张金旭院长 安塞的锣鼓不敲不响
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简介：
张金旭院长 安塞的锣鼓不敲不响
法 律 意 见 书
一审原告郑洪森不服黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6759号《民事判决书》，委托律师提出上诉。现就一审法院认定“郑洪森与渤海一建应为内部管理关系，与渤海一建签订的工程承包合同为有效合同，”从而驳回郑洪森作为实际施工人提出的诉讼请求，向沧州市中级人民法院提出下列法律意见。
1、郑洪森与渤海一建并非为内部管理关系。
河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》指出：“4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。”
郑洪森从未与渤海一建签订书面劳动合同，从未在渤海一建领取工资薪金。仅在2014年7月21日、10月30日两次通过银行，先后自行汇出3006元、7146元至渤海一建出纳万金英个人账户，作为社保金，由其代为交给黄骅市社保局。对此，有河北银行黄骅支行出具的郑洪森个人账户流水明细清单为证。如果渤海一建认为郑洪森系其内部职工，何以凭借郑洪森自行缴纳的仅仅两笔的社保金为据，而应出示郑洪森与其公司签订的书面劳动合同，并出示其公司发放给予郑洪森的工资证明。然而，渤海一建并未就此举证证实。一审法院仅凭渤海一建当庭出示的黄骅社保局收取郑洪森自行缴付的社保资金，就断定郑洪森系渤海一建的内部职工，实属错判。
鉴于渤海一建未在一审庭前出示证据，而是庭审当中出示上述材料，郑洪森不得已在一审宣判之后，自行调取了河北银行黄骅支行的《明细清单》，作为新的证据，提供给予贵院。
不仅如此，渤海一建亦从未在郑洪森实际施工的案涉项目即建筑旺豪鑫汇城16、22、24幢楼过程中，向郑洪森提供资金、技术、设备、人力等；完全是郑洪森自筹自有资金，自行租赁设备，自行租赁场地，自行雇佣人工。如果一审人民法院参照上述即河北省高院的《审理指南》，则应当责成渤海一建——举证证实其向实际施工项目提供资金、技术、设备和人力等方面支持的证据。渤海一建仅仅是在得到发包人即河北旺豪房地产开发有限公司分期给付的工程款项之后，转付给予实际施工人，由实际施工人郑洪森和其聘任的韩秀青再次支付给予下线的材料款和人工费。渤海一建并未以其自有资金予以垫资，直接支付案涉项目款项。
因此，郑洪森完全不是渤海一建的内部职工。
2、 郑洪森与渤海一建所签《项目工程承包合同》系无效合同。
虽然郑洪森在2013年9月26日分别与渤海一建签订了《项目工程承包合同》，并标明其为“本工程项目经理”，但其并不具有法定的项目经理资质和资格。
建设部关于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第12条规定：“项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》。郑洪森从未参加过河北省建设厅组织的培训、考核和注册，从未依法取得《项目经理培训合格证》和《项目经理资质证书》。
据此，郑洪森既不是渤海一建的内部职工，亦不是该公司聘任的项目经理，其作为独立于渤海一建的自然人，与渤海一建签订的《项目工程承包合同》自然无效。
何况，一审期间，郑洪森及其代理律师出示多份证据材料，即证实郑洪森在黄骅多处参与施工建设，且有多份生效法律文书证实，其从未以渤海一建委派的所谓“项目经理”身份，对外从事建筑施工。这也间接证明了郑洪森并非渤海一建的内部职工。
3、郑洪森依法应当获得合同价款。
郑洪森实际施工所建的旺豪鑫汇城3幢楼，于2015年7月，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位综合验收合格。有郑洪森在一审期间向法庭出示的案涉楼盘竣工验收墙体标识为证，亦有该楼盘交付购房业主入住的客观事实为据。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”
依据案涉工程的验收合格的事实依据和法律依据，郑洪森诉求该案发包人和违法分包人偿还备案合同之价款，应当受到法律的保护。
虽然渤海一建先后陆续支付给予郑洪森部分建筑款项，但尚欠付郑洪森400万元本金及其延迟付款至该案判决时止的银行利息。如果渤海一建认为其已足额支付郑洪森的合同款项，则应予以举证证明。然渤海一建在诉讼期间并未对此举证证实，应承担举证不能的法律责任。
4、 郑洪森具有向案涉发包人诉求支付工程款项之权利。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”
如上所言，不限于一审期间，即在本案诉讼之前，实际施工人从不知晓——发包人即河北旺豪房地产开发有限公司、非法分包人即沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司，根据其双方所签订的备案合同，即2013年10月22日所签订的《河北省建设工程施工合同》所约定的价款33280122元，予以结算完成。一审期间，河北旺豪公司坚持认为其不应成为本案被告，然始终未能举证证明其已依据备案合同，通过《审计报告》或者《决算报告》，足额支付了工程款项。据此，郑洪森将河北旺豪公司列为共同被告，提请人民法院予以审查该二被告支付、结算款项之事实，判定发包人欠付违法分包人之约定款项的民事责任，从而依据法律规定，支持郑洪森的正当诉求。
案涉二被上诉人，即一审二被告如不能在二审期间举证证实其双方付款和结算的事实，则同样应承担举证不能的法律后果，即发包人与违法分包人承担支付合同价款的连带责任。
敬请沧州市中级人民法院撤销一审判决，支持上诉人的正当诉求！
谢谢法官！
上诉人：郑洪森
2019年5月28日
法 律 意 见 书
一审原告郑洪森不服黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6759号《民事判决书》，委托律师提出上诉。现就一审法院认定“郑洪森与渤海一建应为内部管理关系，与渤海一建签订的工程承包合同为有效合同，”从而驳回郑洪森作为实际施工人提出的诉讼请求，向沧州市中级人民法院提出下列法律意见。
1、郑洪森与渤海一建并非为内部管理关系。
河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》指出：“4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。”
郑洪森从未与渤海一建签订书面劳动合同，从未在渤海一建领取工资薪金。仅在2014年7月21日、10月30日两次通过银行，先后自行汇出3006元、7146元至渤海一建出纳万金英个人账户，作为社保金，由其代为交给黄骅市社保局。对此，有河北银行黄骅支行出具的郑洪森个人账户流水明细清单为证。如果渤海一建认为郑洪森系其内部职工，何以凭借郑洪森自行缴纳的仅仅两笔的社保金为据，而应出示郑洪森与其公司签订的书面劳动合同，并出示其公司发放给予郑洪森的工资证明。然而，渤海一建并未就此举证证实。一审法院仅凭渤海一建当庭出示的黄骅社保局收取郑洪森自行缴付的社保资金，就断定郑洪森系渤海一建的内部职工，实属错判。
鉴于渤海一建未在一审庭前出示证据，而是庭审当中出示上述材料，郑洪森不得已在一审宣判之后，自行调取了河北银行黄骅支行的《明细清单》，作为新的证据，提供给予贵院。
不仅如此，渤海一建亦从未在郑洪森实际施工的案涉项目即建筑旺豪鑫汇城16、22、24幢楼过程中，向郑洪森提供资金、技术、设备、人力等；完全是郑洪森自筹自有资金，自行租赁设备，自行租赁场地，自行雇佣人工。如果一审人民法院参照上述即河北省高院的《审理指南》，则应当责成渤海一建——举证证实其向实际施工项目提供资金、技术、设备和人力等方面支持的证据。渤海一建仅仅是在得到发包人即河北旺豪房地产开发有限公司分期给付的工程款项之后，转付给予实际施工人，由实际施工人郑洪森和其聘任的韩秀青再次支付给予下线的材料款和人工费。渤海一建并未以其自有资金予以垫资，直接支付案涉项目款项。
因此，郑洪森完全不是渤海一建的内部职工。
2、 郑洪森与渤海一建所签《项目工程承包合同》系无效合同。
虽然郑洪森在2013年9月26日分别与渤海一建签订了《项目工程承包合同》，并标明其为“本工程项目经理”，但其并不具有法定的项目经理资质和资格。
建设部关于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第12条规定：“项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》。郑洪森从未参加过河北省建设厅组织的培训、考核和注册，从未依法取得《项目经理培训合格证》和《项目经理资质证书》。
据此，郑洪森既不是渤海一建的内部职工，亦不是该公司聘任的项目经理，其作为独立于渤海一建的自然人，与渤海一建签订的《项目工程承包合同》自然无效。
何况，一审期间，郑洪森及其代理律师出示多份证据材料，即证实郑洪森在黄骅多处参与施工建设，且有多份生效法律文书证实，其从未以渤海一建委派的所谓“项目经理”身份，对外从事建筑施工。这也间接证明了郑洪森并非渤海一建的内部职工。
3、郑洪森依法应当获得合同价款。
郑洪森实际施工所建的旺豪鑫汇城3幢楼，于2015年7月，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位综合验收合格。有郑洪森在一审期间向法庭出示的案涉楼盘竣工验收墙体标识为证，亦有该楼盘交付购房业主入住的客观事实为据。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”
依据案涉工程的验收合格的事实依据和法律依据，郑洪森诉求该案发包人和违法分包人偿还备案合同之价款，应当受到法律的保护。
虽然渤海一建先后陆续支付给予郑洪森部分建筑款项，但尚欠付郑洪森400万元本金及其延迟付款至该案判决时止的银行利息。如果渤海一建认为其已足额支付郑洪森的合同款项，则应予以举证证明。然渤海一建在诉讼期间并未对此举证证实，应承担举证不能的法律责任。
4、 郑洪森具有向案涉发包人诉求支付工程款项之权利。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”
如上所言，不限于一审期间，即在本案诉讼之前，实际施工人从不知晓——发包人即河北旺豪房地产开发有限公司、非法分包人即沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司，根据其双方所签订的备案合同，即2013年10月22日所签订的《河北省建设工程施工合同》所约定的价款33280122元，予以结算完成。一审期间，河北旺豪公司坚持认为其不应成为本案被告，然始终未能举证证明其已依据备案合同，通过《审计报告》或者《决算报告》，足额支付了工程款项。据此，郑洪森将河北旺豪公司列为共同被告，提请人民法院予以审查该二被告支付、结算款项之事实，判定发包人欠付违法分包人之约定款项的民事责任，从而依据法律规定，支持郑洪森的正当诉求。
案涉二被上诉人，即一审二被告如不能在二审期间举证证实其双方付款和结算的事实，则同样应承担举证不能的法律后果，即发包人与违法分包人承担支付合同价款的连带责任。
敬请沧州市中级人民法院撤销一审判决，支持上诉人的正当诉求！
谢谢法官！
上诉人：郑洪森
2019年5月28日
