陈宏宇法官 一道阳光照亮海北天南
|
|
|||||||||||||||||
简介：
陈宏宇法官 一道阳光照亮海北天南
——杨帅军、新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书
案由 损害公司利益责任纠纷
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2021）最高法民终1052号
上诉人（原审原告）：杨帅军，男，1971年1月28日出生，汉族，住天津市河东区。
上诉人（原审被告）：新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市准噶尔路27号。
法定代表人：刘昌林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阿拉山口中铁国际物流有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市英吉沙巷19号。
法定代表人：程康，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐中铁外服有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区中枢路2号。
法定代表人：刘洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王瑾，女，该公司员工。
原审第三人：阿拉山口天博储运有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市文化街11号锦园小区8号。
法定代表人：李翔，该公司董事长。
上诉人杨帅军、上诉人新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司（以下简称大陆桥公司）、上诉人阿拉山口中铁国际物流有限公司（以下简称中铁物流公司）因与被上诉人乌鲁木齐中铁外服有限公司（以下简称中铁外服公司）及原审第三人阿拉山口天博储运有限责任公司（以下简称天博公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨帅军、上诉人大陆桥公司的委托诉讼代理人任来珠、上诉人中铁物流公司的委托诉讼代理人任来珠、被上诉人中铁外服公司的委托诉讼代理人王瑾到庭参加诉讼，原审第三人天博公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨帅军上诉请求：1.撤销（2020）新民初13号民事判决，改判支持杨帅军一审起诉请求，诉讼标的金额25281800元；2.一、二审诉讼费用由大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司承担。
事实和理由：（一）一审法院未采信新疆信德有限责任会计师事务所（以下简称信德会计师事务所）作出的《阿拉山口天博储运有限责任公司2008年—2012年代理服务费收入情况会计鉴定报告》（以下简称《信德鉴定报告》）错误，（2019）最高法民终350号发回裁定明确要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司应提供相关证据，查明本案事实。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司拒不提供证据，应承担举证不能的不利后果。在没有相反证据推翻《信德鉴定报告》的情况下，应当以《信德鉴定报告》作为认定本案事实的依据。（二）一审判决认定天博公司监事会已成立错误。天博公司章程第二十六条约定，天博公司不设监事会，由乙方委派监事1人。杨帅军作为持股49%的股东，在2011年10月24日股东会上表决时也明确不同意改设“监事会”，只同意乔保垒为其委派的监事。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）和天博公司章程，该股东会决议未获得三分之二表决权通过，修改未达到法定条件。而且杨静作为财务高管人员，依法不得任职监事，因此监事会并未设立。（三）杨帅军关于博钢铁路专用线侵权损失929.29万元的诉讼请求应予支持。1.博钢铁路专用线所有权、经营权归属天博公司，主营业务是经营国内、国际货物的到达和发运等相关业务。为了避免天博公司高管损害公司利益，天博公司于2006年12月1日召开股东会及董事会决议由天博公司行使经营权，不得对外承包经营。使用天博公司铁路专用线到达和发运国内、国外所有货物，首先与客户签订合同，按约定服务内容来支付每吨到发货物的代理服务费，博钢铁路专用线的经营、装卸及到发国内、国外的所有运输代理服务工作都是由天博公司工作人员完成，运输代理服务费必须由天博公司收取。2.一审法院未采信《信德鉴定报告》，采信到达货物不收取费用的意见致使损失金额计算错误。《信德鉴定报告》是天博公司股东会表决通过，并形成了双方股东签字认可的决议书同意审计。九张天博专用线货物到达统计表是在天博公司财务部长陈锦山等相关财务工作人员的配合下依法审计、复印并取得了相关资料而非杨帅军提供。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司在原一审中对《信德鉴定报告》真实性认可。《信德鉴定报告》依据《天博专用线2008年至2012年货物到发量统计表》中的货物到发量计算出代理服务费，载明天博专用线2008年至2012年货物到发量账面实收代理服务费109.68万元，经计算应收代理服务费1038.97万元，较账面反映少收代理服务费929.29万元，代理服务费被天博公司控股公司收取。3.为查清本案事实，划清赔偿责任，杨帅军以电话和文字方式申请法院尽快调取证据，天博公司的控股股东有能力和责任配合调取证据，而大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司拒绝法院调取经营合同及相关证据，应承担属举证不能的后果。大陆桥公司应承担全部赔偿责任，赔偿天博公司运输代理服务费损失929.29万元，中铁物流公司和中铁外服公司承担连带赔偿责任。（四）一审判决驳回杨帅军请求赔偿瑞晨铁路专用线开口造成天博公司运输代理服务费损失1896.11万元错误。大陆桥公司未经其他股东同意擅自让阿拉山口瑞晨防腐工程有限公司（以下简称瑞晨公司）开口建成瑞晨铁路专用线，其目的是为实现向关联公司进行利益输送。瑞晨铁路专用线虽非属天博公司所有，但该线通过与博钢铁路专用线接轨，导致天博公司业务分流、收入减少，造成天博公司损失。《阿拉山口天博储运有限责任公司铁路专用线被侵权造成的损失价值估价报告》（以下简称《侵权损失报告》）载明在2008年—2013年期间，瑞晨公司的瑞晨铁路专用线造成天博公司代理服务费损失1896.11万元。天博公司股东会表决时通过并确认了侵权行为，给杨帅军出具起诉瑞晨公司的公函，同意杨帅军代表天博公司起诉。大陆桥公司应将从瑞晨铁路专线收取的全部代理服务费赔偿给天博公司，中铁外服公司承担连带赔偿责任。（五）一审法院判决驳回杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及利息30万元的诉讼请求错误。《信德鉴定报告》记载中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还，中铁物流公司对此事实并无异议并在一审向法庭提交了财务明细账，并提出已返还全部款项的抗辩理由，恰恰证实中铁物流公司在2012年12月31日之前无偿使用天博公司152.18万元资金的事实。乔保垒和杨帅军对中铁物流公司提供的往来账真实性、合法性不予认可。同时往来账中暴露出大陆桥公司、中铁物流公司挪用天博公司巨额装卸费，因此只有对天博公司和中铁物流公司收支往来账、银行帐、经营合同进行审查，才能确认是否归还。综上，大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与关联公司经营，篡夺属于天博公司的商业机会，违反同业禁止的义务，不仅挪用天博公司资金，而且以利益输送等转移应收款项，请求支持杨帅军的上诉请求。
大陆桥公司、中铁物流公司针对杨帅军的上诉答辩称，（一）《信德鉴定报告》不能作为认定案件事实的依据。（二）天博公司成立监事会是客观事实，杨帅军起诉缺少前置程序。尽管杨帅军和乔保垒在《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年股东会及董事会表决书》上对此事项表示不同意，但该决议已发生法律效力。会议的签到表有杨帅军以及新成立的监事会主席张静签字。当天的《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年度股东会第一次会议决议》（以下简称2011年股东会决议）记载，同意公司增设监事会，选举张静为监事会主席，陈景山、乔保垒为监事，这也是《信德鉴定报告》依据的材料之一。因此，杨帅军起诉前未向天博公司董事会、监事会提出请求或通知，缺乏必要的前置程序。（三）一审法院驳回杨帅军要求赔偿瑞晨铁路专用线损失正确。（四）中铁物流公司和天博公司在2013年至2015年间存在款项往来，但在2015年6月24日中铁物流公司支付给天博公司往来结余的最后一笔款项100万元，相关财务付款凭证已经过质证，往来账目已全部结清。杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司返还资金152.18万元及利息30万元的请求不能成立。
中铁外服公司针对杨帅军的上诉答辩称，（一）中铁外服公司是从事货物发运代理服务的企业，经营过程中均是接受货主委托，为其货物发运提供运输信息、运价、运费等信息咨询服务。中铁外服公司从未委托天博公司进行货物的发运代理服务。（二）中铁外服公司没有利用天博公司的专用线承揽业务损害其利益。在天博公司专用线上接轨的是瑞晨公司，不是中铁外服公司。中铁外服公司在办理货物发运过程中使用了天博公司场站，但支付了相应仓储费。中铁外服公司在为委托人提供运输代理服务过程中，均是按照委托人要求在铁路部门办理了货物发运手续，与天博公司无关，不存在中铁外服公司收了天博公司应该收取的代理服务费问题。（三）中铁外服公司具有国际货物联运代理资质，天博公司无此资质。一审法院认定，即使中铁外服公司使用博钢铁路专用线从事国际运输代理服务，也不构成对天博公司权益侵害正确。
大陆桥公司、中铁物流公司上诉请求：撤销（2020）新民初13号民事判决第一项、第二项，改判驳回杨帅军的全部诉讼请求。事实和理由：（一）杨帅军起诉缺少法律规定的前置程序，应当予以驳回。杨帅军作为股东代表天博公司行使诉权，从未向天博公司监事会、董事会提出请求或通知，没有经过法律规定的前置程序。杨帅军提交给监事乔保垒的起诉申请书，在形式和内容上都不符合规定，大陆桥公司有理由相信杨帅军的申请书及《监事乔保垒放弃起诉的函》是起诉后补办的。股东向天博公司监事会、董事会提出请求或通知属于程序问题，除法律另有规定外，不能因未表示反对而产生默示行为的法律后果。（二）一审判决认定大陆桥公司滥用控股股东地位，并将业务交由与其有关联关系的公司经营没有事实和法律依据。大陆桥公司与中铁物流公司虽存在关联关系，但从未将业务交由关联公司经营，杨帅军也未提供证据证实。选择专用线发货是由客户而非物流企业决定，一审判决仅以存在关联关系为由认定将业务交由关联公司经营缺乏依据。（三）一审判决认定大陆桥公司赔偿损失479.4万元，并判令中铁物流公司承担连带责任缺乏依据。1.《信德鉴定报告》报告系杨帅军个人委托，没有天博公司的认可，在程序上存在诸多争议。《信德鉴定报告》只对财务事实发表意见，不应当对法律事实作出评价。《信德鉴定报告》结论是天博公司应当收取的代理服务费用2825万元被控股股东的关联公司收取，显然超出会计鉴定的范畴。《信德鉴定报告》用2013年的合同代理服务费单价推导2008年至2012年期间的代理服务费单价，既缺乏科学严谨性，也不符合客观实际。代理服务费没有固定的标准，具体数额是由交易双方根据市场行情自主确定，本案中铁物流公司提交法院的代理协议足以说明这一问题。因此，把其它企业开展外贸业务收取的代理服务费用鉴定成天博公司应当收取的代理服务费错误。代理服务费是任何一个经营货运代理企业的营业收入，其中必然包括经营成本，一审判决将营业收入全部算作天博公司利益损失错误。2.杨帅军未就损失提供相关证据，按照谁主张、谁举证的证据规则，杨帅军应当承担对其不利的法律后果。一审判决参照《信德鉴定报告》的代理服务费单价和杨帅军提供的到发货物清单，计算出具体的损失数额错误。综上，大陆桥公司、中铁物流公司认为一审判决认定事实有误，判决大陆桥公司承担赔偿责任及判决中铁物流公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回杨帅军的诉讼请求。
杨帅军针对大陆桥公司、中铁物流公司的上诉答辩称，（一）杨帅军在2011年10月24日股东会表决时明确不同意改设监事会，只同意乔保垒作为监事，该股东会决议没有双方股东签字，改设监事会的决议未通过。（二）天博公司作为博钢铁路专用线的产权人，其有权决定是否允许他人在该专用线上从事国内货物运输代理业务，但大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与其具有关联关系的公司经营，并且对此不能作出合理的解释，篡夺属于天博公司的商业机会，违反同业禁止义务，损害天博公司的利益。根据公司法第二十一条规定，大陆桥公司在此范围内应对天博公司在博钢铁路专用线损失的代理服务费承担赔偿责任。此外，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。大陆桥公司和关联公司构成共同侵权，应当对天博公司的损失承担连带赔偿责任。（三）《信德鉴定报告》可以作为定案依据。
中铁外服公司针对大陆桥公司、中铁物流公司的上诉述称，无陈述意见。
天博公司未到庭陈述，也未提交书面意见。
杨帅军向一审法院起诉请求：1.判令大陆桥公司向天博公司赔偿博钢铁路专用线2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任；2.判令大陆桥公司向天博公司赔偿瑞晨铁路专用线在博钢铁路专用线开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失1896.11万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任；3.判令大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元；4.本案诉讼费用由大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司承担。
一审法院认定事实：（一）天博公司于2004年3月29日成立，在公司登记机关登记立时的股东为博州钢铁有限责任公司（出资比例为49%）和新疆北疆铁路进出口有限公司（以下简称北疆进出口公司，出资比例为51%）。2006年12月1日，北疆进出口公司将其持有的天博公司51%的股权转让给大陆桥公司，天博公司就此召开了股东会和董事会并修改了公司章程。2006年12月8日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由博州钢铁有限责任公司和北疆进出口公司变更为新疆博钢工贸有限公司（出资比例为49%）和北疆进出口公司（出资比例为51%）。基于已经发生法律效力的（2009）乌中民一初字第71号民事判决，乌鲁木齐市中级人民法院在执行程序中拍卖了新疆博钢工贸有限公司持有的天博公司49％的股权，杨帅军作为竞买人参加竞买并成为买受人。2010年12月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中执字第156-3号执行裁定，裁定新疆博钢工贸有限公司所持有的天博公司49％的股权由杨帅军取得。2011年1月24日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由新疆博钢工贸有限公司和北疆进出口公司变更为杨帅军（出资比例为49%）和北疆进出口公司（出资比例为51%）。2011年9月22日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由杨帅军和北疆进出口公司变更为杨帅军（出资比例为49%）和大陆桥公司（出资比例为51%）。天博公司经营范围：球团矿、铁精粉、铁矿石、烧结煤、焦炭、钢铁及半成品等物资的装卸、仓储、中转和运输……国内运输的代理。2006年12月1日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，同日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》载明：“……会议决议：一、同意股东新疆博钢工贸有限公司推荐杨风霞和乔保垒为新董事会董事成员……”。2011年10月24日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，增设监事会是所议事项之一，杨帅军、乔保垒在相应的《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年股东会及董事会表决书》上对此事项表示不同意，杨帅军只同意乔保垒为其委派的监事、乔保垒只同意自己为杨帅军委派的监事。同日的2011年股东会决议记载：“天博公司2011年度第一次董事会会议于2011年10月24日在大陆桥公司十楼会议室召开，……会议审议并通过如下决议：……4.同意公司增设监事会，选举张静为监事会主席，陈景山、乔保垒为监事；……8.同意明确公司董事会成员组成：董事长贺方泉、副董事长杨帅军，董事陈宏伟、陈宝警、孙二伟，监事会主席张静、监事陈景山、乔保垒，董事会秘书钟春梅……”。该2011年股东会决议同时也是《信德鉴定报告》鉴定依据的材料之一。2014年6月9日，杨帅军向乔保垒提交申请称：“天博公司成立后，一直由控股股东大陆桥公司所控制。控股股东大陆桥公司在经营过程中无视国家法律，滥用股东权力，指使其关联公司中铁物流公司、中铁外服公司，大肆侵害天博公司和小股东的利益，致使公司无法经营，陷入亏损状态。为维护公司的合法利益，请天博公司监事乔保垒代表天博公司对大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司提起诉讼。”2014年6月17日，乔保垒回复杨帅军称：“我作为公司监事也发现诸多大股东大陆桥公司损害公司利益现象，因本人暂无经济实力进行法律起诉，请天博公司股东杨帅军依法提起诉讼，追回公司损失。”2016年3月14日，张静作出《情况说明》称：“本人自2011年10月担任天博公司监事会主席……关于杨帅军代表天博公司起诉大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司一事，杨帅军未向公司监事会提出请求……”。
（二）大陆桥公司于2006年3月5日成立，公司登记机关登记的设立股东为新疆亚欧铁路多元经济发展中心，公司类型为“有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资）”。北疆进出口公司于2001年3月1日成立，公司登记机关登记的设立股东为北疆铁路进出口阿拉山口公司和福建省南安市白沙消防设备厂。2006年12月24日，北疆进出口公司在公司登记机关将股东变更为大陆桥公司，将企业类型变更为“一人有限责任公司（法人独资）”。2011年9月27日，公司登记机关注销了北疆进出口公司的公司登记。中铁物流公司于1993年9月20日成立，公司登记机关登记的设立股东为北疆铁路进出口阿拉山口公司（出资比例为15%）、大陆桥公司（出资比例为25%）、北疆进出口公司（出资比例为60%）。2012年12月12日，中铁物流公司在公司登记机关将登记的股东变更为大陆桥公司、将企业类型变更为“有限责任公司（法人独资）”。中铁外服公司于1998年11月23日成立，公司登记机关登记的设立股东为大陆桥公司、公司类型为“有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资）”。
天眼查中显示，新疆亚欧大陆桥铁运物流有限公司（以下简称亚欧大陆桥铁运公司）出资人为新疆亚欧铁路多元经济发展中心，该中心的出资人为乌鲁木齐铁路局。在国家企业信用信息公示系统官网中显示，中铁二十一局集团有限公司于2001年11月5日成立，企业类型为一人有限责任公司，股东为中国铁建股份有限公司。中国铁建股份有限公司成立于2007年11月5日，为其他股份有限公司（上市），发起人为中国铁道建筑总公司，未查询到该公司情况。新疆大天地集团有限责任公司于2004年3月1日、2004年4月15日出具新大天地办［2004］2号文件、新大天地办［2004］3号文件，主要内容为：北疆进出口公司与博州钢铁有限责任公司共同出资在阿拉山口××路专用线（博钢铁路专用线），批准北疆进出口公司与博州钢铁有限责任公司共同出资组建“天博储运有限责任公司”（即天博公司），“天博储运有限责任公司”为独立法人，自主经营、自担风险、自负盈亏。博钢铁路专用线由天博公司管理。
（三）2013年1月6日，大陆桥公司向杨帅军出具《关于天博股东杨帅军提出在专用线修建铁路事宜提出异议的函》，内容为：“得悉您对‘国际物流公司未征询您意见，擅自同意瑞晨公司在天博公司博钢专用线上修建铁路一事提出异议，侵害了股东您的合法权益，给公司及股东造成了一定的经济损失，并要求股东方国际物流公司将瑞晨公司对其不当得利给予追回，维护股东的合法权益，否则股东杨帅军将依法诉讼法律维护其合法权益’一事。国际物流公司十分重视，拟将有关您提出的异议情况及时与瑞晨公司进行沟通协商，并于2013年元月16日前将有关情况给予答复。”2013年1月11日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，其中一个所议事项为：“议案二：关于审议公司经营情况财务状况的议案。为了核实公司亏损的原因，股东杨帅军要求提供天博公司每年发运货物的总数及市场每吨合理收费价格，公司支出的费用详单。公司在经营中的业务合同及经营情况，依据股东章程与监事商议要求公司提供此专用线的经营合同，对财务进行审计是否合情、合理、合法”。会议形成的《阿拉山口天博储运有限责任公司第一届董事会2012年第一次会议决议》载明：“……（一）同意关于2012年公司资产、经营状况的报告议案（见附页），并对2012年经营情况进行审计。（二）同意向副董事长杨帅军提供天博公司每年发运货物的总数及市场每吨收费价格、公司支出的费用详单要求。（三）同意以天博公司名义起诉瑞晨公司未经公司批准擅自在博钢铁路专用线上修建铁路一事，维护股东合法权益……”。会议中的《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》中记载贺方泉为董事长、杨帅军为副董事长、陈宝警、陈宏伟和孙二伟为董事、张静为监事会主席、陈景山和乔保垒为监事，杨帅军在乔保垒和孙二伟签字栏处签署自己的名字。
2013年4月9日，天博公司向新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司出具评估委托书，内容为：“因我公司诉讼侵权损失工作需要，特委托你公司对我公司拥有的位于阿拉山口天博储运公司铁路专用线，因被瑞晨公司开口使用的侵权损失价值进行价格评估。”在计算博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费损失时，瑞晨铁路专用线到达代理单价记载为15元／吨，发送代理单价记载为50元／吨。
2013年4月27日，新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司出具大陆桥（2013）价估字003号《侵权损失报告》，认为“天博公司位于阿拉山口××路专用线被开口的侵权损失价值”至2013年4月15日为50915879元，其中包括“2007年至2013年4月博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费损失为18961074元”。2013年8月6日，天博公司以瑞晨公司未经其同意擅自在博钢铁路专用线上开岔并运输货物构成侵权为由向人民法院提起诉讼，要求瑞晨公司停止侵权、恢复原状。2013年12月6日，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市人民法院作出（2013）博民一初字第876号民事裁定，认为：“瑞晨公司依据铁道部下发的许可证及决定书修建铁路，可以认定为经过行政机关审批许可瑞晨公司可以使用天博公司的博钢专用铁路出岔，依据行政机关的具体行政行为作出的行为不属于人民法院民事案件受理范围”并裁定驳回天博公司的起诉。天博公司不服，提起上诉。2014年4月18日，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2014）博中民二终字第34号民事裁定认为：“瑞晨公司提出其在天博公司博钢铁路专用线上出岔接轨是经铁路行政机关审批许可实施，并提供了2006年2月14日中华人民共和国铁道部向瑞晨公司作出铁许准字〔2006〕第29号《行政许可决定书》以及颁发的《铁路专用线与国铁接轨许可证》。该行为属于行政许可范畴，不属于民事调整范畴”，并裁定驳回上诉、维持原裁定。
（四）2014年3月26日，信德会计师事务所受杨帅军、乔保垒的委托，出具《信德鉴定报告》。该报告载明：“（一）鉴定委托。我们接受天博公司股东杨帅军、监事乔保垒的委托，就天博公司代理服务费收入事项进行会计鉴定，……（二）鉴定目的。根据天博公司股东杨帅军、监事乔保垒的委托内容，依据提供的资料就天博公司2008年—2012年代理服务费收入是否属实一事，出具书面鉴定意见。（三）鉴定依据的材料。……2.以下资料由天博公司常务副总（股东）杨帅军、监事乔保垒、财务部长陈景山、会计付萍、董事孙二伟提供并复印。（1）天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年度财务报表及审计报告；（2）天博公司2009年至2012年11月财务情况说明；……（4）2008年至2012年‘博钢铁路专用线’（博钢线）货物到发量统计表及阿拉山口××路专用线（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量；（5）天博公司2008年至2012年会计明细账及会计记账凭证；（6）经天博公司双方股东认可的新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司侵权损失价值估价结论报告，大陆桥（2013）价估字003号《侵权损失报告》；（7）天博公司相关货物运输服务协议、装卸作业承包合同及其他相关资料等；……（四）鉴定声明。新信德会鉴定字〔2014〕经01号会计鉴定报告是依据委托人的委托内容及要求，通过对天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的代理服务费账面收入情况及提供的货物到发量经计算的应收代理服务费情况的对比得出的鉴定意见，其一，所依据的天博线货物到发量统计表及瑞晨线装卸量信息表复印件［包括天博线（博钢线）和瑞晨线（博钢线被开口）］，计算应收代理服务费时采用的为经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》，该报告中列示的代理服务费单价，并依据天博公司与阿拉山口胜利金属制品有限公司（以下简称胜利金属公司）签订的ＧＪ（2013）ＤＬ字第489号货物运输服务协议第五条第三款服务费单价得出结果。其二，2007年至2013年4月博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费的损失，是依据提供的经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》。《侵权损失报告》中列示的，同时又依据阿拉山口车站货运统计科统计的‘瑞晨铁路专用线’（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量及天博公司相关货物运输服务协议。（五）鉴定范围。会计鉴定范围系天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的代理服务费实收与应收情况。……（七）鉴定意见。1.根据提供的资料，‘博钢铁路专用线’2008年至2012年货物到发量账面实收代理服务费109.68万元，经计算应收代理服务费1038.97万元，较账面反映少收代理服务费929.29万元，代理服务费被天博公司控股股东的关联公司收取。2.根据阿拉山口车站货运统计科统计的瑞晨铁路专用线（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量、天博公司与胜利金属公司签订的货物运输服务协议第五条服务费单价及经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》，博钢铁路专用线被开口运输代理服务费损失为1896.11万元。根据提供的工商档案和瑞晨铁路专用线阿拉山口装车情况表，经核对瑞晨公司在天博公司博钢铁路专用线开口使用后，2009年至2013年3月运输代理单位主要为天博公司控股股东的关联公司，博钢铁路专用线被开口运输代理业务及代理服务费应由天博公司代理并收取代理服务费。注：上述所指关联公司为与大陆桥公司同一法定代表人的中铁外服公司及大陆桥公司的全资子公司中铁物流公司。（八）其他事项。1.根据提供的会计明细账、记账凭证和审计报告，经审计发现关联方企业中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还。受提供资料的限制，每年划转具体情况有待进一步查证……”。本案审理中，信德会计师事务所确认，鉴定过程中未见到天博公司其他工作人员，材料均为杨帅军提交。《信德鉴定报告》使用的基础资料博钢铁路专用线2008年至2012年共计9张天博线专用线货物到发统计表中2008年统计表说明载明“表格内60吨的为国内发送（到达）货物，63、65吨的为国外发送（到达）货物”。依据吨位数确定国内国际货物，根据九张表统计内容如下：国内到达425车，吨位数25500吨，国际到达3185车，吨位数193839吨，按照15元每吨计算费用为3290085元；国内发运1837车，111197.76吨，按照50元每吨计算代理服务费用为5559888元，国际发运481车，30795.34吨，按照50元每吨计算代理服务费用为1539767元。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司不认可该九张表的真实性，但确认该表中国内发运货物的真实性，并确认国内发运均由中铁物流公司完成。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司认为到达均为国外或内地发往阿拉山口，因此代理服务不可能由大陆桥公司等或者天博公司提供，且到达使用博钢铁路专用线为天博公司提供了仓储与装卸的机会，一般不收费，亦无针对到达收费的相关凭据。
大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司认可信德会计师事务所鉴定过程中杨帅军提交的2008年到2012年的七张发货信息载明，2008年至2012年间在博钢铁路专用线上发运货物共计1393车，其中国内1204车，国际189车。国内1204车中，天博公司108车，中铁物流公司965车，亚欧大陆桥铁运公司128车，中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段国内3车。国际189车中，中铁外服公司147车，亚欧大陆桥铁运公司14车，中铁物流公司28车。对装车种类称，C代表敞篷车，每车标准分别为60、61、70吨，C＃代表出口用敞篷车，P代表篷车，每车标准分别为58、60、70吨。对大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司提出扣除成本的抗辩意见，经一审法院释明后，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司未提交证据，亦明确表示不提交鉴定申请。天博公司（乙方）与胜利金属公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》，内容显示：“甲方委托乙方为货运服务人，进行货物运输服务。乙方接受委托，同意作为甲方货物发运服务人，办理有关货物的铁路发运服务事项。甲方委托乙方办理以下事项……为甲方办理货物的铁路发运手续；代为办理货物的到达接取（费用按国家标准计收）；提供货物仓储，提供货物分拨、托运、转运等服务；代为办理发运站监装、监卸业务……代为办理结算铁路运费、装卸费及其他杂费等项目；提供各类运输方案，货物装载加固方案并组织实施；代为办理收货凭证的特快专递，缮制有关运输单证；提供各类运输咨询、运价咨询、运输方案咨询等技术服务；负责协助甲方办理报价、货运事项处理、索赔等业务……费用支付金额：服务费50元／吨；按车辆标记载重结算。货物运输装卸过程中产生的费用按实际票据结算，甲方需在每次装车前将全部费用打入乙方指定账户……”。
（五）天博公司与中铁物流公司在2013年至2015年之间仍然存在大量款项往来。
（六）案件审理期间，杨帅军向一审法院提交调取证据申请书，申请法院调取：1.中铁物流公司挪用天博公司装卸费的来往凭证、银行对账单；2.中铁物流公司在博钢铁路专用线经营的相关代理服务合同、银行对账单、来往凭证及其他大额支出的用途详情；3.大陆桥公司同意瑞晨公司开口并使用博钢铁路专用线2008年—2013年的经营合同。一审法院要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司限期提交相关运输代理服务合同，但均未向一审法院提交。一审法院依职权向阿拉山口车站进行调查，阿拉山口车站亦未保存当年的博钢铁路专用线到发货信息。
（七）2018年10月19日的法院调查中，杨帅军明确答复其诉讼请求的损失只是代理服务费，不包括装卸费和仓储费。代理服务费是货物运输服务协议里约定的服务内容，服务是由天博公司的队伍进行服务的，但公司只收到了一百多万，经会计审计，还有九百多万没有收到，这部分钱没有支付到天博公司账上。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，对争议点分项论述如下：（一）关于杨帅军提起本案诉讼是否符合法律规定条件的问题。杨帅军系代表天博公司以大陆桥公司滥用股东权利、利用关联关系给天博公司造成损失为由提起本案诉讼。杨帅军系持有天博公司49％股权的股东，根据公司法第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定，只要具备有限责任公司股东的身份就可以依照法律规定提起股东派生诉讼，对于可以提起股东派生诉讼的有限责任公司股东的资格并没有规定其他的限制条件。因此，有限责任公司股东身份的取得时间不应当影响有限责任公司的股东依照法律规定提起股东派生诉讼。杨帅军通过拍卖取得天博公司49％的股权，自（2010）乌中执字第156-3号执行裁定发生法律效力时即成为天博公司的股东，对于其成为天博公司股东前发生的损害天博公司利益的行为有权提起诉讼。故大陆桥公司抗辩杨帅军对其成为天博公司的股东之前的相关事项无权提起股东派生诉讼的理由不能成立。根据公司法第一百五十一条规定，有限责任公司的股东因其他股东损害公司利益而提起股东派生诉讼时应当向董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）或者监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）提出书面请求。本案中，杨帅军不认可天博公司成立监事会、只认可乔保垒为公司监事。2011年股东会决议记载天博公司股东会会议和董事会会议的决议同意增设监事会并选举张静为监事会主席，陈景山和乔保垒为监事，该决议也是信德会计师事务所鉴定依据的材料之一，《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》也明确记载张静为天博公司监事会主席、陈景山和乔保垒为天博公司监事，杨帅军对此并未提出异议。以上事实表明天博公司增设监事会的决议已经得到执行，并且杨帅军虽然对增设监事会的议案表示反对，但在决议作出后亦予以服从，故可以认定天博公司已经于2011年10月24日设立了监事会，杨帅军应当先书面请求天博公司的监事会或者董事会提起诉讼。杨帅军提起本案诉讼虽然仅向天博公司的监事乔保垒提出书面请求，但是天博公司作为第三人已经知道杨帅军提起本案的诉讼，直至本案开庭审理时天博公司并未对杨帅军的起诉行为明确表示反对，也未在合理期间内自行提起诉讼，同时大陆桥公司作为天博公司的控股股东参加诉讼，应当视为杨帅军已经向天博公司的董事会或者监事会提出了书面请求而被拒绝，故杨帅军提起本案诉讼符合法律规定的条件。大陆桥公司抗辩杨帅军的起诉缺少法律规定的前置程序的理由不能成立。
（二）杨帅军要求大陆桥公司向天博公司赔偿博钢铁路专用线2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元、中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。
1.大陆桥公司与中铁物流公司、中铁外服公司之间是否存在关联关系。公司法第二百一十六条第二项、第四项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”在通过股权转让方式取得有限责任公司股权的情形下，有限责任公司股东身份的取得时间为股权交付的时间，公司登记机关记载的有限责任公司股权变更时间并不一定就是有限责任公司股东取得该股权的时间。大陆桥公司在2006年12月24日在公司登记机关登记为北疆进出口公司的唯一股东，而北疆进出口公司和大陆桥公司当时分别持有中铁物流公司60％和25％的股权，这也就意味着大陆桥公司最迟至2006年12月24日成为了中铁物流公司的控股股东、最迟至2012年12月12日成为中铁物流公司的唯一股东，大陆桥公司与中铁物流公司最迟至2006年12月24日开始存在关联关系。大陆桥公司是中铁外服公司的唯一股东，自中铁外服公司成立时即1998年11月23日起与其存在关联关系。北疆进出口公司于2006年12月1日将其持有的天博公司51％的股权转让给大陆桥公司并于同日进行了交付，大陆桥公司自2006年12月1日成为天博公司的控股股东，故大陆桥公司与天博公司最迟自2006年12月1日起存在关联关系。综上，在2008年至2013年间，大陆桥公司为天博公司的控股股东，中铁外服公司、中铁物流公司与大陆桥公司之间存在关联关系。天博公司作为博钢铁路专用线的产权人，有权决定是否允许他人在该专用线上从事货运代理，并且其也有资格和能力在该专用线上从事国内货物运输代理业务，但控股股东大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与其有关联关系的公司经营，并且对此不能作出合理解释，篡夺了属于天博公司的商业机会，损害了公司利益。根据公司法第二十一条规定，大陆桥公司在此范围内应当对天博公司在博钢铁路专用线损失的代理服务费承担赔偿责任。此外侵权责任法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”大陆桥公司的相关关联公司与其构成共同侵权，应当对天博公司的损失承担连带赔偿责任。但关联公司仅应对由其发货造成的损失承担连带赔偿责任。
2.《信德鉴定报告》是否可以作为杨帅军主张损失的依据以及杨帅军主张赔偿博钢铁路专用线2008年至2012年的运输代理服务费损失如何计算的问题。（1）《信德鉴定报告》计算出天博公司在2008年至2012年应收代理服务费为1038.97万元，已入天博公司账款为109.68万元。计算应收代理服务费的依据是2008年至2012年“天博线专用线货物到发统计表”，该九张表为复印件，信德会计师事务所确认鉴定中资料的提供者为杨帅军，并无天博公司其他工作人员，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司对该证据的真实性均不予确认，故以该证据为基础作出的《信德鉴定报告》不应作为损失赔偿依据。（2）一审法院经询问，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司均称无法提供当时的运输代理服务合同，另经一审法院调查，阿拉山口车站现已无博钢铁路专用线到发货信息。本案审理中，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司虽不认可《信德鉴定报告》，但对该报告中2008年至2012年天博线专用线货物到发统计表（共计九张）国内发货运输数据认可，并确认国内发货代理服务均由中铁物流公司完成。故对大陆桥公司、中铁物流公司自认部分，一审法院确认为大陆桥公司、中铁物流公司篡夺了属于天博公司的商业机会，给天博公司造成了损害，大陆桥公司和中铁物流公司应承担连带赔偿责任。中铁外服公司未在博钢铁路专用线开展国内运输代理服务，给天博公司造成代理服务费损失缺乏事实依据，杨帅军要求其承担责任的请求，不予支持。对国际发货部分，因天博公司经营范围并不包含国际货物运输代理，故即使中铁外服公司使用博钢铁路专用线从事国际运输代理服务，亦不构成对天博公司权益的侵害，对天博线专用线货物到发统计表中国际发货部分，不作为大陆桥公司应当赔偿的范围。杨帅军并无证据证明中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段与大陆桥公司存在关联关系，故中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段在博钢铁路专用线上的发货与本案无关。亚欧大陆桥铁运公司在博钢铁路专用线上发运货物三个月内仅发运六批，且亚欧大陆桥铁运公司并非本案当事人，其使用博钢铁路专用线发运上述货物是否支付对价无法查明，故本案中对亚欧大陆桥铁运公司发货产生的代理服务费不予处理。（3）杨帅军提交的2008年到2012年七张发货信息（七张横表）记载的2008年至2012年国内发货中，天博公司发货108车，案外人亚欧大陆桥铁运公司发货128车以及中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段发货3车，不在本案审理范围内，故以上合计239车，应从天博公司天博线专用线货物到发统计表中予以扣减。发货中扣减上述发货数量及对应的运输代理服务费，即在1837车中应扣减239车的发货数量。在天博公司为起诉瑞晨公司所作《侵权损失报告》，杨帅军及大陆桥公司均认可发货服务费单价按50元／吨计算，同时杨帅军亦提交天博公司（乙方）与胜利金属公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》予以佐证。因装车中吨位不同，杨帅军提交《信德鉴定报告》中采用的《天博货物到发量统计表说明》中记载60吨的为国内发送（到达）货物，63、65吨的为国外发送（到达）货物，故参照国内发送（到达）货物每车60吨计算，按此计算天博公司因发货产生的运输代理服务费损失为479.4万元[（1837车－239车）×60吨／车×50元／吨]。依照前述分析，大陆桥公司与中铁物流公司应对479.4万元损失向天博公司承担连带赔偿责任。（4）关于博钢铁路专用线到货部分是否应当计算运输代理服务费的问题。首先，因到货仅使用了博钢铁路专用线，运输代理服务无法证明系由大陆桥公司或者中铁物流公司提供，大陆桥公司辩称到货只能由发货地（国内或者国外）的代理公司完成的意见符合常理，予以采纳。其次，杨帅军没有提交证据证明到货仍然需要收取相应费用，大陆桥公司与杨帅军为起诉瑞晨公司而确认到货收取15元运输代理服务费的意见，并非发生在本案中，亦未获得任何生效法律文书的确认，不应作为此次诉讼中的自认。而大陆桥公司辩称许可他人到货使用博钢铁路专用线为天博公司提供了仓储与装卸的机会，故到货不收取费用的意见，符合常理，予以采纳。再次，即使到货使用博钢铁路专用线，所收取的费用亦非运输代理服务费，杨帅军亦未提交证据证明大陆桥公司或者中铁物流公司、中铁外服公司已经收取了该项费用，故对杨帅军依据“天博线专用线货物到发统计表”主张到货部分费用的诉讼请求，不予支持。综上，大陆桥公司应当对国内发货部分可取得而未取得的运输代理服务费损失479.4万元承担赔偿责任。信德会计师事务所计算代理服务费时扣除的代理服务费109.68万元，根据记载实为仓储服务费，故不再扣除。鉴于本案中大陆桥公司已经认可信德会计师事务所计算运输代理服务费基础天博线专用线货物到发统计表中的国内发货数据，杨帅军并无证据证明除此之外还有其他发货，故杨帅军要求调取中铁物流公司财务凭证等资料，已无必要，对其该项调取证据申请不予准许。（5）大陆桥公司等虽然提出代理服务并非由天博公司提供，其主张的运输代理服务费损失应扣除相应成本，但其对此并未提供有效证据证明，亦未在一审法院指定期间提交委托评估的书面申请，且本案大陆桥公司承担赔偿责任的是运输代理服务费损失，并非利润，故对其该项抗辩，不予采纳。
（三）杨帅军要求大陆桥公司向天博公司赔偿瑞晨铁路专用线在博钢铁路专用线开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失1896.11万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。杨帅军提供的《信德鉴定报告》中显示博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费的损失数额为1896.11万元，该数据得出的主要依据是《侵权损失报告》。根据一审法院查明的事实，《侵权损失报告》系因天博公司以瑞晨公司未经其同意擅自在博钢铁路专用线上开岔并运输货物构成侵权为由提起诉讼需要而作出，在天博公司与瑞晨公司之间的诉讼被法院驳回后，在没有证据证明大陆桥公司与瑞晨公司之间存在关联关系的情形下，杨帅军起诉要求大陆桥公司支付该部分费用没有事实及法律依据。故，杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司向天博公司赔偿相关瑞晨铁路专用线运输代理服务费损失的理由不能成立，不应支持。对杨帅军要求调取瑞晨公司使用博钢铁路专用线2008年-2013年经营合同的申请，因无必要，故不予准许。
（四）杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元的诉讼请求能否成立的问题。本案审理期间，中铁物流公司提交了2013年至2015年期间中铁物流公司与天博公司之间的往来账目清单并且后附相应的财务凭证，财务凭证中均有天博公司财务人员的签字、印章或者盖有天博公司的公章，可以显示出2013年至2015年天博公司与中铁物流公司之间长期存在财务款项往来，虽然《信德鉴定报告》得出“经审计发现关联方企业阿拉山口中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还”的意见，但该意见反映的仅是双方在2012年12月31日这个时间点的往来款项，在该时间点往后长达3年的时间里双方之间一直存在款项往来，并未最终结算。因此，杨帅军以截至2012年12月31日这个时间点的往来款项金额，要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。对杨帅军要求调取中铁物流公司挪用天博公司装卸费的来往凭证、银行对账单的申请，不予准许。综上，依据公司法第二十一条、第一百五十一条、第二百一十六条第二项、第四项，侵权责任法第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百四十四条规定，判决：（一）大陆桥公司于判决生效后十日内向天博公司赔偿损失4794000元；（二）中铁物流公司对大陆桥公司4794000元的赔偿责任承担连带责任；（三）驳回杨帅军其他诉讼请求。一审案件受理费192179元（杨帅军已预交），由杨帅军承担161546.19元（起诉标的30075800元，一审法院支持4794000元，占比15.9%），由大陆桥公司、中铁物流公司负担30632.81元。
本院二审期间，杨帅军围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，根据杨帅军一审提交的天博公司2006年12月1日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》第六条载明“公司在2006年11月2日所作的股东会及董事会决议中第一条、第二条撤销，不采取对外承包经营方式，仍由公司行使经营权”。
二审查明的其余事实与一审一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的主要争议焦点为：（一）杨帅军是否履行了公司法规定的股东代表诉讼的前置程序；（二）大陆桥公司是否滥用公司股东地位，篡夺本应属于天博公司的商业机会以及应否赔偿损失问题；如大陆桥公司以及其关联公司存在侵权行为，侵权损害结果、数额如何确定；（三）中铁物流公司、中铁外服公司是否与大陆桥公司构成共同侵权，应否承担连带责任。
（一）关于杨帅军是否履行了股东代表诉讼的前置程序问题
根据公司法第一百五十一条第二款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以向法院提起诉讼。股东提起代表诉讼应先书面请求公司有关机构向人民法院提起诉讼，其目的是防止少数股东滥用诉权，维护公司正常运营。杨帅军作为股东已向杨帅军和大陆桥公司均认可的监事乔保垒提交了要求公司起诉的书面请求，监事乔保垒明确表示无法起诉，且杨帅军主张的侵权人之一即为大股东大陆桥公司，两股东明显存在冲突，天博公司事实上不可能达成由公司起诉的决议，故股东杨帅军以自己名义代表公司提起本案诉讼，不违反公司法第一百五十一条规定的股东代表诉讼的前置程序。大陆桥公司、中铁物流公司主张杨帅军未履行股东代表诉讼前置程序的理由，依据不足，本院不予支持。一审法院受理并审理杨帅军的起诉，并无不当。本院依法予以维持。
杨帅军作为持股49%的股东，虽然在2011年股东会决议中明确表示不同意设立监事会，但该次会议后杨帅军已经派出乔保垒担任公司监事，大陆桥公司也派出人员担任监事，事实上双方已经通过指派监事的方式履行了监事会的职责，只是双方对履行监事职责的人员以及职责有分歧，故一审法院认定天博公司事实上已经成立监事会并已经履行相应监事职责，依法有据。且如前所述，杨帅军虽然只是向监事乔保垒主张过要求起诉的意思表示，但双方诉讼至今，公司另一监事以及公司股东大陆桥公司已经知晓并已经以实际行动表明其不可能同意由公司起诉，故该事实的认定不影响本案前述认定结果，杨帅军主张一审法院认定该节事实错误的理由，证据不足，依法不能成立。
（二）关于大陆桥公司是否滥用股东权利篡夺本应属于天博公司的商业机会以及应否赔偿损失问题
该问题涉及博钢铁路专用线、瑞晨铁路专用线以及杨帅军主张的占用资金和利息三部分。就该三个部分本院分析如下：
1.关于博钢铁路专用线问题。《中华人民共和国铁路法》第二条第四款规定“铁路专用线是指由企业或者其他单位管理的与国家铁路或者其他铁路线路接轨的岔线。”《铁路专用线专用铁路管理办法（试行）》第二条规定“全国铁路（包括正式营业线、临管线）车站及专用线运输（军事专用线另有规定者除外），均应执行本办法。”第三十四条规定“开展专用线共用应坚持自愿互利、有偿共用和就地、就近、方便货主的原则。在保证专用线产权单位运输的条件下，由共用单位、产权单位、车站三方签订共用协议……专用线产权单位或其他单位未与车站签订共用协议，不得借出借用或租出租用专用线办理铁路货物发到业务”。依据上述规定，博钢铁路专用线可以天博公司自己经营，也可以与他人共用经营。根据一审查明以及双方确认的事实，博钢铁路专用线的产权单位天博公司有权决定是否允许他人使用以及由谁使用案涉铁路专用线，而实际的情况是，天博公司自己也经由案涉铁路专用线经营国内运输代理服务业务，同时还有中铁物流公司、中铁外服公司和其他公司经营国内以及国际运输代理服务业务。2006年12月1日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》第六条载明“公司在2006年11月2日所作的股东会及董事会决议中第一条、第二条撤销，不采取对外承包经营方式，仍由公司行使经营权”。在天博公司的公司决议已明确约定公司不采取对外承包经营的情况下，大陆桥公司作为天博公司的控股股东，将本应属于天博公司经营的运输代理服务交由其关联公司中铁物流公司和中铁外服公司经营，违反了公司决议，减少了天博公司可能获得的业务机会并造成损失。依据公司法第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，一审法院认定大陆桥公司滥用股东权利，将公司业务交由关联公司经营损害公司利益，依法有据，本院予以维持。大陆桥公司、中铁物流公司上诉称经由博钢铁路专用线的运输业务系货主决定、其经营上述业务不构成侵权的理由，依据不足，依法不能成立。
1.1关于博钢铁路专用线的侵权范围。根据一审查明事实，中铁物流公司经博钢铁路专用线的运输服务业务为国内运输业务，中铁外服公司经博钢铁路专用线的运输服务业务为国际运输业务。杨帅军未能举证证明天博公司有代理国际货物运输的经营范围及代理资质，故经由该专用线的国际货运代理服务业务不属于天博公司当然拥有经营权范围，且客观上该部分业务经由博钢铁路专用线运输会给天博公司带来仓储和装卸的业务收入机会，因此，虽然中铁外服公司未与天博公司签订共用该专用线经营的合同，但该部分国际业务交由天博公司以外的公司经营并未减少天博公司当然可能获得的业务机会，故中铁外服公司经由该专用线的国际运输业务具有合理依据，不构成对天博公司经营权的侵犯，不属于本案代理服务费损失的侵权范畴。中铁物流公司在博钢铁路专用线上的国内运输业务与天博公司的业务范围重合，属于天博公司依据股东会决议所独立享有的经营范畴，中铁物流公司经由该专用线的国内运输代理服务业务为本案的侵权范围。
1.2关于国内运输业务的侵权数额。本案国内运输业务涉及发货以及到货。因到货的代理服务在发货时已经确定，不属于天博公司可以控制的范围，依法不属于天博公司当然的商业机会，杨帅军也未举证证明到货中铁物流公司或中铁外服公司收取了相关费用，故一审法院对到货部分不计入本案侵权范围，依法有据，本院予以维持。本案的侵权范围以发货业务为限。在发货业务中天博公司可能收取的费用为代理服务费、仓储费和装卸费用。关于仓储费和装卸费用，杨帅军明确该部分不作为本案侵权范围主张。故本案涉及的侵权损失仅为丧失上述业务中的代理服务费所造成的损失。而上述代理服务费的计算涉及到运输的车辆数、吨位数、单价、成本。对此，本院逐一列明分析：
1.2.1关于国内发运车辆数。经一审法院依据双方无争议的2008年到2012年七张发货信息表（七张横表）核算，总发货量为1837车，扣除天博公司自己发运的发货108车，案外人亚欧大陆桥铁运公司发货128车以及中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段发货3车（以上合计239车），为1837车－239车=1598车。
1.2.2.关于每车的吨位数。因装车中吨位不同，杨帅军提交《信德鉴定报告》中《天博货物到发量统计表说明》中记载60吨的为国内发送（到达）货物，63吨、65吨的为国外发送（到达）货物，大陆桥公司、中铁物流公司对此未提供相反证据，也未对该吨位数提出足以推翻的合理意见，故一审判决参照国内发送（到达）货物每车60吨计算，并无不当，本院予以维持。
1.2.3.关于每吨的单价。根据杨帅军提供的天博公司（乙方）与案外人胜利金属公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》的内容显示，一般代理服务的内容包括“甲方委托乙方办理以下事项……为甲方办理货物的铁路发运手续；代为办理货物的到达接取（费用按国家标准计收）；提供货物仓储，提供货物分拨、托运、转运等服务；代为办理发运站监装、监卸业务……代为办理结算铁路运费、装卸费及其他杂费等项目；提供各类运输方案，货物装载加固方案并组织实施；代为办理收货凭证的特快专递，缮制有关运输单证；提供各类运输咨询、运价咨询、运输方案咨询等技术服务；负责协助甲方办理报价、货运事项处理、索赔等业务……费用支付金额：服务费50元／吨；按车辆标记载重结算。货物运输装卸过程中产生的费用按实际票据结算，甲方需在每次装车前将全部费用打入乙方指定账户……”。从上述天博公司与案外人的合同可以看出，案涉业务代理服务的主要内容为货物发运中的代办以及联系等服务，主要为人力费用。中铁物流公司提出每一笔运输业务代理服务的内容可能不同，代理服务费也有所区别，同时也会受市场因素影响等，主张不能依据某一份合同作为计算所有运输业务的依据，该理由也有合理性。因此，案涉代理服务费的计算本应依据国内运输代理服务的每一笔合同计算为宜。但本案自诉讼至今，大陆桥公司、中铁物流公司未能提供相关合同，法院在审理中依职权也未能调取到相关证据，中铁物流公司也不能提供合理计算的依据。考虑在天博公司为起诉瑞晨公司而委托作出的《侵权损失报告》中，杨帅军及大陆桥公司均认可发货服务费单价统一按50元／吨计算，说明该单价具有市场公允性，能反映一般的市场服务价格。故一审法院参照天博公司与案外人的正常经营中的合同单价作为计算参考依据，即作为计算运输服务费的单价依据，并无不当。
在本案诉讼前，杨帅军就案涉代理服务费损失单方申请审计并形成了《信德鉴定报告》，但大陆桥公司、中铁物流公司不认可其构成侵权，也不认可杨帅军委托作出的审计报告，且中铁物流公司称该审计报告所依据的材料均为杨帅军、乔保垒提交，大陆桥公司以及中铁物流公司未参与审计资料的审查和质证等，故一审法院没有直接采信审计报告，而是依据双方认可的该审计报告的基础资料即发运货物清单，扣除应合理剔除的车辆数，计算案涉代理服务费，依法有据。杨帅军主张应当直接参照审计报告结论认定损失，依据不足，依法不能成立。
1.2.4.关于国内运输代理服务的成本。即便博钢铁路专用线由天博公司专营，必然也会付出相应的成本。大陆桥公司、中铁物流公司因侵权所造成的代理服务费损失也应扣除其相应成本。一审法院已释明由中铁物流公司对该部分成本进行举证并征询中铁物流公司是否进行审计，中铁物流公司既不提供证据也不能提供成本核算的合理依据，也不申请司法审计，怠于履行举证义务，依法应当承担举证不能的法律后果。同时本院考虑天博公司给案涉专用线有投入，以及大陆桥公司、中铁物流公司侵权行为时间较长等，本院对一审判决在损失计算中不予扣除成本的处理意见，依法予以维持。大陆桥公司、中铁物流公司主张在损失计算中应当扣除成本的主张，本院不予支持。
综上，原判决按照博钢铁路专用线国内发运业务，参照第三方合同约定的单价，依据双方认可的发货统计表计算代理服务费损失，并无不当，本院予以维持。即大陆桥公司、中铁物流公司因侵权给天博公司造成的国内运输业务代理服务费损失应为：479.4万元[（1837车－239车）×60吨／车×50元／吨]。
2.关于瑞晨铁路专用线问题。天博公司认为瑞晨公司在博钢铁路专用线上开岔未经其同意已构成侵权，已授权杨帅军作为诉讼代理人向法院提起诉讼。（2014）博中民二终字第
34号裁定认为，瑞晨公司在天博公司博钢铁路专用线上出岔接轨经过铁路行政机关审批许可实施，并有铁道部向瑞晨公司作出的铁许准字（2006）第29号行政许可决定书及《铁路专用线与国铁接轨许可证》，属于行政许可范畴，不属于民事调整范畴，故驳回天博公司的起诉。依据该生效裁定及本案事实，瑞晨公司目前拥有瑞晨铁路专用线的所有权和经营权，其将货运代理业务交由中铁外服公司等公司系合法自主经营行为，瑞晨公司和大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司不具有关联关系。杨帅军主张瑞晨铁路专用线上中铁物流公司、中铁外服公司的代理运输服务也系大陆桥公司滥用股东权利侵权的结果，依据不足，依法不能成立。对杨帅军关于大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司应赔偿瑞晨铁路专用线上运输代理服务费损失的上诉主张，本院不予支持。
3.关于杨帅军主张的占用资金以及利息问题。《信德鉴定报告》记载“经审计发现关联方企业中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还”。中铁物流公司为反驳杨帅军的该项主张，在本案审理期间，提交了2013年至2015年期间中铁物流公司与天博公司的往来账目清单及相应的财务凭证。财务凭证中均有天博公司财务人员的签字、印章或者盖有天博公司的公章，杨帅军虽对财务凭证不认可，但并未提供足以反驳的理由和证据。财务凭证能够证明中铁物流公司与天博公司之后仍存在账目往来，亦多次向天博公司支付款项，双方并未最终结算。因某一时间节点的账务并不能反映双方最终的债权债务结果，故杨帅军仍然依据2012年12月31日该时间节点的财务审计结果主张中铁物流公司侵占天博公司资金，证据不足。杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司返还资金并承担利息损失的请求，依法不能成立，本院不予支持。
（三）关于中铁物流公司、中铁外服公司应否承担连带责任问题
侵权责任法第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。如前述第二个焦点问题的分析，大陆桥公司和中铁物流公司利用其关联关系经营本应属于天博公司的国内运输业务，给天博公司造成损失，其双方的侵权行为与天博公司的利益损失具有因果关系，大陆桥公司和中铁物流公司应承担连带责任。中铁物流公司称其不构成侵权，不应承担连带责任的理由，依法不能成立。中铁外服公司的国际货运业务不属于本案代理服务费损失的侵权范围，杨帅军主张中铁外服公司应当承担连带责任的理由，本院依法不予支持。
综上，上诉人杨帅军、上诉人大陆桥公司、上诉人中铁物流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费258513元，由杨帅军负担168209元，新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司负担45152元，阿拉山口中铁国际物流有限公司负担45152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏宇
审 判 员 张 梅
审 判 员 赵 敏
二〇二二年三月二十八日
法官助理 佟锡尧
书 记 员 雷婷玉
——杨帅军、新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书
案由 损害公司利益责任纠纷
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2021）最高法民终1052号
上诉人（原审原告）：杨帅军，男，1971年1月28日出生，汉族，住天津市河东区。
上诉人（原审被告）：新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市准噶尔路27号。
法定代表人：刘昌林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阿拉山口中铁国际物流有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市英吉沙巷19号。
法定代表人：程康，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐中铁外服有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区中枢路2号。
法定代表人：刘洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王瑾，女，该公司员工。
原审第三人：阿拉山口天博储运有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市文化街11号锦园小区8号。
法定代表人：李翔，该公司董事长。
上诉人杨帅军、上诉人新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司（以下简称大陆桥公司）、上诉人阿拉山口中铁国际物流有限公司（以下简称中铁物流公司）因与被上诉人乌鲁木齐中铁外服有限公司（以下简称中铁外服公司）及原审第三人阿拉山口天博储运有限责任公司（以下简称天博公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨帅军、上诉人大陆桥公司的委托诉讼代理人任来珠、上诉人中铁物流公司的委托诉讼代理人任来珠、被上诉人中铁外服公司的委托诉讼代理人王瑾到庭参加诉讼，原审第三人天博公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨帅军上诉请求：1.撤销（2020）新民初13号民事判决，改判支持杨帅军一审起诉请求，诉讼标的金额25281800元；2.一、二审诉讼费用由大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司承担。
事实和理由：（一）一审法院未采信新疆信德有限责任会计师事务所（以下简称信德会计师事务所）作出的《阿拉山口天博储运有限责任公司2008年—2012年代理服务费收入情况会计鉴定报告》（以下简称《信德鉴定报告》）错误，（2019）最高法民终350号发回裁定明确要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司应提供相关证据，查明本案事实。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司拒不提供证据，应承担举证不能的不利后果。在没有相反证据推翻《信德鉴定报告》的情况下，应当以《信德鉴定报告》作为认定本案事实的依据。（二）一审判决认定天博公司监事会已成立错误。天博公司章程第二十六条约定，天博公司不设监事会，由乙方委派监事1人。杨帅军作为持股49%的股东，在2011年10月24日股东会上表决时也明确不同意改设“监事会”，只同意乔保垒为其委派的监事。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）和天博公司章程，该股东会决议未获得三分之二表决权通过，修改未达到法定条件。而且杨静作为财务高管人员，依法不得任职监事，因此监事会并未设立。（三）杨帅军关于博钢铁路专用线侵权损失929.29万元的诉讼请求应予支持。1.博钢铁路专用线所有权、经营权归属天博公司，主营业务是经营国内、国际货物的到达和发运等相关业务。为了避免天博公司高管损害公司利益，天博公司于2006年12月1日召开股东会及董事会决议由天博公司行使经营权，不得对外承包经营。使用天博公司铁路专用线到达和发运国内、国外所有货物，首先与客户签订合同，按约定服务内容来支付每吨到发货物的代理服务费，博钢铁路专用线的经营、装卸及到发国内、国外的所有运输代理服务工作都是由天博公司工作人员完成，运输代理服务费必须由天博公司收取。2.一审法院未采信《信德鉴定报告》，采信到达货物不收取费用的意见致使损失金额计算错误。《信德鉴定报告》是天博公司股东会表决通过，并形成了双方股东签字认可的决议书同意审计。九张天博专用线货物到达统计表是在天博公司财务部长陈锦山等相关财务工作人员的配合下依法审计、复印并取得了相关资料而非杨帅军提供。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司在原一审中对《信德鉴定报告》真实性认可。《信德鉴定报告》依据《天博专用线2008年至2012年货物到发量统计表》中的货物到发量计算出代理服务费，载明天博专用线2008年至2012年货物到发量账面实收代理服务费109.68万元，经计算应收代理服务费1038.97万元，较账面反映少收代理服务费929.29万元，代理服务费被天博公司控股公司收取。3.为查清本案事实，划清赔偿责任，杨帅军以电话和文字方式申请法院尽快调取证据，天博公司的控股股东有能力和责任配合调取证据，而大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司拒绝法院调取经营合同及相关证据，应承担属举证不能的后果。大陆桥公司应承担全部赔偿责任，赔偿天博公司运输代理服务费损失929.29万元，中铁物流公司和中铁外服公司承担连带赔偿责任。（四）一审判决驳回杨帅军请求赔偿瑞晨铁路专用线开口造成天博公司运输代理服务费损失1896.11万元错误。大陆桥公司未经其他股东同意擅自让阿拉山口瑞晨防腐工程有限公司（以下简称瑞晨公司）开口建成瑞晨铁路专用线，其目的是为实现向关联公司进行利益输送。瑞晨铁路专用线虽非属天博公司所有，但该线通过与博钢铁路专用线接轨，导致天博公司业务分流、收入减少，造成天博公司损失。《阿拉山口天博储运有限责任公司铁路专用线被侵权造成的损失价值估价报告》（以下简称《侵权损失报告》）载明在2008年—2013年期间，瑞晨公司的瑞晨铁路专用线造成天博公司代理服务费损失1896.11万元。天博公司股东会表决时通过并确认了侵权行为，给杨帅军出具起诉瑞晨公司的公函，同意杨帅军代表天博公司起诉。大陆桥公司应将从瑞晨铁路专线收取的全部代理服务费赔偿给天博公司，中铁外服公司承担连带赔偿责任。（五）一审法院判决驳回杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及利息30万元的诉讼请求错误。《信德鉴定报告》记载中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还，中铁物流公司对此事实并无异议并在一审向法庭提交了财务明细账，并提出已返还全部款项的抗辩理由，恰恰证实中铁物流公司在2012年12月31日之前无偿使用天博公司152.18万元资金的事实。乔保垒和杨帅军对中铁物流公司提供的往来账真实性、合法性不予认可。同时往来账中暴露出大陆桥公司、中铁物流公司挪用天博公司巨额装卸费，因此只有对天博公司和中铁物流公司收支往来账、银行帐、经营合同进行审查，才能确认是否归还。综上，大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与关联公司经营，篡夺属于天博公司的商业机会，违反同业禁止的义务，不仅挪用天博公司资金，而且以利益输送等转移应收款项，请求支持杨帅军的上诉请求。
大陆桥公司、中铁物流公司针对杨帅军的上诉答辩称，（一）《信德鉴定报告》不能作为认定案件事实的依据。（二）天博公司成立监事会是客观事实，杨帅军起诉缺少前置程序。尽管杨帅军和乔保垒在《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年股东会及董事会表决书》上对此事项表示不同意，但该决议已发生法律效力。会议的签到表有杨帅军以及新成立的监事会主席张静签字。当天的《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年度股东会第一次会议决议》（以下简称2011年股东会决议）记载，同意公司增设监事会，选举张静为监事会主席，陈景山、乔保垒为监事，这也是《信德鉴定报告》依据的材料之一。因此，杨帅军起诉前未向天博公司董事会、监事会提出请求或通知，缺乏必要的前置程序。（三）一审法院驳回杨帅军要求赔偿瑞晨铁路专用线损失正确。（四）中铁物流公司和天博公司在2013年至2015年间存在款项往来，但在2015年6月24日中铁物流公司支付给天博公司往来结余的最后一笔款项100万元，相关财务付款凭证已经过质证，往来账目已全部结清。杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司返还资金152.18万元及利息30万元的请求不能成立。
中铁外服公司针对杨帅军的上诉答辩称，（一）中铁外服公司是从事货物发运代理服务的企业，经营过程中均是接受货主委托，为其货物发运提供运输信息、运价、运费等信息咨询服务。中铁外服公司从未委托天博公司进行货物的发运代理服务。（二）中铁外服公司没有利用天博公司的专用线承揽业务损害其利益。在天博公司专用线上接轨的是瑞晨公司，不是中铁外服公司。中铁外服公司在办理货物发运过程中使用了天博公司场站，但支付了相应仓储费。中铁外服公司在为委托人提供运输代理服务过程中，均是按照委托人要求在铁路部门办理了货物发运手续，与天博公司无关，不存在中铁外服公司收了天博公司应该收取的代理服务费问题。（三）中铁外服公司具有国际货物联运代理资质，天博公司无此资质。一审法院认定，即使中铁外服公司使用博钢铁路专用线从事国际运输代理服务，也不构成对天博公司权益侵害正确。
大陆桥公司、中铁物流公司上诉请求：撤销（2020）新民初13号民事判决第一项、第二项，改判驳回杨帅军的全部诉讼请求。事实和理由：（一）杨帅军起诉缺少法律规定的前置程序，应当予以驳回。杨帅军作为股东代表天博公司行使诉权，从未向天博公司监事会、董事会提出请求或通知，没有经过法律规定的前置程序。杨帅军提交给监事乔保垒的起诉申请书，在形式和内容上都不符合规定，大陆桥公司有理由相信杨帅军的申请书及《监事乔保垒放弃起诉的函》是起诉后补办的。股东向天博公司监事会、董事会提出请求或通知属于程序问题，除法律另有规定外，不能因未表示反对而产生默示行为的法律后果。（二）一审判决认定大陆桥公司滥用控股股东地位，并将业务交由与其有关联关系的公司经营没有事实和法律依据。大陆桥公司与中铁物流公司虽存在关联关系，但从未将业务交由关联公司经营，杨帅军也未提供证据证实。选择专用线发货是由客户而非物流企业决定，一审判决仅以存在关联关系为由认定将业务交由关联公司经营缺乏依据。（三）一审判决认定大陆桥公司赔偿损失479.4万元，并判令中铁物流公司承担连带责任缺乏依据。1.《信德鉴定报告》报告系杨帅军个人委托，没有天博公司的认可，在程序上存在诸多争议。《信德鉴定报告》只对财务事实发表意见，不应当对法律事实作出评价。《信德鉴定报告》结论是天博公司应当收取的代理服务费用2825万元被控股股东的关联公司收取，显然超出会计鉴定的范畴。《信德鉴定报告》用2013年的合同代理服务费单价推导2008年至2012年期间的代理服务费单价，既缺乏科学严谨性，也不符合客观实际。代理服务费没有固定的标准，具体数额是由交易双方根据市场行情自主确定，本案中铁物流公司提交法院的代理协议足以说明这一问题。因此，把其它企业开展外贸业务收取的代理服务费用鉴定成天博公司应当收取的代理服务费错误。代理服务费是任何一个经营货运代理企业的营业收入，其中必然包括经营成本，一审判决将营业收入全部算作天博公司利益损失错误。2.杨帅军未就损失提供相关证据，按照谁主张、谁举证的证据规则，杨帅军应当承担对其不利的法律后果。一审判决参照《信德鉴定报告》的代理服务费单价和杨帅军提供的到发货物清单，计算出具体的损失数额错误。综上，大陆桥公司、中铁物流公司认为一审判决认定事实有误，判决大陆桥公司承担赔偿责任及判决中铁物流公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回杨帅军的诉讼请求。
杨帅军针对大陆桥公司、中铁物流公司的上诉答辩称，（一）杨帅军在2011年10月24日股东会表决时明确不同意改设监事会，只同意乔保垒作为监事，该股东会决议没有双方股东签字，改设监事会的决议未通过。（二）天博公司作为博钢铁路专用线的产权人，其有权决定是否允许他人在该专用线上从事国内货物运输代理业务，但大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与其具有关联关系的公司经营，并且对此不能作出合理的解释，篡夺属于天博公司的商业机会，违反同业禁止义务，损害天博公司的利益。根据公司法第二十一条规定，大陆桥公司在此范围内应对天博公司在博钢铁路专用线损失的代理服务费承担赔偿责任。此外，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。大陆桥公司和关联公司构成共同侵权，应当对天博公司的损失承担连带赔偿责任。（三）《信德鉴定报告》可以作为定案依据。
中铁外服公司针对大陆桥公司、中铁物流公司的上诉述称，无陈述意见。
天博公司未到庭陈述，也未提交书面意见。
杨帅军向一审法院起诉请求：1.判令大陆桥公司向天博公司赔偿博钢铁路专用线2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任；2.判令大陆桥公司向天博公司赔偿瑞晨铁路专用线在博钢铁路专用线开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失1896.11万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任；3.判令大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元；4.本案诉讼费用由大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司承担。
一审法院认定事实：（一）天博公司于2004年3月29日成立，在公司登记机关登记立时的股东为博州钢铁有限责任公司（出资比例为49%）和新疆北疆铁路进出口有限公司（以下简称北疆进出口公司，出资比例为51%）。2006年12月1日，北疆进出口公司将其持有的天博公司51%的股权转让给大陆桥公司，天博公司就此召开了股东会和董事会并修改了公司章程。2006年12月8日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由博州钢铁有限责任公司和北疆进出口公司变更为新疆博钢工贸有限公司（出资比例为49%）和北疆进出口公司（出资比例为51%）。基于已经发生法律效力的（2009）乌中民一初字第71号民事判决，乌鲁木齐市中级人民法院在执行程序中拍卖了新疆博钢工贸有限公司持有的天博公司49％的股权，杨帅军作为竞买人参加竞买并成为买受人。2010年12月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中执字第156-3号执行裁定，裁定新疆博钢工贸有限公司所持有的天博公司49％的股权由杨帅军取得。2011年1月24日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由新疆博钢工贸有限公司和北疆进出口公司变更为杨帅军（出资比例为49%）和北疆进出口公司（出资比例为51%）。2011年9月22日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由杨帅军和北疆进出口公司变更为杨帅军（出资比例为49%）和大陆桥公司（出资比例为51%）。天博公司经营范围：球团矿、铁精粉、铁矿石、烧结煤、焦炭、钢铁及半成品等物资的装卸、仓储、中转和运输……国内运输的代理。2006年12月1日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，同日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》载明：“……会议决议：一、同意股东新疆博钢工贸有限公司推荐杨风霞和乔保垒为新董事会董事成员……”。2011年10月24日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，增设监事会是所议事项之一，杨帅军、乔保垒在相应的《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年股东会及董事会表决书》上对此事项表示不同意，杨帅军只同意乔保垒为其委派的监事、乔保垒只同意自己为杨帅军委派的监事。同日的2011年股东会决议记载：“天博公司2011年度第一次董事会会议于2011年10月24日在大陆桥公司十楼会议室召开，……会议审议并通过如下决议：……4.同意公司增设监事会，选举张静为监事会主席，陈景山、乔保垒为监事；……8.同意明确公司董事会成员组成：董事长贺方泉、副董事长杨帅军，董事陈宏伟、陈宝警、孙二伟，监事会主席张静、监事陈景山、乔保垒，董事会秘书钟春梅……”。该2011年股东会决议同时也是《信德鉴定报告》鉴定依据的材料之一。2014年6月9日，杨帅军向乔保垒提交申请称：“天博公司成立后，一直由控股股东大陆桥公司所控制。控股股东大陆桥公司在经营过程中无视国家法律，滥用股东权力，指使其关联公司中铁物流公司、中铁外服公司，大肆侵害天博公司和小股东的利益，致使公司无法经营，陷入亏损状态。为维护公司的合法利益，请天博公司监事乔保垒代表天博公司对大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司提起诉讼。”2014年6月17日，乔保垒回复杨帅军称：“我作为公司监事也发现诸多大股东大陆桥公司损害公司利益现象，因本人暂无经济实力进行法律起诉，请天博公司股东杨帅军依法提起诉讼，追回公司损失。”2016年3月14日，张静作出《情况说明》称：“本人自2011年10月担任天博公司监事会主席……关于杨帅军代表天博公司起诉大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司一事，杨帅军未向公司监事会提出请求……”。
（二）大陆桥公司于2006年3月5日成立，公司登记机关登记的设立股东为新疆亚欧铁路多元经济发展中心，公司类型为“有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资）”。北疆进出口公司于2001年3月1日成立，公司登记机关登记的设立股东为北疆铁路进出口阿拉山口公司和福建省南安市白沙消防设备厂。2006年12月24日，北疆进出口公司在公司登记机关将股东变更为大陆桥公司，将企业类型变更为“一人有限责任公司（法人独资）”。2011年9月27日，公司登记机关注销了北疆进出口公司的公司登记。中铁物流公司于1993年9月20日成立，公司登记机关登记的设立股东为北疆铁路进出口阿拉山口公司（出资比例为15%）、大陆桥公司（出资比例为25%）、北疆进出口公司（出资比例为60%）。2012年12月12日，中铁物流公司在公司登记机关将登记的股东变更为大陆桥公司、将企业类型变更为“有限责任公司（法人独资）”。中铁外服公司于1998年11月23日成立，公司登记机关登记的设立股东为大陆桥公司、公司类型为“有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资）”。
天眼查中显示，新疆亚欧大陆桥铁运物流有限公司（以下简称亚欧大陆桥铁运公司）出资人为新疆亚欧铁路多元经济发展中心，该中心的出资人为乌鲁木齐铁路局。在国家企业信用信息公示系统官网中显示，中铁二十一局集团有限公司于2001年11月5日成立，企业类型为一人有限责任公司，股东为中国铁建股份有限公司。中国铁建股份有限公司成立于2007年11月5日，为其他股份有限公司（上市），发起人为中国铁道建筑总公司，未查询到该公司情况。新疆大天地集团有限责任公司于2004年3月1日、2004年4月15日出具新大天地办［2004］2号文件、新大天地办［2004］3号文件，主要内容为：北疆进出口公司与博州钢铁有限责任公司共同出资在阿拉山口××路专用线（博钢铁路专用线），批准北疆进出口公司与博州钢铁有限责任公司共同出资组建“天博储运有限责任公司”（即天博公司），“天博储运有限责任公司”为独立法人，自主经营、自担风险、自负盈亏。博钢铁路专用线由天博公司管理。
（三）2013年1月6日，大陆桥公司向杨帅军出具《关于天博股东杨帅军提出在专用线修建铁路事宜提出异议的函》，内容为：“得悉您对‘国际物流公司未征询您意见，擅自同意瑞晨公司在天博公司博钢专用线上修建铁路一事提出异议，侵害了股东您的合法权益，给公司及股东造成了一定的经济损失，并要求股东方国际物流公司将瑞晨公司对其不当得利给予追回，维护股东的合法权益，否则股东杨帅军将依法诉讼法律维护其合法权益’一事。国际物流公司十分重视，拟将有关您提出的异议情况及时与瑞晨公司进行沟通协商，并于2013年元月16日前将有关情况给予答复。”2013年1月11日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，其中一个所议事项为：“议案二：关于审议公司经营情况财务状况的议案。为了核实公司亏损的原因，股东杨帅军要求提供天博公司每年发运货物的总数及市场每吨合理收费价格，公司支出的费用详单。公司在经营中的业务合同及经营情况，依据股东章程与监事商议要求公司提供此专用线的经营合同，对财务进行审计是否合情、合理、合法”。会议形成的《阿拉山口天博储运有限责任公司第一届董事会2012年第一次会议决议》载明：“……（一）同意关于2012年公司资产、经营状况的报告议案（见附页），并对2012年经营情况进行审计。（二）同意向副董事长杨帅军提供天博公司每年发运货物的总数及市场每吨收费价格、公司支出的费用详单要求。（三）同意以天博公司名义起诉瑞晨公司未经公司批准擅自在博钢铁路专用线上修建铁路一事，维护股东合法权益……”。会议中的《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》中记载贺方泉为董事长、杨帅军为副董事长、陈宝警、陈宏伟和孙二伟为董事、张静为监事会主席、陈景山和乔保垒为监事，杨帅军在乔保垒和孙二伟签字栏处签署自己的名字。
2013年4月9日，天博公司向新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司出具评估委托书，内容为：“因我公司诉讼侵权损失工作需要，特委托你公司对我公司拥有的位于阿拉山口天博储运公司铁路专用线，因被瑞晨公司开口使用的侵权损失价值进行价格评估。”在计算博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费损失时，瑞晨铁路专用线到达代理单价记载为15元／吨，发送代理单价记载为50元／吨。
2013年4月27日，新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司出具大陆桥（2013）价估字003号《侵权损失报告》，认为“天博公司位于阿拉山口××路专用线被开口的侵权损失价值”至2013年4月15日为50915879元，其中包括“2007年至2013年4月博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费损失为18961074元”。2013年8月6日，天博公司以瑞晨公司未经其同意擅自在博钢铁路专用线上开岔并运输货物构成侵权为由向人民法院提起诉讼，要求瑞晨公司停止侵权、恢复原状。2013年12月6日，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市人民法院作出（2013）博民一初字第876号民事裁定，认为：“瑞晨公司依据铁道部下发的许可证及决定书修建铁路，可以认定为经过行政机关审批许可瑞晨公司可以使用天博公司的博钢专用铁路出岔，依据行政机关的具体行政行为作出的行为不属于人民法院民事案件受理范围”并裁定驳回天博公司的起诉。天博公司不服，提起上诉。2014年4月18日，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2014）博中民二终字第34号民事裁定认为：“瑞晨公司提出其在天博公司博钢铁路专用线上出岔接轨是经铁路行政机关审批许可实施，并提供了2006年2月14日中华人民共和国铁道部向瑞晨公司作出铁许准字〔2006〕第29号《行政许可决定书》以及颁发的《铁路专用线与国铁接轨许可证》。该行为属于行政许可范畴，不属于民事调整范畴”，并裁定驳回上诉、维持原裁定。
（四）2014年3月26日，信德会计师事务所受杨帅军、乔保垒的委托，出具《信德鉴定报告》。该报告载明：“（一）鉴定委托。我们接受天博公司股东杨帅军、监事乔保垒的委托，就天博公司代理服务费收入事项进行会计鉴定，……（二）鉴定目的。根据天博公司股东杨帅军、监事乔保垒的委托内容，依据提供的资料就天博公司2008年—2012年代理服务费收入是否属实一事，出具书面鉴定意见。（三）鉴定依据的材料。……2.以下资料由天博公司常务副总（股东）杨帅军、监事乔保垒、财务部长陈景山、会计付萍、董事孙二伟提供并复印。（1）天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年度财务报表及审计报告；（2）天博公司2009年至2012年11月财务情况说明；……（4）2008年至2012年‘博钢铁路专用线’（博钢线）货物到发量统计表及阿拉山口××路专用线（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量；（5）天博公司2008年至2012年会计明细账及会计记账凭证；（6）经天博公司双方股东认可的新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司侵权损失价值估价结论报告，大陆桥（2013）价估字003号《侵权损失报告》；（7）天博公司相关货物运输服务协议、装卸作业承包合同及其他相关资料等；……（四）鉴定声明。新信德会鉴定字〔2014〕经01号会计鉴定报告是依据委托人的委托内容及要求，通过对天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的代理服务费账面收入情况及提供的货物到发量经计算的应收代理服务费情况的对比得出的鉴定意见，其一，所依据的天博线货物到发量统计表及瑞晨线装卸量信息表复印件［包括天博线（博钢线）和瑞晨线（博钢线被开口）］，计算应收代理服务费时采用的为经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》，该报告中列示的代理服务费单价，并依据天博公司与阿拉山口胜利金属制品有限公司（以下简称胜利金属公司）签订的ＧＪ（2013）ＤＬ字第489号货物运输服务协议第五条第三款服务费单价得出结果。其二，2007年至2013年4月博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费的损失，是依据提供的经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》。《侵权损失报告》中列示的，同时又依据阿拉山口车站货运统计科统计的‘瑞晨铁路专用线’（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量及天博公司相关货物运输服务协议。（五）鉴定范围。会计鉴定范围系天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的代理服务费实收与应收情况。……（七）鉴定意见。1.根据提供的资料，‘博钢铁路专用线’2008年至2012年货物到发量账面实收代理服务费109.68万元，经计算应收代理服务费1038.97万元，较账面反映少收代理服务费929.29万元，代理服务费被天博公司控股股东的关联公司收取。2.根据阿拉山口车站货运统计科统计的瑞晨铁路专用线（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量、天博公司与胜利金属公司签订的货物运输服务协议第五条服务费单价及经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》，博钢铁路专用线被开口运输代理服务费损失为1896.11万元。根据提供的工商档案和瑞晨铁路专用线阿拉山口装车情况表，经核对瑞晨公司在天博公司博钢铁路专用线开口使用后，2009年至2013年3月运输代理单位主要为天博公司控股股东的关联公司，博钢铁路专用线被开口运输代理业务及代理服务费应由天博公司代理并收取代理服务费。注：上述所指关联公司为与大陆桥公司同一法定代表人的中铁外服公司及大陆桥公司的全资子公司中铁物流公司。（八）其他事项。1.根据提供的会计明细账、记账凭证和审计报告，经审计发现关联方企业中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还。受提供资料的限制，每年划转具体情况有待进一步查证……”。本案审理中，信德会计师事务所确认，鉴定过程中未见到天博公司其他工作人员，材料均为杨帅军提交。《信德鉴定报告》使用的基础资料博钢铁路专用线2008年至2012年共计9张天博线专用线货物到发统计表中2008年统计表说明载明“表格内60吨的为国内发送（到达）货物，63、65吨的为国外发送（到达）货物”。依据吨位数确定国内国际货物，根据九张表统计内容如下：国内到达425车，吨位数25500吨，国际到达3185车，吨位数193839吨，按照15元每吨计算费用为3290085元；国内发运1837车，111197.76吨，按照50元每吨计算代理服务费用为5559888元，国际发运481车，30795.34吨，按照50元每吨计算代理服务费用为1539767元。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司不认可该九张表的真实性，但确认该表中国内发运货物的真实性，并确认国内发运均由中铁物流公司完成。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司认为到达均为国外或内地发往阿拉山口，因此代理服务不可能由大陆桥公司等或者天博公司提供，且到达使用博钢铁路专用线为天博公司提供了仓储与装卸的机会，一般不收费，亦无针对到达收费的相关凭据。
大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司认可信德会计师事务所鉴定过程中杨帅军提交的2008年到2012年的七张发货信息载明，2008年至2012年间在博钢铁路专用线上发运货物共计1393车，其中国内1204车，国际189车。国内1204车中，天博公司108车，中铁物流公司965车，亚欧大陆桥铁运公司128车，中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段国内3车。国际189车中，中铁外服公司147车，亚欧大陆桥铁运公司14车，中铁物流公司28车。对装车种类称，C代表敞篷车，每车标准分别为60、61、70吨，C＃代表出口用敞篷车，P代表篷车，每车标准分别为58、60、70吨。对大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司提出扣除成本的抗辩意见，经一审法院释明后，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司未提交证据，亦明确表示不提交鉴定申请。天博公司（乙方）与胜利金属公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》，内容显示：“甲方委托乙方为货运服务人，进行货物运输服务。乙方接受委托，同意作为甲方货物发运服务人，办理有关货物的铁路发运服务事项。甲方委托乙方办理以下事项……为甲方办理货物的铁路发运手续；代为办理货物的到达接取（费用按国家标准计收）；提供货物仓储，提供货物分拨、托运、转运等服务；代为办理发运站监装、监卸业务……代为办理结算铁路运费、装卸费及其他杂费等项目；提供各类运输方案，货物装载加固方案并组织实施；代为办理收货凭证的特快专递，缮制有关运输单证；提供各类运输咨询、运价咨询、运输方案咨询等技术服务；负责协助甲方办理报价、货运事项处理、索赔等业务……费用支付金额：服务费50元／吨；按车辆标记载重结算。货物运输装卸过程中产生的费用按实际票据结算，甲方需在每次装车前将全部费用打入乙方指定账户……”。
（五）天博公司与中铁物流公司在2013年至2015年之间仍然存在大量款项往来。
（六）案件审理期间，杨帅军向一审法院提交调取证据申请书，申请法院调取：1.中铁物流公司挪用天博公司装卸费的来往凭证、银行对账单；2.中铁物流公司在博钢铁路专用线经营的相关代理服务合同、银行对账单、来往凭证及其他大额支出的用途详情；3.大陆桥公司同意瑞晨公司开口并使用博钢铁路专用线2008年—2013年的经营合同。一审法院要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司限期提交相关运输代理服务合同，但均未向一审法院提交。一审法院依职权向阿拉山口车站进行调查，阿拉山口车站亦未保存当年的博钢铁路专用线到发货信息。
（七）2018年10月19日的法院调查中，杨帅军明确答复其诉讼请求的损失只是代理服务费，不包括装卸费和仓储费。代理服务费是货物运输服务协议里约定的服务内容，服务是由天博公司的队伍进行服务的，但公司只收到了一百多万，经会计审计，还有九百多万没有收到，这部分钱没有支付到天博公司账上。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，对争议点分项论述如下：（一）关于杨帅军提起本案诉讼是否符合法律规定条件的问题。杨帅军系代表天博公司以大陆桥公司滥用股东权利、利用关联关系给天博公司造成损失为由提起本案诉讼。杨帅军系持有天博公司49％股权的股东，根据公司法第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定，只要具备有限责任公司股东的身份就可以依照法律规定提起股东派生诉讼，对于可以提起股东派生诉讼的有限责任公司股东的资格并没有规定其他的限制条件。因此，有限责任公司股东身份的取得时间不应当影响有限责任公司的股东依照法律规定提起股东派生诉讼。杨帅军通过拍卖取得天博公司49％的股权，自（2010）乌中执字第156-3号执行裁定发生法律效力时即成为天博公司的股东，对于其成为天博公司股东前发生的损害天博公司利益的行为有权提起诉讼。故大陆桥公司抗辩杨帅军对其成为天博公司的股东之前的相关事项无权提起股东派生诉讼的理由不能成立。根据公司法第一百五十一条规定，有限责任公司的股东因其他股东损害公司利益而提起股东派生诉讼时应当向董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）或者监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）提出书面请求。本案中，杨帅军不认可天博公司成立监事会、只认可乔保垒为公司监事。2011年股东会决议记载天博公司股东会会议和董事会会议的决议同意增设监事会并选举张静为监事会主席，陈景山和乔保垒为监事，该决议也是信德会计师事务所鉴定依据的材料之一，《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》也明确记载张静为天博公司监事会主席、陈景山和乔保垒为天博公司监事，杨帅军对此并未提出异议。以上事实表明天博公司增设监事会的决议已经得到执行，并且杨帅军虽然对增设监事会的议案表示反对，但在决议作出后亦予以服从，故可以认定天博公司已经于2011年10月24日设立了监事会，杨帅军应当先书面请求天博公司的监事会或者董事会提起诉讼。杨帅军提起本案诉讼虽然仅向天博公司的监事乔保垒提出书面请求，但是天博公司作为第三人已经知道杨帅军提起本案的诉讼，直至本案开庭审理时天博公司并未对杨帅军的起诉行为明确表示反对，也未在合理期间内自行提起诉讼，同时大陆桥公司作为天博公司的控股股东参加诉讼，应当视为杨帅军已经向天博公司的董事会或者监事会提出了书面请求而被拒绝，故杨帅军提起本案诉讼符合法律规定的条件。大陆桥公司抗辩杨帅军的起诉缺少法律规定的前置程序的理由不能成立。
（二）杨帅军要求大陆桥公司向天博公司赔偿博钢铁路专用线2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元、中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。
1.大陆桥公司与中铁物流公司、中铁外服公司之间是否存在关联关系。公司法第二百一十六条第二项、第四项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”在通过股权转让方式取得有限责任公司股权的情形下，有限责任公司股东身份的取得时间为股权交付的时间，公司登记机关记载的有限责任公司股权变更时间并不一定就是有限责任公司股东取得该股权的时间。大陆桥公司在2006年12月24日在公司登记机关登记为北疆进出口公司的唯一股东，而北疆进出口公司和大陆桥公司当时分别持有中铁物流公司60％和25％的股权，这也就意味着大陆桥公司最迟至2006年12月24日成为了中铁物流公司的控股股东、最迟至2012年12月12日成为中铁物流公司的唯一股东，大陆桥公司与中铁物流公司最迟至2006年12月24日开始存在关联关系。大陆桥公司是中铁外服公司的唯一股东，自中铁外服公司成立时即1998年11月23日起与其存在关联关系。北疆进出口公司于2006年12月1日将其持有的天博公司51％的股权转让给大陆桥公司并于同日进行了交付，大陆桥公司自2006年12月1日成为天博公司的控股股东，故大陆桥公司与天博公司最迟自2006年12月1日起存在关联关系。综上，在2008年至2013年间，大陆桥公司为天博公司的控股股东，中铁外服公司、中铁物流公司与大陆桥公司之间存在关联关系。天博公司作为博钢铁路专用线的产权人，有权决定是否允许他人在该专用线上从事货运代理，并且其也有资格和能力在该专用线上从事国内货物运输代理业务，但控股股东大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与其有关联关系的公司经营，并且对此不能作出合理解释，篡夺了属于天博公司的商业机会，损害了公司利益。根据公司法第二十一条规定，大陆桥公司在此范围内应当对天博公司在博钢铁路专用线损失的代理服务费承担赔偿责任。此外侵权责任法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”大陆桥公司的相关关联公司与其构成共同侵权，应当对天博公司的损失承担连带赔偿责任。但关联公司仅应对由其发货造成的损失承担连带赔偿责任。
2.《信德鉴定报告》是否可以作为杨帅军主张损失的依据以及杨帅军主张赔偿博钢铁路专用线2008年至2012年的运输代理服务费损失如何计算的问题。（1）《信德鉴定报告》计算出天博公司在2008年至2012年应收代理服务费为1038.97万元，已入天博公司账款为109.68万元。计算应收代理服务费的依据是2008年至2012年“天博线专用线货物到发统计表”，该九张表为复印件，信德会计师事务所确认鉴定中资料的提供者为杨帅军，并无天博公司其他工作人员，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司对该证据的真实性均不予确认，故以该证据为基础作出的《信德鉴定报告》不应作为损失赔偿依据。（2）一审法院经询问，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司均称无法提供当时的运输代理服务合同，另经一审法院调查，阿拉山口车站现已无博钢铁路专用线到发货信息。本案审理中，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司虽不认可《信德鉴定报告》，但对该报告中2008年至2012年天博线专用线货物到发统计表（共计九张）国内发货运输数据认可，并确认国内发货代理服务均由中铁物流公司完成。故对大陆桥公司、中铁物流公司自认部分，一审法院确认为大陆桥公司、中铁物流公司篡夺了属于天博公司的商业机会，给天博公司造成了损害，大陆桥公司和中铁物流公司应承担连带赔偿责任。中铁外服公司未在博钢铁路专用线开展国内运输代理服务，给天博公司造成代理服务费损失缺乏事实依据，杨帅军要求其承担责任的请求，不予支持。对国际发货部分，因天博公司经营范围并不包含国际货物运输代理，故即使中铁外服公司使用博钢铁路专用线从事国际运输代理服务，亦不构成对天博公司权益的侵害，对天博线专用线货物到发统计表中国际发货部分，不作为大陆桥公司应当赔偿的范围。杨帅军并无证据证明中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段与大陆桥公司存在关联关系，故中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段在博钢铁路专用线上的发货与本案无关。亚欧大陆桥铁运公司在博钢铁路专用线上发运货物三个月内仅发运六批，且亚欧大陆桥铁运公司并非本案当事人，其使用博钢铁路专用线发运上述货物是否支付对价无法查明，故本案中对亚欧大陆桥铁运公司发货产生的代理服务费不予处理。（3）杨帅军提交的2008年到2012年七张发货信息（七张横表）记载的2008年至2012年国内发货中，天博公司发货108车，案外人亚欧大陆桥铁运公司发货128车以及中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段发货3车，不在本案审理范围内，故以上合计239车，应从天博公司天博线专用线货物到发统计表中予以扣减。发货中扣减上述发货数量及对应的运输代理服务费，即在1837车中应扣减239车的发货数量。在天博公司为起诉瑞晨公司所作《侵权损失报告》，杨帅军及大陆桥公司均认可发货服务费单价按50元／吨计算，同时杨帅军亦提交天博公司（乙方）与胜利金属公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》予以佐证。因装车中吨位不同，杨帅军提交《信德鉴定报告》中采用的《天博货物到发量统计表说明》中记载60吨的为国内发送（到达）货物，63、65吨的为国外发送（到达）货物，故参照国内发送（到达）货物每车60吨计算，按此计算天博公司因发货产生的运输代理服务费损失为479.4万元[（1837车－239车）×60吨／车×50元／吨]。依照前述分析，大陆桥公司与中铁物流公司应对479.4万元损失向天博公司承担连带赔偿责任。（4）关于博钢铁路专用线到货部分是否应当计算运输代理服务费的问题。首先，因到货仅使用了博钢铁路专用线，运输代理服务无法证明系由大陆桥公司或者中铁物流公司提供，大陆桥公司辩称到货只能由发货地（国内或者国外）的代理公司完成的意见符合常理，予以采纳。其次，杨帅军没有提交证据证明到货仍然需要收取相应费用，大陆桥公司与杨帅军为起诉瑞晨公司而确认到货收取15元运输代理服务费的意见，并非发生在本案中，亦未获得任何生效法律文书的确认，不应作为此次诉讼中的自认。而大陆桥公司辩称许可他人到货使用博钢铁路专用线为天博公司提供了仓储与装卸的机会，故到货不收取费用的意见，符合常理，予以采纳。再次，即使到货使用博钢铁路专用线，所收取的费用亦非运输代理服务费，杨帅军亦未提交证据证明大陆桥公司或者中铁物流公司、中铁外服公司已经收取了该项费用，故对杨帅军依据“天博线专用线货物到发统计表”主张到货部分费用的诉讼请求，不予支持。综上，大陆桥公司应当对国内发货部分可取得而未取得的运输代理服务费损失479.4万元承担赔偿责任。信德会计师事务所计算代理服务费时扣除的代理服务费109.68万元，根据记载实为仓储服务费，故不再扣除。鉴于本案中大陆桥公司已经认可信德会计师事务所计算运输代理服务费基础天博线专用线货物到发统计表中的国内发货数据，杨帅军并无证据证明除此之外还有其他发货，故杨帅军要求调取中铁物流公司财务凭证等资料，已无必要，对其该项调取证据申请不予准许。（5）大陆桥公司等虽然提出代理服务并非由天博公司提供，其主张的运输代理服务费损失应扣除相应成本，但其对此并未提供有效证据证明，亦未在一审法院指定期间提交委托评估的书面申请，且本案大陆桥公司承担赔偿责任的是运输代理服务费损失，并非利润，故对其该项抗辩，不予采纳。
（三）杨帅军要求大陆桥公司向天博公司赔偿瑞晨铁路专用线在博钢铁路专用线开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失1896.11万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。杨帅军提供的《信德鉴定报告》中显示博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费的损失数额为1896.11万元，该数据得出的主要依据是《侵权损失报告》。根据一审法院查明的事实，《侵权损失报告》系因天博公司以瑞晨公司未经其同意擅自在博钢铁路专用线上开岔并运输货物构成侵权为由提起诉讼需要而作出，在天博公司与瑞晨公司之间的诉讼被法院驳回后，在没有证据证明大陆桥公司与瑞晨公司之间存在关联关系的情形下，杨帅军起诉要求大陆桥公司支付该部分费用没有事实及法律依据。故，杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司向天博公司赔偿相关瑞晨铁路专用线运输代理服务费损失的理由不能成立，不应支持。对杨帅军要求调取瑞晨公司使用博钢铁路专用线2008年-2013年经营合同的申请，因无必要，故不予准许。
（四）杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元的诉讼请求能否成立的问题。本案审理期间，中铁物流公司提交了2013年至2015年期间中铁物流公司与天博公司之间的往来账目清单并且后附相应的财务凭证，财务凭证中均有天博公司财务人员的签字、印章或者盖有天博公司的公章，可以显示出2013年至2015年天博公司与中铁物流公司之间长期存在财务款项往来，虽然《信德鉴定报告》得出“经审计发现关联方企业阿拉山口中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还”的意见，但该意见反映的仅是双方在2012年12月31日这个时间点的往来款项，在该时间点往后长达3年的时间里双方之间一直存在款项往来，并未最终结算。因此，杨帅军以截至2012年12月31日这个时间点的往来款项金额，要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。对杨帅军要求调取中铁物流公司挪用天博公司装卸费的来往凭证、银行对账单的申请，不予准许。综上，依据公司法第二十一条、第一百五十一条、第二百一十六条第二项、第四项，侵权责任法第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百四十四条规定，判决：（一）大陆桥公司于判决生效后十日内向天博公司赔偿损失4794000元；（二）中铁物流公司对大陆桥公司4794000元的赔偿责任承担连带责任；（三）驳回杨帅军其他诉讼请求。一审案件受理费192179元（杨帅军已预交），由杨帅军承担161546.19元（起诉标的30075800元，一审法院支持4794000元，占比15.9%），由大陆桥公司、中铁物流公司负担30632.81元。
本院二审期间，杨帅军围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，根据杨帅军一审提交的天博公司2006年12月1日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》第六条载明“公司在2006年11月2日所作的股东会及董事会决议中第一条、第二条撤销，不采取对外承包经营方式，仍由公司行使经营权”。
二审查明的其余事实与一审一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的主要争议焦点为：（一）杨帅军是否履行了公司法规定的股东代表诉讼的前置程序；（二）大陆桥公司是否滥用公司股东地位，篡夺本应属于天博公司的商业机会以及应否赔偿损失问题；如大陆桥公司以及其关联公司存在侵权行为，侵权损害结果、数额如何确定；（三）中铁物流公司、中铁外服公司是否与大陆桥公司构成共同侵权，应否承担连带责任。
（一）关于杨帅军是否履行了股东代表诉讼的前置程序问题
根据公司法第一百五十一条第二款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以向法院提起诉讼。股东提起代表诉讼应先书面请求公司有关机构向人民法院提起诉讼，其目的是防止少数股东滥用诉权，维护公司正常运营。杨帅军作为股东已向杨帅军和大陆桥公司均认可的监事乔保垒提交了要求公司起诉的书面请求，监事乔保垒明确表示无法起诉，且杨帅军主张的侵权人之一即为大股东大陆桥公司，两股东明显存在冲突，天博公司事实上不可能达成由公司起诉的决议，故股东杨帅军以自己名义代表公司提起本案诉讼，不违反公司法第一百五十一条规定的股东代表诉讼的前置程序。大陆桥公司、中铁物流公司主张杨帅军未履行股东代表诉讼前置程序的理由，依据不足，本院不予支持。一审法院受理并审理杨帅军的起诉，并无不当。本院依法予以维持。
杨帅军作为持股49%的股东，虽然在2011年股东会决议中明确表示不同意设立监事会，但该次会议后杨帅军已经派出乔保垒担任公司监事，大陆桥公司也派出人员担任监事，事实上双方已经通过指派监事的方式履行了监事会的职责，只是双方对履行监事职责的人员以及职责有分歧，故一审法院认定天博公司事实上已经成立监事会并已经履行相应监事职责，依法有据。且如前所述，杨帅军虽然只是向监事乔保垒主张过要求起诉的意思表示，但双方诉讼至今，公司另一监事以及公司股东大陆桥公司已经知晓并已经以实际行动表明其不可能同意由公司起诉，故该事实的认定不影响本案前述认定结果，杨帅军主张一审法院认定该节事实错误的理由，证据不足，依法不能成立。
（二）关于大陆桥公司是否滥用股东权利篡夺本应属于天博公司的商业机会以及应否赔偿损失问题
该问题涉及博钢铁路专用线、瑞晨铁路专用线以及杨帅军主张的占用资金和利息三部分。就该三个部分本院分析如下：
1.关于博钢铁路专用线问题。《中华人民共和国铁路法》第二条第四款规定“铁路专用线是指由企业或者其他单位管理的与国家铁路或者其他铁路线路接轨的岔线。”《铁路专用线专用铁路管理办法（试行）》第二条规定“全国铁路（包括正式营业线、临管线）车站及专用线运输（军事专用线另有规定者除外），均应执行本办法。”第三十四条规定“开展专用线共用应坚持自愿互利、有偿共用和就地、就近、方便货主的原则。在保证专用线产权单位运输的条件下，由共用单位、产权单位、车站三方签订共用协议……专用线产权单位或其他单位未与车站签订共用协议，不得借出借用或租出租用专用线办理铁路货物发到业务”。依据上述规定，博钢铁路专用线可以天博公司自己经营，也可以与他人共用经营。根据一审查明以及双方确认的事实，博钢铁路专用线的产权单位天博公司有权决定是否允许他人使用以及由谁使用案涉铁路专用线，而实际的情况是，天博公司自己也经由案涉铁路专用线经营国内运输代理服务业务，同时还有中铁物流公司、中铁外服公司和其他公司经营国内以及国际运输代理服务业务。2006年12月1日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》第六条载明“公司在2006年11月2日所作的股东会及董事会决议中第一条、第二条撤销，不采取对外承包经营方式，仍由公司行使经营权”。在天博公司的公司决议已明确约定公司不采取对外承包经营的情况下，大陆桥公司作为天博公司的控股股东，将本应属于天博公司经营的运输代理服务交由其关联公司中铁物流公司和中铁外服公司经营，违反了公司决议，减少了天博公司可能获得的业务机会并造成损失。依据公司法第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，一审法院认定大陆桥公司滥用股东权利，将公司业务交由关联公司经营损害公司利益，依法有据，本院予以维持。大陆桥公司、中铁物流公司上诉称经由博钢铁路专用线的运输业务系货主决定、其经营上述业务不构成侵权的理由，依据不足，依法不能成立。
1.1关于博钢铁路专用线的侵权范围。根据一审查明事实，中铁物流公司经博钢铁路专用线的运输服务业务为国内运输业务，中铁外服公司经博钢铁路专用线的运输服务业务为国际运输业务。杨帅军未能举证证明天博公司有代理国际货物运输的经营范围及代理资质，故经由该专用线的国际货运代理服务业务不属于天博公司当然拥有经营权范围，且客观上该部分业务经由博钢铁路专用线运输会给天博公司带来仓储和装卸的业务收入机会，因此，虽然中铁外服公司未与天博公司签订共用该专用线经营的合同，但该部分国际业务交由天博公司以外的公司经营并未减少天博公司当然可能获得的业务机会，故中铁外服公司经由该专用线的国际运输业务具有合理依据，不构成对天博公司经营权的侵犯，不属于本案代理服务费损失的侵权范畴。中铁物流公司在博钢铁路专用线上的国内运输业务与天博公司的业务范围重合，属于天博公司依据股东会决议所独立享有的经营范畴，中铁物流公司经由该专用线的国内运输代理服务业务为本案的侵权范围。
1.2关于国内运输业务的侵权数额。本案国内运输业务涉及发货以及到货。因到货的代理服务在发货时已经确定，不属于天博公司可以控制的范围，依法不属于天博公司当然的商业机会，杨帅军也未举证证明到货中铁物流公司或中铁外服公司收取了相关费用，故一审法院对到货部分不计入本案侵权范围，依法有据，本院予以维持。本案的侵权范围以发货业务为限。在发货业务中天博公司可能收取的费用为代理服务费、仓储费和装卸费用。关于仓储费和装卸费用，杨帅军明确该部分不作为本案侵权范围主张。故本案涉及的侵权损失仅为丧失上述业务中的代理服务费所造成的损失。而上述代理服务费的计算涉及到运输的车辆数、吨位数、单价、成本。对此，本院逐一列明分析：
1.2.1关于国内发运车辆数。经一审法院依据双方无争议的2008年到2012年七张发货信息表（七张横表）核算，总发货量为1837车，扣除天博公司自己发运的发货108车，案外人亚欧大陆桥铁运公司发货128车以及中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段发货3车（以上合计239车），为1837车－239车=1598车。
1.2.2.关于每车的吨位数。因装车中吨位不同，杨帅军提交《信德鉴定报告》中《天博货物到发量统计表说明》中记载60吨的为国内发送（到达）货物，63吨、65吨的为国外发送（到达）货物，大陆桥公司、中铁物流公司对此未提供相反证据，也未对该吨位数提出足以推翻的合理意见，故一审判决参照国内发送（到达）货物每车60吨计算，并无不当，本院予以维持。
1.2.3.关于每吨的单价。根据杨帅军提供的天博公司（乙方）与案外人胜利金属公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》的内容显示，一般代理服务的内容包括“甲方委托乙方办理以下事项……为甲方办理货物的铁路发运手续；代为办理货物的到达接取（费用按国家标准计收）；提供货物仓储，提供货物分拨、托运、转运等服务；代为办理发运站监装、监卸业务……代为办理结算铁路运费、装卸费及其他杂费等项目；提供各类运输方案，货物装载加固方案并组织实施；代为办理收货凭证的特快专递，缮制有关运输单证；提供各类运输咨询、运价咨询、运输方案咨询等技术服务；负责协助甲方办理报价、货运事项处理、索赔等业务……费用支付金额：服务费50元／吨；按车辆标记载重结算。货物运输装卸过程中产生的费用按实际票据结算，甲方需在每次装车前将全部费用打入乙方指定账户……”。从上述天博公司与案外人的合同可以看出，案涉业务代理服务的主要内容为货物发运中的代办以及联系等服务，主要为人力费用。中铁物流公司提出每一笔运输业务代理服务的内容可能不同，代理服务费也有所区别，同时也会受市场因素影响等，主张不能依据某一份合同作为计算所有运输业务的依据，该理由也有合理性。因此，案涉代理服务费的计算本应依据国内运输代理服务的每一笔合同计算为宜。但本案自诉讼至今，大陆桥公司、中铁物流公司未能提供相关合同，法院在审理中依职权也未能调取到相关证据，中铁物流公司也不能提供合理计算的依据。考虑在天博公司为起诉瑞晨公司而委托作出的《侵权损失报告》中，杨帅军及大陆桥公司均认可发货服务费单价统一按50元／吨计算，说明该单价具有市场公允性，能反映一般的市场服务价格。故一审法院参照天博公司与案外人的正常经营中的合同单价作为计算参考依据，即作为计算运输服务费的单价依据，并无不当。
在本案诉讼前，杨帅军就案涉代理服务费损失单方申请审计并形成了《信德鉴定报告》，但大陆桥公司、中铁物流公司不认可其构成侵权，也不认可杨帅军委托作出的审计报告，且中铁物流公司称该审计报告所依据的材料均为杨帅军、乔保垒提交，大陆桥公司以及中铁物流公司未参与审计资料的审查和质证等，故一审法院没有直接采信审计报告，而是依据双方认可的该审计报告的基础资料即发运货物清单，扣除应合理剔除的车辆数，计算案涉代理服务费，依法有据。杨帅军主张应当直接参照审计报告结论认定损失，依据不足，依法不能成立。
1.2.4.关于国内运输代理服务的成本。即便博钢铁路专用线由天博公司专营，必然也会付出相应的成本。大陆桥公司、中铁物流公司因侵权所造成的代理服务费损失也应扣除其相应成本。一审法院已释明由中铁物流公司对该部分成本进行举证并征询中铁物流公司是否进行审计，中铁物流公司既不提供证据也不能提供成本核算的合理依据，也不申请司法审计，怠于履行举证义务，依法应当承担举证不能的法律后果。同时本院考虑天博公司给案涉专用线有投入，以及大陆桥公司、中铁物流公司侵权行为时间较长等，本院对一审判决在损失计算中不予扣除成本的处理意见，依法予以维持。大陆桥公司、中铁物流公司主张在损失计算中应当扣除成本的主张，本院不予支持。
综上，原判决按照博钢铁路专用线国内发运业务，参照第三方合同约定的单价，依据双方认可的发货统计表计算代理服务费损失，并无不当，本院予以维持。即大陆桥公司、中铁物流公司因侵权给天博公司造成的国内运输业务代理服务费损失应为：479.4万元[（1837车－239车）×60吨／车×50元／吨]。
2.关于瑞晨铁路专用线问题。天博公司认为瑞晨公司在博钢铁路专用线上开岔未经其同意已构成侵权，已授权杨帅军作为诉讼代理人向法院提起诉讼。（2014）博中民二终字第
34号裁定认为，瑞晨公司在天博公司博钢铁路专用线上出岔接轨经过铁路行政机关审批许可实施，并有铁道部向瑞晨公司作出的铁许准字（2006）第29号行政许可决定书及《铁路专用线与国铁接轨许可证》，属于行政许可范畴，不属于民事调整范畴，故驳回天博公司的起诉。依据该生效裁定及本案事实，瑞晨公司目前拥有瑞晨铁路专用线的所有权和经营权，其将货运代理业务交由中铁外服公司等公司系合法自主经营行为，瑞晨公司和大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司不具有关联关系。杨帅军主张瑞晨铁路专用线上中铁物流公司、中铁外服公司的代理运输服务也系大陆桥公司滥用股东权利侵权的结果，依据不足，依法不能成立。对杨帅军关于大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司应赔偿瑞晨铁路专用线上运输代理服务费损失的上诉主张，本院不予支持。
3.关于杨帅军主张的占用资金以及利息问题。《信德鉴定报告》记载“经审计发现关联方企业中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还”。中铁物流公司为反驳杨帅军的该项主张，在本案审理期间，提交了2013年至2015年期间中铁物流公司与天博公司的往来账目清单及相应的财务凭证。财务凭证中均有天博公司财务人员的签字、印章或者盖有天博公司的公章，杨帅军虽对财务凭证不认可，但并未提供足以反驳的理由和证据。财务凭证能够证明中铁物流公司与天博公司之后仍存在账目往来，亦多次向天博公司支付款项，双方并未最终结算。因某一时间节点的账务并不能反映双方最终的债权债务结果，故杨帅军仍然依据2012年12月31日该时间节点的财务审计结果主张中铁物流公司侵占天博公司资金，证据不足。杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司返还资金并承担利息损失的请求，依法不能成立，本院不予支持。
（三）关于中铁物流公司、中铁外服公司应否承担连带责任问题
侵权责任法第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。如前述第二个焦点问题的分析，大陆桥公司和中铁物流公司利用其关联关系经营本应属于天博公司的国内运输业务，给天博公司造成损失，其双方的侵权行为与天博公司的利益损失具有因果关系，大陆桥公司和中铁物流公司应承担连带责任。中铁物流公司称其不构成侵权，不应承担连带责任的理由，依法不能成立。中铁外服公司的国际货运业务不属于本案代理服务费损失的侵权范围，杨帅军主张中铁外服公司应当承担连带责任的理由，本院依法不予支持。
综上，上诉人杨帅军、上诉人大陆桥公司、上诉人中铁物流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费258513元，由杨帅军负担168209元，新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司负担45152元，阿拉山口中铁国际物流有限公司负担45152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏宇
审 判 员 张 梅
审 判 员 赵 敏
二〇二二年三月二十八日
法官助理 佟锡尧
书 记 员 雷婷玉
