| 发布时间： | 2009-07-17 16:56:29 | 点击次数： | 0 |
简述：
简介：
高铭暄：我国刑法单位犯罪几个问题
单位犯罪（三个问题）
一、单位犯罪概念、特点及意义
（一）单位犯罪概念
单位犯罪，在外国刑事立法和理论中较多地称之为“法人犯罪”，但大多数国家在规定或解释“法人犯罪”时也并未限定于法人实施的犯罪才是法人犯罪，而是同时也包括其他社会组织实施的犯罪行为。如新加坡刑法典第11条规定，“法人是指公司、协会、团体，且不论其是否组成法人组织。”中国在1997年修订刑法以前，理论研究中也较多地使用“法人犯罪”概念，但自1997年将“单位犯罪”概念写进刑法典以后，学界又更多地使用“单位犯罪”概念。单位犯罪比法人犯罪的外延要宽。单位既有法人单位，也有非法人单位，包括法人的分支机构以及某些经济实体（银行、校办企业、后勤集团）等。所以，在中国刑法中，单位犯罪概念比法人犯罪概念更贴近实际。
1949年建国至79年最初并不承认单位犯罪，1978年改革开放后所有制形式多样化，合资企业、合作企业、私营企业，国有企业都成了经济实体，这既是市场经济发展的必然结果，客观上又为单位犯罪提供了土壤，单位侵犯社会关系的程度越来越严重，用刑法规制其行为的呼声越来越高。1987年海关法首次将单位规定为走私罪的主体，开创中国惩治单位犯罪的先河。自此逐渐在单行、附属刑法中加以规定，将近50多个罪名。97年刑法基本将其吸收并新增其他一些单位犯罪。关于单位犯罪的问题很多，本课程仅对中国刑法设置单位犯罪的意义、单位犯罪刑事责任承担的模式、国家机关能否成为单位犯罪的主体以及单位犯罪的诉讼程序问题进行分析探讨。
通过对1997年刑法、刑法修正案和《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的统计，（截至到刑法修正案六）目前单位犯罪有138个，约占435个罪名的32%。其中纯正单位犯罪15个：126条违规制造、销售枪支罪，137条工程重大安全事故罪，161条不披露、违规披露信息罪，162条妨害清算罪及虚假破产罪，185条之一款及之二款，190条逃汇罪，244条强迫职工劳动罪，327条非法买卖文物罪，380条战时拒绝罪，387条单位受贿罪，393条单位行贿罪，396条之一款私分国有资产罪及第二款私分罚没财物罪。纯正单位犯罪是单位实施的违法行为但是处罚的并不一定是单位，有时候是处罚自然人。非纯正单位犯罪有123个，如资助恐怖活动罪，140——148条各种生产、销售伪劣商品类犯罪，151——153条各种走私犯罪等。
单位故意犯罪128个，占全部故意犯罪（382个）的33.5%；单位过失犯罪10个，占全部过失犯罪（53个）的18.8%，主要是137条工程重大安全事故罪，138条教育设施重大责任事故罪，139条消防责任事故罪，229条第三款提供证明文件重大失职罪，330条传染病重大失职罪，332条，国境卫生检疫罪，338条重大环境污染事故罪。
（二）单位犯罪的特点
单位犯罪在学界有不同理解。但目前较为统一的认识是，公司、企业、事业单位以及社会团体等社会组织出于单位的意志，通过其主管人员或其他直接责任人员所实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪具有以下特点：
1、犯罪主体是单位。上述主体中未列举国家机关，我不主张国家机关可以成为单位犯罪的主体，具体原因将在下文阐述。能称为单位应具备以下条件：依法成立；有一定的组织机构；有行为能力和责任能力。
2、主观上必须表现为单位的整体意志，即决定单位实施犯罪的不是自然人的意志，而是单位整体意志，是由有权决策的人员代表单位做出意志，并为单位谋取利益（故意犯罪），或者单位决策失误、监督不力所导致的主观意志（过失犯罪）。如果盗用单位名义犯罪而某个人私利的行为不是单位犯罪。
3、客观上必须是单位行为。如何认定？判断依据是：行为是由单位决策机构或决策人员决定或认可；行为由单位成员或代理人所实施；行为以单位名义实施；违法所得或收益收归单位。
总之，决策行为主体性，主体行为单位性，利益归属固定性是单位犯罪的主要特征。
（三）97刑法设立单位犯罪的意义
1、保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。单位在经济领域进行的走私、非法经营、偷逃税收、金融诈骗等各种犯罪活动，对社会市场经济秩序的破坏十分严重。单位犯罪往往涉案数额巨大，给国家造成严重的经济损失，而且有些单位为了牟取暴利，制售伪劣商品、污染环境，强迫职工劳动，非法雇佣童工，对人民的生命健康造成严重危害。单位犯罪还破坏了按劳分配与按生产要素分配的原则，造成社会分配不公，破坏经济利益的平衡，危害社会安宁和政治稳定。单位犯罪，特别是国有企事业单位的犯罪往往会产生一种“示范效益”，助长“一切向钱看”的腐朽思想，腐蚀干部队伍，败坏党风和社会风气。因此，在刑法中设置单位犯罪，规定处罚原则以及具体的犯罪行为，对犯罪单位追究刑事责任，有利于保障不同市场主体间的公平竞争，建立良好的市场经济秩序,保卫国家财产和人民生命健康，保持社会安宁和政治稳定；有利于督促单位领导敬业尽责，合法经营，依法开展工作，纯洁工作作风，树立良好风尚。
2、保护犯罪单位的合法权益。保障人权、防卫社会被公认为是刑法的两大机能。毫无疑问，保障犯罪单位的合法权益在现代社会背景下也是“保障人权”的应有之义。单位犯罪同样适用罪刑法定原则，即哪些单位可以成为犯罪主体，哪些行为可以成立单位犯罪，单位可以构成哪些具体的罪名，单位犯罪刑事责任如何承担，刑罚种类与幅度如何设定等都由刑法明文规定。人们常说刑法典不仅是自由人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。同理，在刑法设置单位犯罪情形下，刑法典不仅是依法经营或依法活动的单位的大宪章，而且也是犯罪单位的大宪章。它不仅通过惩治单位犯罪的规定来保护犯罪单位以外的单位（包括受害单位）的合法权益，而且也通过依法惩治单位犯罪的规定来维护犯罪单位没有被依法限制或剥夺的经营权或活动权。
3、顺应国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。单位犯罪或称法人犯罪，是人类社会商品经济发展到一定历史阶段的产物。它作为一种区别于自然人犯罪的类型，已成为现代社会面临的严峻问题。为维护社会政治经济秩序，许多国家纷纷制定了惩治单位（法人）犯罪的刑事法律，英美法系国家率先制定和完善法人犯罪的刑事立法，一些固守“法人不能犯罪”传统观念的大陆法系国家如法国等，也在刑事立法上也采取了承认法人犯罪的务实态度。在当今世界，运用刑法手段惩治和遏制单位犯罪，是刑法改革的一大趋势。因为在社会进化过程中，一味固守法律传统观念，强调法律稳定性，是行不通的。博登海默曾精辟地指出：“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”[1]中国近十年来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立，单位犯罪呈现出蔓延之势，严重破坏经济秩序和社会生活秩序，具有相当大的社会危害性。1997年中国刑法对单位犯罪较为全面的规定正是顺应了国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。
4、为司法实践中追究犯罪单位的刑事责任提供实体法依据。中国刑法典关于单位犯罪的规定，标志着中国惩处单位犯罪刑事立法的趋于完善，为司法实践中惩处单位犯罪提供了法律依据和认识基础。因为一个法律制度的重要意义并不只局限于认可和颁布规则、原则以及其他构成法律结构的规范。而在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和认识深入化的过程。中国刑法典在总则中规定了单位犯罪的概念，限定了单位犯罪的主体范围，设计了单位犯罪的处罚原则；在分则中对单位犯罪的罪状及其法定刑均有较具体的规定。这种立法模式不仅有利于国家法制的统一性和完备性，有利于维护刑法典内部的协调性，而且有利于增强司法实践的可操作性，使处罚单位犯罪的司法实际操作既有一个概括的标准，又有一个具体认定的准则，从而加强了立法与司法的相互衔接。[2]
二、单位犯罪刑事责任的承担模式
实现单位与自然人在刑事责任上的平等，是市场经济发展的必然要求。既然市场经济的发展使单位与自然人一样成为现代社会经济、政治、生活的平等主体，并使单位与自然人一样以独立的社会关系的主体身份从事多种经济政治活动甚至犯罪活动，那么就没有任何理由在刑事责任上使单位与自然人处于不平等的地位。中国刑法已自觉地顺应社会发展的要求实现了单位刑事责任的法典化。中国刑法采取总则和分别相结合的立法格局，规定了单位犯罪刑事责任承担的两种模式，即双罚制为主，辅以单罚制。
（一）双罚制
双罚制是指在单位犯罪中，既处罚单位本身，同时也处罚在单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下简称责任人员）的原则。中国刑法涉及单位犯罪的罪名共有138个，其中126个单位犯罪的刑事责任的承担方式是双罚制。一方面对单位组织适用刑罚，是刑事法律对单位犯罪的否定性评价，也是教育和警戒社会上其他单位组织，从而达到预防、遏制单位犯罪的目的；另一方面，对单位犯罪中的有关责任人适应刑罚，以使单位组织中的自然人为自己的行为承担刑事责任。这种处罚方法为目前许多国家的刑事法律所接受。
我国双罚制对责任人员的处罚有三种不同规定：
1、非纯正单位犯罪中，如果单位为犯罪主体时，对责任人员依照自然人犯该罪的法定刑处罚。共有100个罪名采用该模式。例如，第164条第2款规定：单位犯前款罪（对公司、企业人员行贿罪）的，对单位判处罚金，并对责任人员依照前款的规定处罚。
2、非纯正单位犯罪中，如果单位为犯罪主体时，对责任人员单独规定不同于自然人犯该罪的独立的法定刑。共有19个罪采用该种模式。这19个罪中，责任人员的法定刑都比自然人为主体的法定刑低，有两种表现形式：
一是与自然人犯罪主体相比，少了罚金刑种，主刑则相同。例如，第158条虚报注册资本罪，若是自然人主体，对应的刑罚是“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金”；若是单位主体，除对单位判处刑罚外，责任人员对应的刑罚则是“3年以下有期徒刑或者拘役”，而无罚金刑。
另一是除了没有罚金刑种外，主刑也低些。（1）通常是自然人为主体时，主刑有两个以上的法定刑幅度；而单位为主体时，对其中的责任人员只设置了一个较轻的法定刑幅度。例如第175条高利转贷罪，自然人为主体时根据违法所得数额是“较大”还是“巨大”设置了“3年以下有期徒刑或者拘役”、“3年以上7年以下有期徒刑”的主刑幅度；而单位为主体时，对责任人员不分数额较大、巨大，一律处“3年以下有期徒刑或者拘役”。（2）也有对单位犯罪中的责任人员设置两个以上主刑幅度的，但最高法定刑低于自然人为主体时的法定刑。例如，第153条走私普通货物、物品罪，自然人为主体时，情节特别严重的，处“无期徒刑或者死刑”；而单位为主体时，情节特别严重的，对责任人员处“10年以上有期徒刑”。
3、双罚制下的纯正单位犯罪。这类犯罪只能由单位构成，自然人不构成。共有包括126条违规制造、销售枪支罪、185条之一背信运用受托财产罪在内的7个罪名。由于自然人不能构成这些罪，所以不存在可比性，因此也就不存在依照自然人犯这些罪的法定刑处罚的问题。刑法根据这些罪的社会危害性的大小等因素，按照追究单位犯罪刑事责任的正常机理设置法定刑。
（二）单罚制
单罚制是只对责任人员适用刑罚或者只对单位适用刑罚，前者称为“代罚制”，后者称为“转嫁制”。中国刑法138个单位犯罪中，采用单罚制的只有包括资助危害国家犯罪活动在内的12个罪名，而且采取的均为代罚制。例如第137条工程重大安全事故罪对责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，而没有处罚单位的规定。另外还有162条之二虚假破产罪（刑法修正案六）等。
然而，1997年修订刑法典之前，曾有一个人大常委会的单行刑法即《关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定》第9条第2款规定：“企事业单位犯本决定第1条罪的，对单位判处罚金”，本条规定的是单罚制中的转嫁制原则。只不过，该单行刑法根据新《刑法》附件一已于1997年10月1日废止了，转嫁制原则从此再也没有被刑法典和刑法修正案所采纳（该罪名是97刑法第140条的前身）。因此，目前中国单位犯罪的单罚制就只有代罚制一种。值得注意的是采用单罚制的多数是纯正单位犯罪（12个罪中就有8个）。
延伸出的相关问题：
1、罚金与罚款有何不同。在目前情况下，罚金与罚款实质上就是收取的主体不同而已，因为单位只是虚拟人格，与自然人截然不同，即使打上犯罪的烙印在目前情况下也不会对单位造成何种影响（因为没有资格刑等进行后续性规制），罚金对单位来说根本没有自然人那么重要（对自然人来说，虽然都是钱，但是一个是行政处罚，一个是刑事处罚，天壤之别）。很多反对单位犯罪的学者就这么认为，这与中国的特殊国情及现状密切相关，中国的行政处罚权太多太杂太散太乱，而在国外，行政处罚权被限制在很小的范围内。
2、单位犯罪刑事责任承担模式究竟应采用双罚制，还是单罚制，或者二者并存？对此，中国刑法学界有不同意见：
第一种意见是主张一律采用双罚制，摒弃单罚制。对采取双罚制的理论依据又有不同观点：犯罪主体论、双层机制论、单位犯罪双重论、连带刑事责任论、双重人格说、人格化社会系统责任论等[3]。我们认为，人格化社会统责任论的观点是较为妥当的，该论认为法人是人格化的社会系统，法人刑事责任的本质是整体责任，即法人系统整体的刑事责任。法人有自己的犯罪能力和刑事责任能力。法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的，为了有效地遏制法人犯罪，除了必须追究法人整体的刑事责任外，在法人系统内部，对那些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也要追究其刑事责任。但我们不同意该论者提出的“在法人犯罪中，实际上是一个犯罪（法人整体犯罪），两个犯罪主体（法人和作为法人构成要素的自然人）和两个刑罚主体（两罚制）或一个刑罚主体（单罚制）的观点。[4]两个犯罪主体论将其创建的整体责任论分崩离析了。事实上，单位犯罪中，犯罪主体只有一个，即实施犯罪行为的单位，相对应地，承担刑事责任的主体也只能是一个，而且只能是同一个，相关责任人员只不过是单位的构成要素。这一构成要素——人——是生产力中最活跃的因素，也是破坏生产力中最活跃的因素，他（们）在单位意志的支配下，仍然有自己相对独立的意志，可以选择犯罪或是相反，若选择了犯罪，那么对他（们）的处罚也就具有了正当根据。
摒弃单罚制的主要理由是：首先，只对单位中的责任人员适用刑罚，而不追究单位的刑事责任，是以单位中的自然人替代单位承担刑事责任，而作为犯罪主体的单位则与刑事责任无关。这不仅导致单位犯罪主体与刑罚主体相分离，单位刑事责任不能实现，以致刑罚对单位犯罪威慑力的瓦解，而且只处罚责任人，使单位组织不受法律制裁，也有失法律的公平性。其次，只对单位适用刑罚，也存在将单位中的个人责任转移到单位身上的弊病，同样表现了刑事责任的不公平性。[5] 目前关于单位犯罪处罚理论依据的书籍有20余本，可以参考赵秉志主编《单位犯罪比较研究》。例如双层犯罪机制理论认为，该机制表层是单位，内层则为责任人员，表里层面关系密切、密不可分，因此表里均需承担责任。
第二种意见主张对单位犯罪可采用双罚制，也可采用单罚制，适用时以法律规定为准。这种观点只指出了依法追究单位犯罪的刑事责任问题，至于对一些单位犯罪为什么要采取双罚制，而对另一些单位犯罪为什么要采取单罚制则没有说明。说直接一点，就是说刑法怎么规定就怎么适用。
第三种意见则认为理论上双罚制是完善的，但实践中情理上说不过去，如137条工程重大安全事故罪，本来出了事故就比较麻烦也比较倒霉，而且主观上并非故意，事故已经导致公司元气大伤，在此情况下再处罚单位就不合情理。又比如说需要破产罪，一般情况是经营不下去了，如果再处罚单位，就没有实质意义，因此只处罚自然人也有合理之处。
目前为止已见尚未统一，刑法典总则31条就规定单位犯罪“以双罚制为主，单罚制为辅”。我们的结论是：
第一，在未来中国的刑法中，对单位犯罪应一律采用双罚制。双罚制是一种理想的刑事责任承担模式。既惩罚单位又惩罚有关责任人员，这既能够贯彻罪责自负的原则，又能够更有效地惩罚和遏制单位犯罪，有利于刑罚目的的实现。对单位犯罪实现双罚制以取代单罚制，已是一种世界性的发展趋势。对中国刑法中12个单罚制的单位犯罪可直截了当地规定为自然人犯罪。因为这些犯罪虽然是发生在单位的业务活动过程中，但与责任人员不敬业尽责、不依法经营直接相关，所以可仿照第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪等罪条设置成自然人犯罪。（单位犯罪单罚制中实质上是由自然人承担责任，却要扣一顶帽子，显得不痛不痒。）
第二，在现行中国刑法中对单位设置的刑罚种类是唯一的，即罚金，而且是无限额罚金。这种“整齐划一”抹杀了单位犯罪间的差异。不同的单位犯罪会有社会危害性大小之不同，即使是同一种性质的单位犯罪也会有社会危害性大小之分别。因此，对单位犯罪应根据违法所得或其他社会危害性的征表规定罚金刑的额度或幅度，否则，千篇一律地只规定“对单位判处罚金”是体现不出单位犯罪的不同社会危害性的程度的。
第三，对单位犯罪的数额起点可高于自然人犯罪的数额起点；但对单位犯罪中直接责任人员刑事责任的标准应与自然人犯该种罪的刑事责任持平[6]或略低，因为对同一个犯罪，已有单位分担了部分罪责，但不能过分悬殊。像受贿罪最高刑可判处死刑，而单位受贿罪中责任人的最高刑才5年有期徒刑的立法例是不严密的、缺乏科学性的。（下面还会详细叙述）
第四，可以在罚金之外，针对单位不同于自然人的特殊情形为其配置专门的刑罚种类。《法国刑法典》在这方面已作出了一个尝试，在总则第三编第二节规定了“适用法人之刑罚”，除罚金外，还有诸如：解散法人；禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动；关闭用于实施犯罪行为的企业机构；禁止签发支票或者使用信用卡付款；没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物等。中国刑法对此该如何规定，还有待于进行认真研究。
三、我国单位犯罪主体缺陷
主要有两个问题：一是国家机关不应列为单位犯罪主体；二是罚金刑的数额不科学。
（一）国家机关不应该列为单位犯罪主体。中国刑法规定的单位犯罪，是把国家机关与企业、事业单位、团体放在一起，列为单位犯罪的主体之一。我认为这是不科学的，也是行不通的。国家机关，简称机关，是指以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。机关不仅包括狭义的国家行政机关，而且还包括立法机关、司法机关、军队等有关机关。
机关能否成为单位犯罪的主体，理论上一直有争议。
1、肯定说认为，法律面前人人平等，国家机关作为执法部门更应严格守法，若有违法犯罪行为，同样应受到法律制裁。这种制裁不仅不会损害国家机关的威信，而且还会提高法律的权威，增强国家机关的威信。
2、部分肯定说认为，地方国家机关可以成为单位犯罪的主体，但是中央国家机关不可以。理由是：从理论上讲，刑罚权是国家主权的组成部分，国家是行使刑罚权的主体，因此，国家对自己的组成部分的机关处以刑罚，确实是国家自我惩罚，不仅没有实际意义，其效果如何，也令人怀疑。从这一意义讲，国家机关不能成为单位犯罪的主体。但地方国家机关不是刑罚权主体的组成部分，因此，当地方国家机关利用其接触和管理事务的机会，实施刑法中所规定的单位犯罪时，便成为单位犯罪的主体。[7]陈兴良教授认为，国家机关作为单位犯罪的主体，是中国特有的现象。这主要是因为在以往计划经济体制下，政企不分，国家机关直接介入经济活动的情况较为普遍。在这种情况下，将国家机关作为单位犯罪的主体是有意义的。但是，随着经济体制改革的深入发展，政企逐渐分开，国家对经济活动实行宏观调控，不再直接介入经济活动。在这种情况下，国家机关实施的单位犯罪将会随之减少，乃至于最后消亡。这只是一种发展趋势。目前，以国家机关为主体的犯罪依然存在，因此在刑法中将国家机关规定为单位犯罪的主体仍是必要的。同时指出，刑法中规定某些单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位，而将机关排除在外，这种规定也说明并非任何单位犯罪都可以由机关构成。[8]无论是在刑法修订之前或修订之后，有不少学者包括笔者在内都是反对将机关作为犯罪主体的。
3、否定说。97年前后均有学者予以否定。[9]我们的理由是：
第一，国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为，而国家机关却是维护现行统治关系和统治秩序的机器，二者是互相矛盾，互不相容的。犯罪行为不论是否打着机关名义，都是自然人在犯罪，而非机关犯罪。
第二，司法操作上具有极大的困难。在中国，行政权、立法权实质上大于司法权，同级别的行政机关、权力机关的地位决不低于审判机关、检察机关，在这种情况下，检察机关能够起诉行政机关、权力机关吗？审判机关能够审判这些机关吗？或许有人会问，在行政诉讼中，审判机关不是可以审判行政机关吗？但是，在行政诉讼中，检察机关不是起诉机关，审判机关审理的也不是犯罪行为，刑事违法与行政违法性质和处理方法不同，在刑事诉讼中，不能完全套用其他法律的规定。如果被告人是检察机关、审判机关自身，问题就更为复杂了。退一步说，即使能够审理，作出判决，然而对国家机关判处的罚金，又如何执行呢？这笔罚金从哪里出呢？尽管国家机关有一定的经费，但经费来自国家拨款，犯罪的非法所得应依法予以没收，自然不可能用来缴付罚金，国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上交财政，这等于是国家在自我惩罚，而且这个口袋出，那个口袋进，让会计账形式上一进一出，徒然增加财政机关的负担。如果不单独拨款，而是从该机关的办公经费中拿，则势必影响国家机关的正常职能活动，并最终损害国家自身的利益；正是由于把国家机关作为犯罪主体，具有不可操作性，因此，中国自从1987年公布实施的《海关法》确立国家机关可以成为犯罪主体以来，尽管已发生了多起影响较大的所谓机关犯罪案件，如丹东汽车走私案，泰安走私案，但在处理这些案件时，均只是追究有关直接责任人员的刑事责任，而未追究机关的刑事责任，这充分说明了将国家机关作为犯罪主体是不现实的。
新疆曾出现一中级法院以单位受贿罪审判乌鲁木齐铁路运输（中级）法院，简直就是一场闹剧，后经上级法院干预后才予以撤诉，最后改为起诉该铁路运输法院领导人。（判处机关罚金，实质上是将钱从左边口袋拿到右边口袋，让我想起了两个经济学家吃大便创造GDP的故事——笔记者注：）。
第三，追究国家机关的刑事责任，会招致严重的恶果。正如前面所述，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为。如果一个国家机关被定罪，那么它还算是维护现行统治秩序的机器吗？还有继续存在的法理依据吗？还有威信和信心去履行自己的职能吗？它在所谓犯罪行为期间制定的规章、条例等还能自然有效吗？特别是讲到法院、监狱这些机关，试问：对一个自身也被定罪的法院的审判，谁还会认为是正义的审判呢？犯罪分子会从内心里接受一个本身被定罪的监狱的改造吗？
第四，从国外情况看，即使是西方国家最早在刑法上承认法人犯罪并追究其刑事责任的英国，也没有把国家机关作为犯罪主体；美国明确规定国家机关在环境犯罪上是有豁免权的。美国1962年的《模范刑法典》和1971年的《联邦刑法草案》都没有规定国家机关可以成为犯罪主体。在大陆法系主要国家中，目前只有法国在刑法典中规定了单位犯罪，但它在121—2条中明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性，仅对地方行政部门及其联合体在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任，而这时地方行政部门及其联合体与委托协议的另一方当事人之间是根据契约自由原则进行的活动，与地方行政部门行使的行政管理职能无关。他们将国家机关排除在犯罪主体之外的理论根据是三权分立，行政权与司法权是平行的，法院无权判决某一国家机关犯罪！
由此可见，把国家机关作为单位犯罪主体，无论从理论上或实践上都是讲不通的。
（一）我国刑法将国家机关（包括特殊事业单位）与公司、企业、事业单位放在一起，是否科学，值得研究。马克昌教授就此问题写过类似文章，关于国家机关的定义，不再赘述，范围上包括狭义的国家机关，还包括立法、司法机关以及军队等。能否成为犯罪主体，理论上有争论：
我国刑法对待单位犯罪的态度比较极端，不承认则以，一旦承认就走得太快太远，97刑法典一下子规定了138个单位犯罪，而且将国家机关纳入主体范围。刑诉上根本就没有规定机关犯罪时的侦查、起诉等条款，一片空白，实践中判决该如何书写？这是一个大问题。从本次刑诉修订来看，态势依旧不客观。现在法学界的最大问题就是实体和程序法的研究严重脱节。因此理论上规定了机关犯罪，但实际上可能导致形同虚设。
（二）罚金的数额问题
现在的单位犯罪有一个大问题，很多挂“罚金”的罪名没有数额规定，“并处或单处罚金”的具体数额为多少，刑法上未明确，严格来说并不符合罪行法定原则，罪要法定，刑也不例外，刑的法定既包括主刑的法定，也包括附加刑的法定。刑法第52条规定罚金应根据犯罪情况决定，比较抽象，上下限额度也未规定。79刑法中没有一个明确罚金数额的，97刑法基本也沿袭该体例，世界上绝无仅有。新中国第一次规定罚金数额的是1991年9月4日，由全国人大常委会颁布的《关于严惩绑架妇女、儿童的决定》以及《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，后者第三款就决定判处5000元以下罚金，遗憾的是97年修订时又把上述数额删除，目前对194个罪名规定有罚金，仅少数罪名（70个）规定具体数额，占规定罚金的194个罪名的36%，全部其余124个未确定具体数额。为什么多数不规定罚金？主要是立法者心中无数，不知道该规定多少，不敢规定。
世界上对判处罚金有三种模式：倍比罚金制、限额罚金制以及无限额罚金值。
1、倍比罚金制。92、93年对生产、销售伪劣商品犯罪采用了判处犯罪所得的倍数或者百分比的罚金模式。
2、限额罚金制。北欧国家（仅限于次）有日罚金制，如每天一次100欧元，不能多交，连续交N次。一方面是减轻负担，另一方面是为了进行心理提示和自我教育（侧重点）。
3、无限额罚金制。是我国刑法理论界的独创，将缺点美化、上升为一种制度。该罚金制有灵活等特点，利于根据实际情况进行判处，还能充分考虑通货膨胀等因素。但是缺点确实主要方面：
（1）未规定数额，操作较困难。地方法院无从下手，很多法院索性不用罚金（很多是“单处或者并处”），使其失去存在意义；
（2）没有固定标准，畸轻畸重。如武汉中院判德隆（唐氏兄弟）国际投资公司和新疆德隆集团各50亿罚金。不少领导则喜欢放大炮——罚他个倾家荡产，外加家破人亡、妻离子散，这是法律还是情绪发泄？这是罚金还是没收财产？即使是没收财产也不一定全部没收，而且能否顺利执行也是问题，显得很不严肃。国外都有罚金数额规定，我国没有规定就是违背罪行法定原则，而且上级法院很难对下级法院进行审判监督；
（3）刑法52条难以操作。该条规定罚金的数额根据情节决定，仅仅根据情节这一收缩性很大的规定，实践中很难统一，加之我国地域宽广，经济发展水平不同，操作空间显得无穷大，实践运用中却无穷小。我认为可以采用限额制和倍比制（一般是1——5倍）。2000年11月15日最高法院司法解释对自然人的最低限额为1000元，对未成年人的最低额为500元，但只规定了最低限度（下限）而未规定上限。
对单位犯罪主体判处罚金额度比自然人高，主要有几点原因：
1、单位有威望和资源等优势，符合罪责性相适应原则；
2、单位承担能力比较强，对自然人来说是天文数字，对单位则可能是无关痛痒，罪有所值；
3、世界其他国家广发运用，值得我国借鉴。美、法等国家规定同一犯罪法人 刑罚要比自然人重，一般是5倍左右。
到底是10倍好，还是5倍好，依然值得研究。
上一条：关于单位犯罪(北京师范大学刑事科学研究院)
下一条：中国人民大学刑法学博士生导师(高铭喧)上课实录之一
单位犯罪（三个问题）
一、单位犯罪概念、特点及意义
（一）单位犯罪概念
单位犯罪，在外国刑事立法和理论中较多地称之为“法人犯罪”，但大多数国家在规定或解释“法人犯罪”时也并未限定于法人实施的犯罪才是法人犯罪，而是同时也包括其他社会组织实施的犯罪行为。如新加坡刑法典第11条规定，“法人是指公司、协会、团体，且不论其是否组成法人组织。”中国在1997年修订刑法以前，理论研究中也较多地使用“法人犯罪”概念，但自1997年将“单位犯罪”概念写进刑法典以后，学界又更多地使用“单位犯罪”概念。单位犯罪比法人犯罪的外延要宽。单位既有法人单位，也有非法人单位，包括法人的分支机构以及某些经济实体（银行、校办企业、后勤集团）等。所以，在中国刑法中，单位犯罪概念比法人犯罪概念更贴近实际。
1949年建国至79年最初并不承认单位犯罪，1978年改革开放后所有制形式多样化，合资企业、合作企业、私营企业，国有企业都成了经济实体，这既是市场经济发展的必然结果，客观上又为单位犯罪提供了土壤，单位侵犯社会关系的程度越来越严重，用刑法规制其行为的呼声越来越高。1987年海关法首次将单位规定为走私罪的主体，开创中国惩治单位犯罪的先河。自此逐渐在单行、附属刑法中加以规定，将近50多个罪名。97年刑法基本将其吸收并新增其他一些单位犯罪。关于单位犯罪的问题很多，本课程仅对中国刑法设置单位犯罪的意义、单位犯罪刑事责任承担的模式、国家机关能否成为单位犯罪的主体以及单位犯罪的诉讼程序问题进行分析探讨。
通过对1997年刑法、刑法修正案和《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的统计，（截至到刑法修正案六）目前单位犯罪有138个，约占435个罪名的32%。其中纯正单位犯罪15个：126条违规制造、销售枪支罪，137条工程重大安全事故罪，161条不披露、违规披露信息罪，162条妨害清算罪及虚假破产罪，185条之一款及之二款，190条逃汇罪，244条强迫职工劳动罪，327条非法买卖文物罪，380条战时拒绝罪，387条单位受贿罪，393条单位行贿罪，396条之一款私分国有资产罪及第二款私分罚没财物罪。纯正单位犯罪是单位实施的违法行为但是处罚的并不一定是单位，有时候是处罚自然人。非纯正单位犯罪有123个，如资助恐怖活动罪，140——148条各种生产、销售伪劣商品类犯罪，151——153条各种走私犯罪等。
单位故意犯罪128个，占全部故意犯罪（382个）的33.5%；单位过失犯罪10个，占全部过失犯罪（53个）的18.8%，主要是137条工程重大安全事故罪，138条教育设施重大责任事故罪，139条消防责任事故罪，229条第三款提供证明文件重大失职罪，330条传染病重大失职罪，332条，国境卫生检疫罪，338条重大环境污染事故罪。
（二）单位犯罪的特点
单位犯罪在学界有不同理解。但目前较为统一的认识是，公司、企业、事业单位以及社会团体等社会组织出于单位的意志，通过其主管人员或其他直接责任人员所实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪具有以下特点：
1、犯罪主体是单位。上述主体中未列举国家机关，我不主张国家机关可以成为单位犯罪的主体，具体原因将在下文阐述。能称为单位应具备以下条件：依法成立；有一定的组织机构；有行为能力和责任能力。
2、主观上必须表现为单位的整体意志，即决定单位实施犯罪的不是自然人的意志，而是单位整体意志，是由有权决策的人员代表单位做出意志，并为单位谋取利益（故意犯罪），或者单位决策失误、监督不力所导致的主观意志（过失犯罪）。如果盗用单位名义犯罪而某个人私利的行为不是单位犯罪。
3、客观上必须是单位行为。如何认定？判断依据是：行为是由单位决策机构或决策人员决定或认可；行为由单位成员或代理人所实施；行为以单位名义实施；违法所得或收益收归单位。
总之，决策行为主体性，主体行为单位性，利益归属固定性是单位犯罪的主要特征。
（三）97刑法设立单位犯罪的意义
1、保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。单位在经济领域进行的走私、非法经营、偷逃税收、金融诈骗等各种犯罪活动，对社会市场经济秩序的破坏十分严重。单位犯罪往往涉案数额巨大，给国家造成严重的经济损失，而且有些单位为了牟取暴利，制售伪劣商品、污染环境，强迫职工劳动，非法雇佣童工，对人民的生命健康造成严重危害。单位犯罪还破坏了按劳分配与按生产要素分配的原则，造成社会分配不公，破坏经济利益的平衡，危害社会安宁和政治稳定。单位犯罪，特别是国有企事业单位的犯罪往往会产生一种“示范效益”，助长“一切向钱看”的腐朽思想，腐蚀干部队伍，败坏党风和社会风气。因此，在刑法中设置单位犯罪，规定处罚原则以及具体的犯罪行为，对犯罪单位追究刑事责任，有利于保障不同市场主体间的公平竞争，建立良好的市场经济秩序,保卫国家财产和人民生命健康，保持社会安宁和政治稳定；有利于督促单位领导敬业尽责，合法经营，依法开展工作，纯洁工作作风，树立良好风尚。
2、保护犯罪单位的合法权益。保障人权、防卫社会被公认为是刑法的两大机能。毫无疑问，保障犯罪单位的合法权益在现代社会背景下也是“保障人权”的应有之义。单位犯罪同样适用罪刑法定原则，即哪些单位可以成为犯罪主体，哪些行为可以成立单位犯罪，单位可以构成哪些具体的罪名，单位犯罪刑事责任如何承担，刑罚种类与幅度如何设定等都由刑法明文规定。人们常说刑法典不仅是自由人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。同理，在刑法设置单位犯罪情形下，刑法典不仅是依法经营或依法活动的单位的大宪章，而且也是犯罪单位的大宪章。它不仅通过惩治单位犯罪的规定来保护犯罪单位以外的单位（包括受害单位）的合法权益，而且也通过依法惩治单位犯罪的规定来维护犯罪单位没有被依法限制或剥夺的经营权或活动权。
3、顺应国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。单位犯罪或称法人犯罪，是人类社会商品经济发展到一定历史阶段的产物。它作为一种区别于自然人犯罪的类型，已成为现代社会面临的严峻问题。为维护社会政治经济秩序，许多国家纷纷制定了惩治单位（法人）犯罪的刑事法律，英美法系国家率先制定和完善法人犯罪的刑事立法，一些固守“法人不能犯罪”传统观念的大陆法系国家如法国等，也在刑事立法上也采取了承认法人犯罪的务实态度。在当今世界，运用刑法手段惩治和遏制单位犯罪，是刑法改革的一大趋势。因为在社会进化过程中，一味固守法律传统观念，强调法律稳定性，是行不通的。博登海默曾精辟地指出：“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”[1]中国近十年来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立，单位犯罪呈现出蔓延之势，严重破坏经济秩序和社会生活秩序，具有相当大的社会危害性。1997年中国刑法对单位犯罪较为全面的规定正是顺应了国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。
4、为司法实践中追究犯罪单位的刑事责任提供实体法依据。中国刑法典关于单位犯罪的规定，标志着中国惩处单位犯罪刑事立法的趋于完善，为司法实践中惩处单位犯罪提供了法律依据和认识基础。因为一个法律制度的重要意义并不只局限于认可和颁布规则、原则以及其他构成法律结构的规范。而在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和认识深入化的过程。中国刑法典在总则中规定了单位犯罪的概念，限定了单位犯罪的主体范围，设计了单位犯罪的处罚原则；在分则中对单位犯罪的罪状及其法定刑均有较具体的规定。这种立法模式不仅有利于国家法制的统一性和完备性，有利于维护刑法典内部的协调性，而且有利于增强司法实践的可操作性，使处罚单位犯罪的司法实际操作既有一个概括的标准，又有一个具体认定的准则，从而加强了立法与司法的相互衔接。[2]
二、单位犯罪刑事责任的承担模式
实现单位与自然人在刑事责任上的平等，是市场经济发展的必然要求。既然市场经济的发展使单位与自然人一样成为现代社会经济、政治、生活的平等主体，并使单位与自然人一样以独立的社会关系的主体身份从事多种经济政治活动甚至犯罪活动，那么就没有任何理由在刑事责任上使单位与自然人处于不平等的地位。中国刑法已自觉地顺应社会发展的要求实现了单位刑事责任的法典化。中国刑法采取总则和分别相结合的立法格局，规定了单位犯罪刑事责任承担的两种模式，即双罚制为主，辅以单罚制。
（一）双罚制
双罚制是指在单位犯罪中，既处罚单位本身，同时也处罚在单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下简称责任人员）的原则。中国刑法涉及单位犯罪的罪名共有138个，其中126个单位犯罪的刑事责任的承担方式是双罚制。一方面对单位组织适用刑罚，是刑事法律对单位犯罪的否定性评价，也是教育和警戒社会上其他单位组织，从而达到预防、遏制单位犯罪的目的；另一方面，对单位犯罪中的有关责任人适应刑罚，以使单位组织中的自然人为自己的行为承担刑事责任。这种处罚方法为目前许多国家的刑事法律所接受。
我国双罚制对责任人员的处罚有三种不同规定：
1、非纯正单位犯罪中，如果单位为犯罪主体时，对责任人员依照自然人犯该罪的法定刑处罚。共有100个罪名采用该模式。例如，第164条第2款规定：单位犯前款罪（对公司、企业人员行贿罪）的，对单位判处罚金，并对责任人员依照前款的规定处罚。
2、非纯正单位犯罪中，如果单位为犯罪主体时，对责任人员单独规定不同于自然人犯该罪的独立的法定刑。共有19个罪采用该种模式。这19个罪中，责任人员的法定刑都比自然人为主体的法定刑低，有两种表现形式：
一是与自然人犯罪主体相比，少了罚金刑种，主刑则相同。例如，第158条虚报注册资本罪，若是自然人主体，对应的刑罚是“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金”；若是单位主体，除对单位判处刑罚外，责任人员对应的刑罚则是“3年以下有期徒刑或者拘役”，而无罚金刑。
另一是除了没有罚金刑种外，主刑也低些。（1）通常是自然人为主体时，主刑有两个以上的法定刑幅度；而单位为主体时，对其中的责任人员只设置了一个较轻的法定刑幅度。例如第175条高利转贷罪，自然人为主体时根据违法所得数额是“较大”还是“巨大”设置了“3年以下有期徒刑或者拘役”、“3年以上7年以下有期徒刑”的主刑幅度；而单位为主体时，对责任人员不分数额较大、巨大，一律处“3年以下有期徒刑或者拘役”。（2）也有对单位犯罪中的责任人员设置两个以上主刑幅度的，但最高法定刑低于自然人为主体时的法定刑。例如，第153条走私普通货物、物品罪，自然人为主体时，情节特别严重的，处“无期徒刑或者死刑”；而单位为主体时，情节特别严重的，对责任人员处“10年以上有期徒刑”。
3、双罚制下的纯正单位犯罪。这类犯罪只能由单位构成，自然人不构成。共有包括126条违规制造、销售枪支罪、185条之一背信运用受托财产罪在内的7个罪名。由于自然人不能构成这些罪，所以不存在可比性，因此也就不存在依照自然人犯这些罪的法定刑处罚的问题。刑法根据这些罪的社会危害性的大小等因素，按照追究单位犯罪刑事责任的正常机理设置法定刑。
（二）单罚制
单罚制是只对责任人员适用刑罚或者只对单位适用刑罚，前者称为“代罚制”，后者称为“转嫁制”。中国刑法138个单位犯罪中，采用单罚制的只有包括资助危害国家犯罪活动在内的12个罪名，而且采取的均为代罚制。例如第137条工程重大安全事故罪对责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，而没有处罚单位的规定。另外还有162条之二虚假破产罪（刑法修正案六）等。
然而，1997年修订刑法典之前，曾有一个人大常委会的单行刑法即《关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定》第9条第2款规定：“企事业单位犯本决定第1条罪的，对单位判处罚金”，本条规定的是单罚制中的转嫁制原则。只不过，该单行刑法根据新《刑法》附件一已于1997年10月1日废止了，转嫁制原则从此再也没有被刑法典和刑法修正案所采纳（该罪名是97刑法第140条的前身）。因此，目前中国单位犯罪的单罚制就只有代罚制一种。值得注意的是采用单罚制的多数是纯正单位犯罪（12个罪中就有8个）。
延伸出的相关问题：
1、罚金与罚款有何不同。在目前情况下，罚金与罚款实质上就是收取的主体不同而已，因为单位只是虚拟人格，与自然人截然不同，即使打上犯罪的烙印在目前情况下也不会对单位造成何种影响（因为没有资格刑等进行后续性规制），罚金对单位来说根本没有自然人那么重要（对自然人来说，虽然都是钱，但是一个是行政处罚，一个是刑事处罚，天壤之别）。很多反对单位犯罪的学者就这么认为，这与中国的特殊国情及现状密切相关，中国的行政处罚权太多太杂太散太乱，而在国外，行政处罚权被限制在很小的范围内。
2、单位犯罪刑事责任承担模式究竟应采用双罚制，还是单罚制，或者二者并存？对此，中国刑法学界有不同意见：
第一种意见是主张一律采用双罚制，摒弃单罚制。对采取双罚制的理论依据又有不同观点：犯罪主体论、双层机制论、单位犯罪双重论、连带刑事责任论、双重人格说、人格化社会系统责任论等[3]。我们认为，人格化社会统责任论的观点是较为妥当的，该论认为法人是人格化的社会系统，法人刑事责任的本质是整体责任，即法人系统整体的刑事责任。法人有自己的犯罪能力和刑事责任能力。法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的，为了有效地遏制法人犯罪，除了必须追究法人整体的刑事责任外，在法人系统内部，对那些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也要追究其刑事责任。但我们不同意该论者提出的“在法人犯罪中，实际上是一个犯罪（法人整体犯罪），两个犯罪主体（法人和作为法人构成要素的自然人）和两个刑罚主体（两罚制）或一个刑罚主体（单罚制）的观点。[4]两个犯罪主体论将其创建的整体责任论分崩离析了。事实上，单位犯罪中，犯罪主体只有一个，即实施犯罪行为的单位，相对应地，承担刑事责任的主体也只能是一个，而且只能是同一个，相关责任人员只不过是单位的构成要素。这一构成要素——人——是生产力中最活跃的因素，也是破坏生产力中最活跃的因素，他（们）在单位意志的支配下，仍然有自己相对独立的意志，可以选择犯罪或是相反，若选择了犯罪，那么对他（们）的处罚也就具有了正当根据。
摒弃单罚制的主要理由是：首先，只对单位中的责任人员适用刑罚，而不追究单位的刑事责任，是以单位中的自然人替代单位承担刑事责任，而作为犯罪主体的单位则与刑事责任无关。这不仅导致单位犯罪主体与刑罚主体相分离，单位刑事责任不能实现，以致刑罚对单位犯罪威慑力的瓦解，而且只处罚责任人，使单位组织不受法律制裁，也有失法律的公平性。其次，只对单位适用刑罚，也存在将单位中的个人责任转移到单位身上的弊病，同样表现了刑事责任的不公平性。[5] 目前关于单位犯罪处罚理论依据的书籍有20余本，可以参考赵秉志主编《单位犯罪比较研究》。例如双层犯罪机制理论认为，该机制表层是单位，内层则为责任人员，表里层面关系密切、密不可分，因此表里均需承担责任。
第二种意见主张对单位犯罪可采用双罚制，也可采用单罚制，适用时以法律规定为准。这种观点只指出了依法追究单位犯罪的刑事责任问题，至于对一些单位犯罪为什么要采取双罚制，而对另一些单位犯罪为什么要采取单罚制则没有说明。说直接一点，就是说刑法怎么规定就怎么适用。
第三种意见则认为理论上双罚制是完善的，但实践中情理上说不过去，如137条工程重大安全事故罪，本来出了事故就比较麻烦也比较倒霉，而且主观上并非故意，事故已经导致公司元气大伤，在此情况下再处罚单位就不合情理。又比如说需要破产罪，一般情况是经营不下去了，如果再处罚单位，就没有实质意义，因此只处罚自然人也有合理之处。
目前为止已见尚未统一，刑法典总则31条就规定单位犯罪“以双罚制为主，单罚制为辅”。我们的结论是：
第一，在未来中国的刑法中，对单位犯罪应一律采用双罚制。双罚制是一种理想的刑事责任承担模式。既惩罚单位又惩罚有关责任人员，这既能够贯彻罪责自负的原则，又能够更有效地惩罚和遏制单位犯罪，有利于刑罚目的的实现。对单位犯罪实现双罚制以取代单罚制，已是一种世界性的发展趋势。对中国刑法中12个单罚制的单位犯罪可直截了当地规定为自然人犯罪。因为这些犯罪虽然是发生在单位的业务活动过程中，但与责任人员不敬业尽责、不依法经营直接相关，所以可仿照第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪等罪条设置成自然人犯罪。（单位犯罪单罚制中实质上是由自然人承担责任，却要扣一顶帽子，显得不痛不痒。）
第二，在现行中国刑法中对单位设置的刑罚种类是唯一的，即罚金，而且是无限额罚金。这种“整齐划一”抹杀了单位犯罪间的差异。不同的单位犯罪会有社会危害性大小之不同，即使是同一种性质的单位犯罪也会有社会危害性大小之分别。因此，对单位犯罪应根据违法所得或其他社会危害性的征表规定罚金刑的额度或幅度，否则，千篇一律地只规定“对单位判处罚金”是体现不出单位犯罪的不同社会危害性的程度的。
第三，对单位犯罪的数额起点可高于自然人犯罪的数额起点；但对单位犯罪中直接责任人员刑事责任的标准应与自然人犯该种罪的刑事责任持平[6]或略低，因为对同一个犯罪，已有单位分担了部分罪责，但不能过分悬殊。像受贿罪最高刑可判处死刑，而单位受贿罪中责任人的最高刑才5年有期徒刑的立法例是不严密的、缺乏科学性的。（下面还会详细叙述）
第四，可以在罚金之外，针对单位不同于自然人的特殊情形为其配置专门的刑罚种类。《法国刑法典》在这方面已作出了一个尝试，在总则第三编第二节规定了“适用法人之刑罚”，除罚金外，还有诸如：解散法人；禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动；关闭用于实施犯罪行为的企业机构；禁止签发支票或者使用信用卡付款；没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物等。中国刑法对此该如何规定，还有待于进行认真研究。
三、我国单位犯罪主体缺陷
主要有两个问题：一是国家机关不应列为单位犯罪主体；二是罚金刑的数额不科学。
（一）国家机关不应该列为单位犯罪主体。中国刑法规定的单位犯罪，是把国家机关与企业、事业单位、团体放在一起，列为单位犯罪的主体之一。我认为这是不科学的，也是行不通的。国家机关，简称机关，是指以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。机关不仅包括狭义的国家行政机关，而且还包括立法机关、司法机关、军队等有关机关。
机关能否成为单位犯罪的主体，理论上一直有争议。
1、肯定说认为，法律面前人人平等，国家机关作为执法部门更应严格守法，若有违法犯罪行为，同样应受到法律制裁。这种制裁不仅不会损害国家机关的威信，而且还会提高法律的权威，增强国家机关的威信。
2、部分肯定说认为，地方国家机关可以成为单位犯罪的主体，但是中央国家机关不可以。理由是：从理论上讲，刑罚权是国家主权的组成部分，国家是行使刑罚权的主体，因此，国家对自己的组成部分的机关处以刑罚，确实是国家自我惩罚，不仅没有实际意义，其效果如何，也令人怀疑。从这一意义讲，国家机关不能成为单位犯罪的主体。但地方国家机关不是刑罚权主体的组成部分，因此，当地方国家机关利用其接触和管理事务的机会，实施刑法中所规定的单位犯罪时，便成为单位犯罪的主体。[7]陈兴良教授认为，国家机关作为单位犯罪的主体，是中国特有的现象。这主要是因为在以往计划经济体制下，政企不分，国家机关直接介入经济活动的情况较为普遍。在这种情况下，将国家机关作为单位犯罪的主体是有意义的。但是，随着经济体制改革的深入发展，政企逐渐分开，国家对经济活动实行宏观调控，不再直接介入经济活动。在这种情况下，国家机关实施的单位犯罪将会随之减少，乃至于最后消亡。这只是一种发展趋势。目前，以国家机关为主体的犯罪依然存在，因此在刑法中将国家机关规定为单位犯罪的主体仍是必要的。同时指出，刑法中规定某些单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位，而将机关排除在外，这种规定也说明并非任何单位犯罪都可以由机关构成。[8]无论是在刑法修订之前或修订之后，有不少学者包括笔者在内都是反对将机关作为犯罪主体的。
3、否定说。97年前后均有学者予以否定。[9]我们的理由是：
第一，国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为，而国家机关却是维护现行统治关系和统治秩序的机器，二者是互相矛盾，互不相容的。犯罪行为不论是否打着机关名义，都是自然人在犯罪，而非机关犯罪。
第二，司法操作上具有极大的困难。在中国，行政权、立法权实质上大于司法权，同级别的行政机关、权力机关的地位决不低于审判机关、检察机关，在这种情况下，检察机关能够起诉行政机关、权力机关吗？审判机关能够审判这些机关吗？或许有人会问，在行政诉讼中，审判机关不是可以审判行政机关吗？但是，在行政诉讼中，检察机关不是起诉机关，审判机关审理的也不是犯罪行为，刑事违法与行政违法性质和处理方法不同，在刑事诉讼中，不能完全套用其他法律的规定。如果被告人是检察机关、审判机关自身，问题就更为复杂了。退一步说，即使能够审理，作出判决，然而对国家机关判处的罚金，又如何执行呢？这笔罚金从哪里出呢？尽管国家机关有一定的经费，但经费来自国家拨款，犯罪的非法所得应依法予以没收，自然不可能用来缴付罚金，国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上交财政，这等于是国家在自我惩罚，而且这个口袋出，那个口袋进，让会计账形式上一进一出，徒然增加财政机关的负担。如果不单独拨款，而是从该机关的办公经费中拿，则势必影响国家机关的正常职能活动，并最终损害国家自身的利益；正是由于把国家机关作为犯罪主体，具有不可操作性，因此，中国自从1987年公布实施的《海关法》确立国家机关可以成为犯罪主体以来，尽管已发生了多起影响较大的所谓机关犯罪案件，如丹东汽车走私案，泰安走私案，但在处理这些案件时，均只是追究有关直接责任人员的刑事责任，而未追究机关的刑事责任，这充分说明了将国家机关作为犯罪主体是不现实的。
新疆曾出现一中级法院以单位受贿罪审判乌鲁木齐铁路运输（中级）法院，简直就是一场闹剧，后经上级法院干预后才予以撤诉，最后改为起诉该铁路运输法院领导人。（判处机关罚金，实质上是将钱从左边口袋拿到右边口袋，让我想起了两个经济学家吃大便创造GDP的故事——笔记者注：）。
第三，追究国家机关的刑事责任，会招致严重的恶果。正如前面所述，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为。如果一个国家机关被定罪，那么它还算是维护现行统治秩序的机器吗？还有继续存在的法理依据吗？还有威信和信心去履行自己的职能吗？它在所谓犯罪行为期间制定的规章、条例等还能自然有效吗？特别是讲到法院、监狱这些机关，试问：对一个自身也被定罪的法院的审判，谁还会认为是正义的审判呢？犯罪分子会从内心里接受一个本身被定罪的监狱的改造吗？
第四，从国外情况看，即使是西方国家最早在刑法上承认法人犯罪并追究其刑事责任的英国，也没有把国家机关作为犯罪主体；美国明确规定国家机关在环境犯罪上是有豁免权的。美国1962年的《模范刑法典》和1971年的《联邦刑法草案》都没有规定国家机关可以成为犯罪主体。在大陆法系主要国家中，目前只有法国在刑法典中规定了单位犯罪，但它在121—2条中明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性，仅对地方行政部门及其联合体在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任，而这时地方行政部门及其联合体与委托协议的另一方当事人之间是根据契约自由原则进行的活动，与地方行政部门行使的行政管理职能无关。他们将国家机关排除在犯罪主体之外的理论根据是三权分立，行政权与司法权是平行的，法院无权判决某一国家机关犯罪！
由此可见，把国家机关作为单位犯罪主体，无论从理论上或实践上都是讲不通的。
（一）我国刑法将国家机关（包括特殊事业单位）与公司、企业、事业单位放在一起，是否科学，值得研究。马克昌教授就此问题写过类似文章，关于国家机关的定义，不再赘述，范围上包括狭义的国家机关，还包括立法、司法机关以及军队等。能否成为犯罪主体，理论上有争论：
我国刑法对待单位犯罪的态度比较极端，不承认则以，一旦承认就走得太快太远，97刑法典一下子规定了138个单位犯罪，而且将国家机关纳入主体范围。刑诉上根本就没有规定机关犯罪时的侦查、起诉等条款，一片空白，实践中判决该如何书写？这是一个大问题。从本次刑诉修订来看，态势依旧不客观。现在法学界的最大问题就是实体和程序法的研究严重脱节。因此理论上规定了机关犯罪，但实际上可能导致形同虚设。
（二）罚金的数额问题
现在的单位犯罪有一个大问题，很多挂“罚金”的罪名没有数额规定，“并处或单处罚金”的具体数额为多少，刑法上未明确，严格来说并不符合罪行法定原则，罪要法定，刑也不例外，刑的法定既包括主刑的法定，也包括附加刑的法定。刑法第52条规定罚金应根据犯罪情况决定，比较抽象，上下限额度也未规定。79刑法中没有一个明确罚金数额的，97刑法基本也沿袭该体例，世界上绝无仅有。新中国第一次规定罚金数额的是1991年9月4日，由全国人大常委会颁布的《关于严惩绑架妇女、儿童的决定》以及《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，后者第三款就决定判处5000元以下罚金，遗憾的是97年修订时又把上述数额删除，目前对194个罪名规定有罚金，仅少数罪名（70个）规定具体数额，占规定罚金的194个罪名的36%，全部其余124个未确定具体数额。为什么多数不规定罚金？主要是立法者心中无数，不知道该规定多少，不敢规定。
世界上对判处罚金有三种模式：倍比罚金制、限额罚金制以及无限额罚金值。
1、倍比罚金制。92、93年对生产、销售伪劣商品犯罪采用了判处犯罪所得的倍数或者百分比的罚金模式。
2、限额罚金制。北欧国家（仅限于次）有日罚金制，如每天一次100欧元，不能多交，连续交N次。一方面是减轻负担，另一方面是为了进行心理提示和自我教育（侧重点）。
3、无限额罚金制。是我国刑法理论界的独创，将缺点美化、上升为一种制度。该罚金制有灵活等特点，利于根据实际情况进行判处，还能充分考虑通货膨胀等因素。但是缺点确实主要方面：
（1）未规定数额，操作较困难。地方法院无从下手，很多法院索性不用罚金（很多是“单处或者并处”），使其失去存在意义；
（2）没有固定标准，畸轻畸重。如武汉中院判德隆（唐氏兄弟）国际投资公司和新疆德隆集团各50亿罚金。不少领导则喜欢放大炮——罚他个倾家荡产，外加家破人亡、妻离子散，这是法律还是情绪发泄？这是罚金还是没收财产？即使是没收财产也不一定全部没收，而且能否顺利执行也是问题，显得很不严肃。国外都有罚金数额规定，我国没有规定就是违背罪行法定原则，而且上级法院很难对下级法院进行审判监督；
（3）刑法52条难以操作。该条规定罚金的数额根据情节决定，仅仅根据情节这一收缩性很大的规定，实践中很难统一，加之我国地域宽广，经济发展水平不同，操作空间显得无穷大，实践运用中却无穷小。我认为可以采用限额制和倍比制（一般是1——5倍）。2000年11月15日最高法院司法解释对自然人的最低限额为1000元，对未成年人的最低额为500元，但只规定了最低限度（下限）而未规定上限。
对单位犯罪主体判处罚金额度比自然人高，主要有几点原因：
1、单位有威望和资源等优势，符合罪责性相适应原则；
2、单位承担能力比较强，对自然人来说是天文数字，对单位则可能是无关痛痒，罪有所值；
3、世界其他国家广发运用，值得我国借鉴。美、法等国家规定同一犯罪法人 刑罚要比自然人重，一般是5倍左右。
到底是10倍好，还是5倍好，依然值得研究。
上一条：关于单位犯罪(北京师范大学刑事科学研究院)
下一条：中国人民大学刑法学博士生导师(高铭喧)上课实录之一
高铭暄
1951年毕业于北京大学法律系，1953年毕业于中国人民大学法律系研究生班，留校任教至今。1983年评为教授，1984年成为我国刑法学专业第一位博士生导师。
刑法学博士学位点建立人，
现为教育部人文社会科学研究基地——中国人民大学刑事法律科学研究中心名誉主任。
研究领域
中国刑法、国际刑法
社会兼职
兼任国际刑法学协会副主席兼中国分会主席,中国法学会学术委员会副主任，中国法学会刑法学研究会名誉会长,国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，北京市法学会名誉会长,最高人民法院特邀咨询员,最高人民检察院专家咨询委员会委员,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长。
代表性成果
主要著作有：
1．《刑法学》
2．《刑法问题研究》
3．《刑法学原理》
4．《中华法学大辞典•刑法学卷》
5．《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》
6．《新中国刑法立法文献资料总览》
7．《新编中国刑法学》
8．《当代国际刑法的理论与实践》
9．《新型经济犯罪研究》
10．《新中国刑法学50年》
11．《刑法专论》
12．中国刑法解释
13．《中国大百科全书法学卷》
14．《刑法肄言》
15．《高铭暄自选集》
