人是赵玉杰的弟弟赵全球，但是兴元公司是集体性质，不是赵全球的个人公司，不能把兴元公司与赵全球视为一体。这些行政批复是具有行政法律效力的文件，其没有证明化肥库内的罩棚、楼房属于被告人的。

昌图县法院（2005）344号民事调解书也认定了坐落在化肥库的县生产资料公司的资产归属于兴元公司。如果否定这样的法律事实，一样需要依照审判监督程序，撤消原先的具有法律效力的调解书。

 

综上所述，对于该案，当从民事法律关系审视论证为上。把人抓了判了，无济于挽回涉案所发生的经济损失，即便检察院提起行事附带民事，即便法院作出相关判决，那也只是一纸空文。由于主要承包人或当事人被判刑，涉及到的众多企业法定代表人都成鸟兽散去，其中被抓的被抓，被罚的被罚；躲的躲，逃的逃。除了昌图县检察院无法无据——罚没1000多万元以外——成了该案的最大“赢家”，所有的企业，包括农发行、包括粮油公司等都成了输家。
 

法律对于当地的经济建设和发展的保护作用在哪里？法律对于铁岭市粮食局改革粮食购销体制、激活粮食市场的积极意义又在哪里？一个关于粮食企业承包运营行为的刑事判决下来，如果得不到铁岭市整个粮食系统的支持和拥护，那么，至少这个判决缺失社会基础和社会效果！
 

敬请昌图县人民法院综观整个案件发生的背景情况和案件判决的价值取向，作出有利粮食企业改革，有利粮食增产的良好判决。

 

谢谢法庭，谢谢各位审判官！

 

 

北京律师巍巍

 

2008年7月7日