成都高新区法院 张翅你插翅难飞
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简介：
成都高新区法院 张翅你插翅难飞
——被告人张翅犯非法经营罪
成都高新技术产业开发区人民法院
刑事判决书
（2008）高新刑初字第1号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人张翅，男，1971年1月18日出生，汉族，大学文化，原四川农大高科农业有限责任公司营销中心经理，住成都市锦江区净居寺路20号，身份证编号：512928197101180418。2007年3月12日因涉嫌非法经营被取保候审。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检刑诉（2007）251号起诉书指控被告人张翅犯非法经营罪，于2007年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派代理检察员龙波出庭支持公诉，被告人张翅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控，2005年11月底，被告人张翅应贵州经销户张居才、唐先均让其帮忙购买“冈优527”种子的要求，以个人名义同“以农为本”公司销售经理王强（另案处理）达成买卖协议。王强以每公斤人民币15.9元的价格将20 000公斤该种子卖给张翅，张翅又分别以人民币17元、16.5元的价格卖给张居才15 000公斤、唐先均5 000公斤。张翅从中获利19 500元。
上述事实，被告人张翅在开庭审理过程中亦无异议并认罪，并有接受刑事案件登记表，成都市公安局经济犯罪侦查处出具的情况说明，四川农大高科农业有限责任公司和四川省种子站的书面证明，证人唐先均、王强的证词，唐先均、张居才给被告人张翅以及被告人张翅向王强的汇款凭证，工商行政管理部门对销售假冒“川农”注册商标种子有关行为人进行处罚的相关文书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张翅的上述行为是一种个人买卖行为，首先，买卖双方的价款都由张翅的个人银行账户进出；其次，被告人张翅是通过低买高卖的方式直接获取的价差。根据《中华人民共和国种子法》 第二十六条的规定，种子经营实行许可制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上伍倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……。因此，被告人张翅在未取得种子经营许可证的情况下，买卖种子的行为已构成非法经营罪。
被告人张翅非法经营数额337 500元，违法所得19 500元，依照2002年5月14日《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第三十一条“除司法解释已有特别规定外，个人非法经营数额在10万以上或者违法所得数额在3万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形之一；个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重的情形之一。”的规定，被告人张翅违法所得虽不够入罪标准，但非法经营数额已达情节特别严重标准，因此，其基本刑应为有期徒刑五年。鉴于被告人张翅具有投案自首、主观恶性较小、事后积极弥补损失、认罪态度好且系初犯等情节，可对被告人张翅减轻处罚，同时根据案件具体情节和悔罪表现，认为对被告人张翅适用缓刑确实不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张翅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人张翅违法所得人民币19 500元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长罗为民
人民陪审员陈德旭
人民陪审员王娟
二OO八年一月二十九日
书记员刘佳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年
——被告人张翅犯非法经营罪
成都高新技术产业开发区人民法院
刑事判决书
（2008）高新刑初字第1号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人张翅，男，1971年1月18日出生，汉族，大学文化，原四川农大高科农业有限责任公司营销中心经理，住成都市锦江区净居寺路20号，身份证编号：512928197101180418。2007年3月12日因涉嫌非法经营被取保候审。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检刑诉（2007）251号起诉书指控被告人张翅犯非法经营罪，于2007年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派代理检察员龙波出庭支持公诉，被告人张翅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控，2005年11月底，被告人张翅应贵州经销户张居才、唐先均让其帮忙购买“冈优527”种子的要求，以个人名义同“以农为本”公司销售经理王强（另案处理）达成买卖协议。王强以每公斤人民币15.9元的价格将20 000公斤该种子卖给张翅，张翅又分别以人民币17元、16.5元的价格卖给张居才15 000公斤、唐先均5 000公斤。张翅从中获利19 500元。
上述事实，被告人张翅在开庭审理过程中亦无异议并认罪，并有接受刑事案件登记表，成都市公安局经济犯罪侦查处出具的情况说明，四川农大高科农业有限责任公司和四川省种子站的书面证明，证人唐先均、王强的证词，唐先均、张居才给被告人张翅以及被告人张翅向王强的汇款凭证，工商行政管理部门对销售假冒“川农”注册商标种子有关行为人进行处罚的相关文书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张翅的上述行为是一种个人买卖行为，首先，买卖双方的价款都由张翅的个人银行账户进出；其次，被告人张翅是通过低买高卖的方式直接获取的价差。根据《中华人民共和国种子法》 第二十六条的规定，种子经营实行许可制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上伍倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……。因此，被告人张翅在未取得种子经营许可证的情况下，买卖种子的行为已构成非法经营罪。
被告人张翅非法经营数额337 500元，违法所得19 500元，依照2002年5月14日《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第三十一条“除司法解释已有特别规定外，个人非法经营数额在10万以上或者违法所得数额在3万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形之一；个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重的情形之一。”的规定，被告人张翅违法所得虽不够入罪标准，但非法经营数额已达情节特别严重标准，因此，其基本刑应为有期徒刑五年。鉴于被告人张翅具有投案自首、主观恶性较小、事后积极弥补损失、认罪态度好且系初犯等情节，可对被告人张翅减轻处罚，同时根据案件具体情节和悔罪表现，认为对被告人张翅适用缓刑确实不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张翅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人张翅违法所得人民币19 500元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长罗为民
人民陪审员陈德旭
人民陪审员王娟
二OO八年一月二十九日
书记员刘佳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年
