| 发布时间： | 2009-07-17 16:44:14 | 点击次数： | 0 |
简述：
简介：
张明楷：犯罪预备中的“为了犯罪”
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作者： 出处：转引自明理学术论坛
我国刑法规定 :“为了犯罪 ,准备工具 ,制造条件的 ,是犯罪预备。”可见 ,要成立犯罪预备 ,行为人主观上必须是“为了犯罪”,即“为了犯罪”是成立犯罪预备的主观条件。那么 ,究竟应当如何理解“为了犯罪”呢 ?
一、在我国 ,犯罪是从预备开始的
从 1 81 0年的《法国刑法典》开始 ,资本主义国家刑法一般以不处罚犯罪预备为原则 ,即在一般情况下 ,犯罪预备行为不是犯罪行为 ,刑法规定的犯罪行为 ,原则上都是着手以后的犯罪实行行为。如果在特殊情况下 ,要处罚犯罪预备行为 ,就必须有刑法分则的明文规定。例如 ,日本刑法总则对犯罪预备并无规定 ,在刑法分则中只对内乱、外患、杀人、勒赎拐诱、强盗等重大犯罪的预备行为有处罚规定。其他许多国家的刑法也大多作类似的规定。所以 ,资产阶级刑法学者认为 ,犯罪行为是着手实行分则条文规定的犯罪构成要件的行为 ,符合构成要件的行为只能是实行行为 ,即犯罪是以“着手”为起点的 ;犯罪预备行为是为了实行犯罪准备工具、制造条件的行为 ,因而不是符合犯罪构成要件的行为。因此 ,资产阶级刑法理论可以说犯罪预备行为是“为了犯罪”,这样就表明 ,犯罪预备行为只是为了着手实行犯罪而实施的行为 ,其本身并不是犯罪。
与此相反 ,在我国 ,犯罪不是从着手实行开始的 ,而是从犯罪预备开始的。刑法第 2 2条第 2款规定 :“对于预备犯 ,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对预备犯 ,比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚 ,是以预备犯应当负刑事责任为前提的。预备犯应当负刑事责任 ,是因为立法者认为 ,预备犯的行为即犯罪预备行为具有应受刑罚处罚的社会危害性 ,故立法者把犯罪预备行为规定为犯罪。又如 ,刑法第 2 4条规定 :“在犯罪过程中 ,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的 ,是犯罪中止。”“对于中止犯 ,没有造成损害的 ,应当免除处罚 ;造成损害的 ,应当减轻处罚。”犯罪中止行为本身不是犯罪行为 ,但中止以前的行为则是具有应当承担刑事责任的社会危害性的行为 ;中止行为发生在“犯罪过程中”,犯罪预备阶段是犯罪过程的一部分 ,也即犯罪预备行为是处于犯罪过程中的行为。因此 ,犯罪预备行为是犯罪行为。由此可见 ,刑法第 2 2条与第 2 4条明确规定了犯罪预备行为是犯罪行为 ,在我国犯罪是从预备开始的。
二、犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系
辩证唯物主义认为 ,“事物总是作为过程而向前发展的”。犯罪行为就是一个过程。犯罪行为就是行为人在罪过心理支配下实施的一系列举动而构成的有机集合体。既然是一个过程 ,就表明犯罪行为必然由几个相互连接的阶段组成。犯罪阶段也就是行为在犯罪过程中划分的段落 ,或者说是犯罪行为在发展过程中由于自身特征而形成的具体过程。笔者认为 ,犯罪过程由两个阶段组成 ,即犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。犯罪实行阶段是行为直接侵犯刑法所保护的合法权益的阶段 ,或者说是直接造成危害结果的阶段 ,也可以说是直接实现行为人的犯罪意图的阶段 ;犯罪预备阶段则是为犯罪的实行准备工具、制造条件的阶段 ;预备阶段直接为实行阶段创造条件 ,实行阶段是预备阶段的继续发展。行为人为了实行犯罪 ,就必须准备工具 ,制造条件 ;行为人之所以准备工具 ,制造条件 ,是为了实行犯罪。在许多情况下 ,没有准备工具、制造条件 ,就不可能实行犯罪 ;如果准备了工具、制造了条件 ,但未实行犯罪 ,行为人本欲达到的犯罪目的就不可能达到。可见 ,前者是直接为后者服务的。总之 ,行为人实施犯罪预备行为是为了进一步实施犯罪的实行行为。
三、“为了犯罪”应理解成“为了实行犯罪”
刑法第 2 2条规定的是犯罪预备 ,犯罪预备在主观上是“为了犯罪”。这里的“为了犯罪”,一方面表明行为人主观上具有犯罪的直接故意 ,因为行为人只有在具体的直接犯罪故意支配下 ,才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件 ,行为人不可能没有具体的犯罪故意 ,却为犯罪的实行准备工具、制造条件。另一方面表明在具有犯罪的直接故意的前提下 ,认识到自己的预备行为是为实行行为服务的 ,认识到预备行为虽不能直接导致危害结果的发生 ,但对危害结果的发生会起积极的促进作用 ;行为人为了追求危害结果的发生 ,首先得希望预备行为成功。此外 ,“为了犯罪”还
应当表明行为人在该心理支配下的行为是犯罪预备行为 ,因而与犯意表示具有本质区别。当然 ,“为了犯罪”并不是独立的罪过 ,而是具体犯罪故意内容在预备阶段表现出来的具体目的。将“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,就明确表达了犯罪预备行为的主观方面的上述特征。
将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,有利于明确犯罪预备行为本身就是犯罪行为。常识告诉我们 ,为了实施甲行为而实施作为创造条件的乙行为时 ,表明乙行为并不是甲行为 ,如同人们为了吃饭而事先做饭一样 ,做饭本身并不是吃饭。因此 ,笼统地说犯罪预备是“为了犯罪”,往往给人们的印象是 ,犯罪预备本身还不是犯罪 ,而仅仅是犯罪前的准备工作。然而 ,我国刑法第 2 2条规定犯罪预备本身就是犯罪 ,所以 ,将犯罪预备理解成“为了实行犯罪”,有利于使 人们明确犯罪预备本身就是犯罪行为 ,有利于司法机关正确处理犯罪预备。
将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,有利于正确认识预备行为与实行行为之间的关系。这样 ,我们就可以清楚地认识到 ,预备行为是直接为实行行为服务的 ,实行行为是预备行为的发展 ;虽然从总的方面来说 ,预备行为与实行行为都是犯罪行为 ,但预备行为又不等于实行行为。将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,也有利于正确认定犯罪预备行为的范围。从客观方面看 ,犯罪预备行为是准备工具、制造条件的行为。准备工具的范围比较容易确定 ,但制造条件的范围则难以划定。例如 ,行为人产生了爆炸罪的犯罪意图 ,为购买炸药而打工挣钱 ,为试制爆炸装置而阅读有关书籍 ,随后去购买炸药 ,试制爆炸装置。从一般意义上说 ,上述行为都是为实施爆炸罪创造条件的行为。但是 ,如果将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,我们就会发现 ,为了购买炸药而打工挣钱、为了试制爆炸装置而阅读有关书籍的行为 ,并不是犯罪预备行为。因为行为人实施这两种行为的目的 ,不是“为了实行犯罪”,而是“为了预备犯罪”。易言之 ,上述两种行为不是直接为实行行为服务 ,而是直接为预备行为服务的。因此 ,它本身并不是犯罪预备行为 ,如果行为人仅仅实施了这种行为 ,就不是犯罪预备 ,不能以犯罪论处。如不把“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,就容易扩大犯罪预备的范围。由上可见 ,犯罪预备中的“为了犯罪”应理解成“为了实行犯罪”。
四、为了实行犯罪包括为了他人实行犯罪 ,应区别处理
刑法第 2 2条中的“为了犯罪”,并没有言明仅限于为了自己实行犯罪 ,故我们没有理由将他限制在为了自己实行犯罪 ,即可以理解成包括为了他人实行犯罪。我想这一点不会遭到异议。问题在于 ,对为了他人实行犯罪而准备工具、制造条件的行为 ,应如何处理 ?笔者认为 ,对此应具体分析。
首先 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件时 ,如果他人并没有实施任何犯罪行为 (包括预备行为与实行行为 ),则行为人的行为仍然属于犯罪预备。
其次 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件时 ,如果他人也实施了犯罪预备行为 ,但由于意志以外的原因而不能着手实行犯罪 ,则行为人与他人构成预备犯罪的共犯 ,行为人的预备行为的性质并没有改变。
最后 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件后 ,如果他人已着手实行犯罪 ,则行为人的行为便不是犯罪预备行为 ,除特殊情况以外 ,应视他人 (实行犯 )的实行犯罪的情况处理。例如 ,甲乙共谋犯抢劫罪 ,甲为乙准备了抢劫工具 ,乙后来着手实行了抢劫行为。如果乙抢劫既遂 ,则甲的行为也是既遂 ;如果乙抢劫未遂 ,则甲的行为也是未遂 ;如果乙实行后又中止犯罪 ,则甲的行为是未遂。为什么同是为了实行犯罪的行为 ,却在这里改变了性质呢 ?这是共同犯罪的原理决定的。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。为了他人实行犯罪 ,就表明与他人具有共同的犯罪故意。在这种情况下 ,行为人与他人的行为就是指向同一犯罪、互相联系、互相配合 ,形成为一个统一的犯罪活动整体 ,各个人的行为就不再是孤立的 ,而是共同犯罪行为的一个
有机组成部分。在发生危害结果的场合 ,各共犯人的行为都与危害结果之间具有因果关系。
张明楷教授的学术思想
众所周知，新中国刑法学理论研究以引进、介绍、学习、研究前苏联刑法学理论为开端，并最终形成了具有前苏联特色的中国刑法学理论体系。但在此过程中，仍有学者坚持自己的学术判断与爱好，并保持着一种独立的学术品格，张明楷教授的导师曾昭琼教授就是这样一位学者。张明楷教授也秉承了这样一种学术风骨，在苏联法学在中国学界成压倒之势的时候，仍潜心于研究大陆法系的刑法学理论；这也使得他的学术研究在中国刑法学界独树一帜。时至今日，他紧密联系实践并结合中国国情，在博采众家之长之后，其刑法理论另辟蹊径，自成体系，极富个性特色。大略而言，他的理论构造和特点可以归纳如下：
在研究方法上，坚持刑法哲学与刑法解释学相结合，倡导刑法学者心中充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间；坚持以保护合法权益为核心和目的建立刑法学体系，使作为保障法的刑法有效地保护法益，并且使刑法的处罚范围适当；坚持刑法既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章的观点，使刑法在保护法益与保障人权两个方面实现高度的协调统一；坚持刑法既是行为规范也是裁判规范的观点，使刑法不仅引导一般人的行为，更重要的是限制司法人员的权力；采取实质的犯罪论，坚持行为对法益的侵害与威胁是认定犯罪的实质依据的观点，使犯罪构成的整体说明行为的社会危害性达到应当接受刑罚处罚的程度；采取刑罚并合主义观点，使刑法既体现报应的正义性，又符合预防犯罪的合目的性；在具体犯罪的研究方面，既重视对传统型犯罪的研究，也注重对新类型犯罪的研究。此外，为了将理论研究引向深入、使刑事立法更为完善、使刑事司法客观公正，他坚持倡导刑法理论学派之争的形成。
由此可见，张明楷教授的刑法学理论研究全面、细致，涉及刑法学中所有的基本理论问题。因此，对他的学术思想与观点的介绍就具有相当程度的难度；实际上，任何对他观点的介绍都可能是管中窥豹；全面掌握其学术见解的最好方法莫过于对他的著作和文章的直接研读。
（一） 关于刑法学的解释方法
刑法学有不同的含义。针对传统学说中刑法解释学与刑法哲学之间的紧张关系以及由此导致的刑法学理论研究的缺陷，张明楷教授提出了一种中间意义的刑法学，即坚持刑法解释学与刑法哲学的统一。在他看来，“离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践”；反之，“离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展”。事实上，刑法解释学与刑法哲学是对刑法理解的两种不同的思路或研究方法，彼此之间并不矛盾，在寻求刑法规范的真义这一点上二者完全可能实现互补。
由此，在刑法学研究路径上，他坚持“解释永远是创造的进程”（伽达默尔语）。他坚持认为，“法学者研究法律时，一方面要有宽广的胸怀，胸怀造就法学家；另一方面要进行合理解释，解释是法律调整机制的必要因素”。毕竟，法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”。 相应地，我们宁愿相信，“刑法典是正义的文字表述”。 刑法学者在发现缺陷时不宜随意批评，而应做出补正解释，因为实现法律的合理、明确、协调、完善是立法者与法学者的共同任务。法学者有自己的使命，不应当将自己的任务推卸给立法者。但是，法学者的解释是一种个性解释，为了保证解释的公正、合理，应当“尽量依善意将条文、用语（不管有无争议）朝着正义的方向解释（当然必须说明解释过程，并且不得超出刑法用语可能具有的涵义、不得损害国民的预测可能性）”；不能“夸大实然（现行刑法条文）与应然之间的距离，而是愿意使实然接近、贴近应然（当然不是说存在的就是合理的，也不是说不追求应然，而是通过解释实然来追求、实现应然），试图采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法”。 也就是说，有利的应当扩充，不利的应当限制；有疑问时应朝好的方向解释；不应采纳有缺陷的解释。当然，对于正义的标准与意蕴，张明楷教授从一个经验的、社会性角色的视角作了最为质朴的说明，“我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的”，从而在生活中去寻求法律的真意。
正因为如此，刑法解释作为一种创造性的活动，其目标应是存在于刑法规范中的客观意思（客观解释），而不是立法者制定刑法规范时的立法原意（主观解释）。换言之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释。
（二） 对罪刑法定原则的理解
作为近现代刑法重要标志的罪刑法定原则，其思想基础经历了从自然法理论、三权分立思想与心理强制说向民主主义与尊重人权主义（或者说是民主和自由）的转变。因此，在我国，罪刑法定原则的现实基础则是：社会主义民主（包括决定什么类型的行为是犯罪之类的重大问题应由人民群众决定）、尊重人权（公民对行为后果的预测可能性）。
与罪刑法定原则的思想基础的演变相适应，其内容也经历了从形式的侧面到进一步强调实质的侧面的发展过程。就刑法学术史而言，形式的侧面源于三权分立与心理强制两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。在此背景之下，人们信任立法权，限制司法权。罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则（禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚）。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。可见，实质侧面的内容是使刑法成为尊重个人自由、实行社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。
（三） 关于犯罪论的基本立场与基本观点
在刑法理论中，旧派与新派之争在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立。结合中国刑法学发展的脉络，张明楷教授坚持客观主义立场，并以此构筑自己的有关犯罪的基本理论。
1．关于犯罪的本质
关于犯罪的本质，张明楷教授赞成法益侵害说，即认为犯罪的法律本质是对法益的侵犯。具体来说，所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。如果站在受保护和受侵犯的角度，法益也可以被称为保护法益和被害法益。作为犯罪的法律本质的核心，法益具有多种机能； 因此，确定具体犯罪的法益具有重要的意义。而确定具体犯罪的法益的基本原则是以刑法规定为依据，而基本方法是根据具体犯罪所属的类罪和刑法对具体犯罪的规定确定法益内容。对于后者应当根据刑法规定的不同特点确定分则条文的保护法益。此外，在确定具体犯罪的法益时，还必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性。
2．关于犯罪的基本特征
对于犯罪的基本特征，张明楷教授认真分析、比较了众家学说的长短优劣，秉着对中国刑法的深刻洞见，鲜明提出犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。所谓社会危害性，是指行为对法益的侵犯性（包括侵害与侵害的危险或威胁）。应受刑罚处罚程度的社会危害性，是指立法机关认为，行为对法益的侵犯性已经达到了需要用刑罚予以抑制的程度，使用其它法律制裁方法已不足以保护法益。而且对于社会危害性的认识，我们应当坚持本质的观点、全面的观点、发展的观点、唯物的观点。所谓刑事违法性包括形式违法性与实质违法性。“形式的违法性与实质的违法性不是相对立的概念，而是相对应的概念，二者分别从形式的、外表的与实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就能完整地说明违法性的实质。” 可见， 应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。
就刑事违法性的根据，张明楷教授明确主张结果无价值论，因为：首先，现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，而坚持结果无价值的立场，就可以最大限度地做到这一点。因为根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。其次，采用结果无价值论有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。再次，采用结果无价值论有利于合理区分刑法与道德。最后，采用结果无价值论有利于正确评价行为的社会危害性，即社会危害性概念本身具有规范质量，问题在于我们还没有揭示其中的规范质量。
3．对构成要件主张实质的解释论
我国传统刑法理论继承前苏联刑法理论的观点，认为犯罪构成以犯罪的社会危害性为基础；只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而且是该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才能成为犯罪构成的要件。但是，刑法理论同时认为，正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为，形式上符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而主张犯罪构成只是形式的法律记述。正是受这些观点的支配，我国刑法理论对构成要件基本上采取了形式的解释论；而对罪刑法定原则的形式理解更是将这种形式的解释论推向极至。
张明楷教授分析了大陆法系刑法学理论，并认真考察了我国犯罪论体系的现实，主张实质的犯罪论，也就是说，必须以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。首先，只有进行实质的解释，才能将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外，进而实现刑法处罚范围的合理性。其次，按照犯罪构成与犯罪概念之间的关系，犯罪构成就必须反映实质的违法性（社会危害性），否则，犯罪构成就不可能成为犯罪概念的具体化；而要使犯罪构成反映实质的违法性，理当对构成要件进行实质的解释。再次，刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为，即立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质评价；换言之，刑法的任务和目的是保护法益，因此刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象（当然要同时考虑过度的介入可能对国民自由的侵害），所以，刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事态所作的记述或者描述。这也决定了刑法学必须从实质上对构成要件进行解释。最后，实质的解释并不违反法治精神、不违反罪刑法定原则。现代社会中的罪刑法定原则，并不仅仅指原初意义上的形式侧面，时代的发展赋予了它实质的侧面：罪刑法定原则不仅限制司法权，而且限制立法权；罪刑法定原则不仅倡导形式正义，而且追求实质正义，追求良法之治，最大限度地避免恶法亦法现象的出现。二者相互依存，相互补充，缺一不可。当然，二者也存在下述冲突：成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。而对该冲突的克服就必然依赖于实质的犯罪论：刑法是用文字规定犯罪构成要件的，但文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据其字面含义对构成要件作形式解释时，必然导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪；相反，我们应当从实质意义上对其进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。
总之，当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。因而，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。
坚持实质的解释论，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当受到刑罚处罚的程度。这就要求我们首先认识到法益对构成要件解释所具有的指导意义，因为法益概念是犯罪构成的出发点和归宿：犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导；对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。其次要认识到法益的变更对构成要件的影响。因为新刑法将少数具体犯罪作了类的调整，从而使这些具体犯罪的保护法益发生了变化。在这种情况下，刑法理论必须根据刑法规定重新确定保护法益内容，进而对犯罪构成要件做出新的解释。再次要肯定犯罪构成要件说明行为的社会危害性。就客观要件和主观要件而言，刑法理论大体上能做出实质的解释；而对于规范的构成要件要素尽管需要精神的理解和规范的评析，但刑法理论与审判实践仍应从实质出发，使规范的要素体现和说明行为的法益侵犯性。最后还应当牢记犯罪构成整体必须说明行为的社会危害性达到应当受到刑罚处罚的程度。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应当受到刑罚处罚的程度。此外，我们还应当正确发现和理解开放的构成要件。
4．有关犯罪构成要件的观点
犯罪构成要件，是犯罪构成的组成部分；它们从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性。它们是由刑法总则与分则统一规定的，因而犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。张明楷教授认为，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件（一种三要件说），而犯罪客体不是构成要件。 此外，针对我国刑法中有很多条文规定的犯罪具有特殊之处，他倡导“客观的超过要素”概念。
（四）未遂犯与不可罚的不能犯的区别
不可罚的不能犯（简称不能犯）一般包括方法不能、对象不能与主体不能三种情况。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，故不可能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的危险性的行为。
我国刑法理论通说实际上采取了抽象的危险说，即除否认迷信犯的行为构成犯罪以外，认为不能犯都属于未遂犯。对此，如果考虑坚持客观的未遂论立场，则我国刑法理论通说具有不妥当性。首先，通说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。其次，抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。结局是，只要行为人认识的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这有主观归罪之嫌。再次，与上述两点相联系，通说必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。这显得极不合理。最后，通说以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但不管是认识错误还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。愚昧无知并不是无罪的理由，因而迷信犯不受处罚，只是因为其采取了不可能侵害法益的方法。所以，区分二者的关键在于行为本身是否具有侵害法益的危险性及其危险程度。
（五）共犯理论
1．提倡部分犯罪共同说
就共同犯罪中何谓“共同”的认定，张明楷教授针对犯罪共同说与行为共同说的缺陷，提出了部分犯罪共同说。所谓部分犯罪共同说，是指二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。坚持部分犯罪共同说，就要求刑法理论在共同犯罪理论中贯彻犯罪共同说，司法实践上按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件。
2．反对教唆犯二重性说、独立性说
对于共同犯罪人之间的关系，刑法理论中存在共犯从属性说与共犯独立性说之争。实际上，二者所争论的基本问题是：在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？与此相联系的问题是，教唆行为、帮助行为本身是否未遂犯中的实行行为？比较而言，共犯从属性更具有合理性（就我国刑法的规定来说，很难看出其采取了什么倾向。因此这个问题有进行进一步研究的必要）：从基本立场上看，从属性说一般将法益侵害视为犯罪的本质，而且认为只有当法益侵害的危险达到一定程度时，才能认定为犯罪；独立性说则基本上是征表说的体现，不利于保障人权。不难看出，共犯从属性说与共犯独立性说，不管是就基本观点而言还是就理论基础而言，都是非此即彼、完全对立的，难以调和、难以折衷。因此，我国刑法理论长期主张的教唆犯“二重性说”是一种“不可思议”的学说。而针对二重性说的不妥当性提出的教唆犯独立性说同样存在不足 。
转自京师刑事法网http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/ShowLS.asp?ProgramID=580&lawstar=%D5%C5%C3%F7%BF%AC&pkID=122
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作者： 出处：转引自明理学术论坛
我国刑法规定 :“为了犯罪 ,准备工具 ,制造条件的 ,是犯罪预备。”可见 ,要成立犯罪预备 ,行为人主观上必须是“为了犯罪”,即“为了犯罪”是成立犯罪预备的主观条件。那么 ,究竟应当如何理解“为了犯罪”呢 ?
一、在我国 ,犯罪是从预备开始的
从 1 81 0年的《法国刑法典》开始 ,资本主义国家刑法一般以不处罚犯罪预备为原则 ,即在一般情况下 ,犯罪预备行为不是犯罪行为 ,刑法规定的犯罪行为 ,原则上都是着手以后的犯罪实行行为。如果在特殊情况下 ,要处罚犯罪预备行为 ,就必须有刑法分则的明文规定。例如 ,日本刑法总则对犯罪预备并无规定 ,在刑法分则中只对内乱、外患、杀人、勒赎拐诱、强盗等重大犯罪的预备行为有处罚规定。其他许多国家的刑法也大多作类似的规定。所以 ,资产阶级刑法学者认为 ,犯罪行为是着手实行分则条文规定的犯罪构成要件的行为 ,符合构成要件的行为只能是实行行为 ,即犯罪是以“着手”为起点的 ;犯罪预备行为是为了实行犯罪准备工具、制造条件的行为 ,因而不是符合犯罪构成要件的行为。因此 ,资产阶级刑法理论可以说犯罪预备行为是“为了犯罪”,这样就表明 ,犯罪预备行为只是为了着手实行犯罪而实施的行为 ,其本身并不是犯罪。
与此相反 ,在我国 ,犯罪不是从着手实行开始的 ,而是从犯罪预备开始的。刑法第 2 2条第 2款规定 :“对于预备犯 ,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对预备犯 ,比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚 ,是以预备犯应当负刑事责任为前提的。预备犯应当负刑事责任 ,是因为立法者认为 ,预备犯的行为即犯罪预备行为具有应受刑罚处罚的社会危害性 ,故立法者把犯罪预备行为规定为犯罪。又如 ,刑法第 2 4条规定 :“在犯罪过程中 ,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的 ,是犯罪中止。”“对于中止犯 ,没有造成损害的 ,应当免除处罚 ;造成损害的 ,应当减轻处罚。”犯罪中止行为本身不是犯罪行为 ,但中止以前的行为则是具有应当承担刑事责任的社会危害性的行为 ;中止行为发生在“犯罪过程中”,犯罪预备阶段是犯罪过程的一部分 ,也即犯罪预备行为是处于犯罪过程中的行为。因此 ,犯罪预备行为是犯罪行为。由此可见 ,刑法第 2 2条与第 2 4条明确规定了犯罪预备行为是犯罪行为 ,在我国犯罪是从预备开始的。
二、犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系
辩证唯物主义认为 ,“事物总是作为过程而向前发展的”。犯罪行为就是一个过程。犯罪行为就是行为人在罪过心理支配下实施的一系列举动而构成的有机集合体。既然是一个过程 ,就表明犯罪行为必然由几个相互连接的阶段组成。犯罪阶段也就是行为在犯罪过程中划分的段落 ,或者说是犯罪行为在发展过程中由于自身特征而形成的具体过程。笔者认为 ,犯罪过程由两个阶段组成 ,即犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。犯罪实行阶段是行为直接侵犯刑法所保护的合法权益的阶段 ,或者说是直接造成危害结果的阶段 ,也可以说是直接实现行为人的犯罪意图的阶段 ;犯罪预备阶段则是为犯罪的实行准备工具、制造条件的阶段 ;预备阶段直接为实行阶段创造条件 ,实行阶段是预备阶段的继续发展。行为人为了实行犯罪 ,就必须准备工具 ,制造条件 ;行为人之所以准备工具 ,制造条件 ,是为了实行犯罪。在许多情况下 ,没有准备工具、制造条件 ,就不可能实行犯罪 ;如果准备了工具、制造了条件 ,但未实行犯罪 ,行为人本欲达到的犯罪目的就不可能达到。可见 ,前者是直接为后者服务的。总之 ,行为人实施犯罪预备行为是为了进一步实施犯罪的实行行为。
三、“为了犯罪”应理解成“为了实行犯罪”
刑法第 2 2条规定的是犯罪预备 ,犯罪预备在主观上是“为了犯罪”。这里的“为了犯罪”,一方面表明行为人主观上具有犯罪的直接故意 ,因为行为人只有在具体的直接犯罪故意支配下 ,才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件 ,行为人不可能没有具体的犯罪故意 ,却为犯罪的实行准备工具、制造条件。另一方面表明在具有犯罪的直接故意的前提下 ,认识到自己的预备行为是为实行行为服务的 ,认识到预备行为虽不能直接导致危害结果的发生 ,但对危害结果的发生会起积极的促进作用 ;行为人为了追求危害结果的发生 ,首先得希望预备行为成功。此外 ,“为了犯罪”还
应当表明行为人在该心理支配下的行为是犯罪预备行为 ,因而与犯意表示具有本质区别。当然 ,“为了犯罪”并不是独立的罪过 ,而是具体犯罪故意内容在预备阶段表现出来的具体目的。将“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,就明确表达了犯罪预备行为的主观方面的上述特征。
将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,有利于明确犯罪预备行为本身就是犯罪行为。常识告诉我们 ,为了实施甲行为而实施作为创造条件的乙行为时 ,表明乙行为并不是甲行为 ,如同人们为了吃饭而事先做饭一样 ,做饭本身并不是吃饭。因此 ,笼统地说犯罪预备是“为了犯罪”,往往给人们的印象是 ,犯罪预备本身还不是犯罪 ,而仅仅是犯罪前的准备工作。然而 ,我国刑法第 2 2条规定犯罪预备本身就是犯罪 ,所以 ,将犯罪预备理解成“为了实行犯罪”,有利于使 人们明确犯罪预备本身就是犯罪行为 ,有利于司法机关正确处理犯罪预备。
将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,有利于正确认识预备行为与实行行为之间的关系。这样 ,我们就可以清楚地认识到 ,预备行为是直接为实行行为服务的 ,实行行为是预备行为的发展 ;虽然从总的方面来说 ,预备行为与实行行为都是犯罪行为 ,但预备行为又不等于实行行为。将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,也有利于正确认定犯罪预备行为的范围。从客观方面看 ,犯罪预备行为是准备工具、制造条件的行为。准备工具的范围比较容易确定 ,但制造条件的范围则难以划定。例如 ,行为人产生了爆炸罪的犯罪意图 ,为购买炸药而打工挣钱 ,为试制爆炸装置而阅读有关书籍 ,随后去购买炸药 ,试制爆炸装置。从一般意义上说 ,上述行为都是为实施爆炸罪创造条件的行为。但是 ,如果将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,我们就会发现 ,为了购买炸药而打工挣钱、为了试制爆炸装置而阅读有关书籍的行为 ,并不是犯罪预备行为。因为行为人实施这两种行为的目的 ,不是“为了实行犯罪”,而是“为了预备犯罪”。易言之 ,上述两种行为不是直接为实行行为服务 ,而是直接为预备行为服务的。因此 ,它本身并不是犯罪预备行为 ,如果行为人仅仅实施了这种行为 ,就不是犯罪预备 ,不能以犯罪论处。如不把“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,就容易扩大犯罪预备的范围。由上可见 ,犯罪预备中的“为了犯罪”应理解成“为了实行犯罪”。
四、为了实行犯罪包括为了他人实行犯罪 ,应区别处理
刑法第 2 2条中的“为了犯罪”,并没有言明仅限于为了自己实行犯罪 ,故我们没有理由将他限制在为了自己实行犯罪 ,即可以理解成包括为了他人实行犯罪。我想这一点不会遭到异议。问题在于 ,对为了他人实行犯罪而准备工具、制造条件的行为 ,应如何处理 ?笔者认为 ,对此应具体分析。
首先 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件时 ,如果他人并没有实施任何犯罪行为 (包括预备行为与实行行为 ),则行为人的行为仍然属于犯罪预备。
其次 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件时 ,如果他人也实施了犯罪预备行为 ,但由于意志以外的原因而不能着手实行犯罪 ,则行为人与他人构成预备犯罪的共犯 ,行为人的预备行为的性质并没有改变。
最后 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件后 ,如果他人已着手实行犯罪 ,则行为人的行为便不是犯罪预备行为 ,除特殊情况以外 ,应视他人 (实行犯 )的实行犯罪的情况处理。例如 ,甲乙共谋犯抢劫罪 ,甲为乙准备了抢劫工具 ,乙后来着手实行了抢劫行为。如果乙抢劫既遂 ,则甲的行为也是既遂 ;如果乙抢劫未遂 ,则甲的行为也是未遂 ;如果乙实行后又中止犯罪 ,则甲的行为是未遂。为什么同是为了实行犯罪的行为 ,却在这里改变了性质呢 ?这是共同犯罪的原理决定的。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。为了他人实行犯罪 ,就表明与他人具有共同的犯罪故意。在这种情况下 ,行为人与他人的行为就是指向同一犯罪、互相联系、互相配合 ,形成为一个统一的犯罪活动整体 ,各个人的行为就不再是孤立的 ,而是共同犯罪行为的一个
有机组成部分。在发生危害结果的场合 ,各共犯人的行为都与危害结果之间具有因果关系。
张明楷教授的学术思想
众所周知，新中国刑法学理论研究以引进、介绍、学习、研究前苏联刑法学理论为开端，并最终形成了具有前苏联特色的中国刑法学理论体系。但在此过程中，仍有学者坚持自己的学术判断与爱好，并保持着一种独立的学术品格，张明楷教授的导师曾昭琼教授就是这样一位学者。张明楷教授也秉承了这样一种学术风骨，在苏联法学在中国学界成压倒之势的时候，仍潜心于研究大陆法系的刑法学理论；这也使得他的学术研究在中国刑法学界独树一帜。时至今日，他紧密联系实践并结合中国国情，在博采众家之长之后，其刑法理论另辟蹊径，自成体系，极富个性特色。大略而言，他的理论构造和特点可以归纳如下：
在研究方法上，坚持刑法哲学与刑法解释学相结合，倡导刑法学者心中充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间；坚持以保护合法权益为核心和目的建立刑法学体系，使作为保障法的刑法有效地保护法益，并且使刑法的处罚范围适当；坚持刑法既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章的观点，使刑法在保护法益与保障人权两个方面实现高度的协调统一；坚持刑法既是行为规范也是裁判规范的观点，使刑法不仅引导一般人的行为，更重要的是限制司法人员的权力；采取实质的犯罪论，坚持行为对法益的侵害与威胁是认定犯罪的实质依据的观点，使犯罪构成的整体说明行为的社会危害性达到应当接受刑罚处罚的程度；采取刑罚并合主义观点，使刑法既体现报应的正义性，又符合预防犯罪的合目的性；在具体犯罪的研究方面，既重视对传统型犯罪的研究，也注重对新类型犯罪的研究。此外，为了将理论研究引向深入、使刑事立法更为完善、使刑事司法客观公正，他坚持倡导刑法理论学派之争的形成。
由此可见，张明楷教授的刑法学理论研究全面、细致，涉及刑法学中所有的基本理论问题。因此，对他的学术思想与观点的介绍就具有相当程度的难度；实际上，任何对他观点的介绍都可能是管中窥豹；全面掌握其学术见解的最好方法莫过于对他的著作和文章的直接研读。
（一） 关于刑法学的解释方法
刑法学有不同的含义。针对传统学说中刑法解释学与刑法哲学之间的紧张关系以及由此导致的刑法学理论研究的缺陷，张明楷教授提出了一种中间意义的刑法学，即坚持刑法解释学与刑法哲学的统一。在他看来，“离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践”；反之，“离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展”。事实上，刑法解释学与刑法哲学是对刑法理解的两种不同的思路或研究方法，彼此之间并不矛盾，在寻求刑法规范的真义这一点上二者完全可能实现互补。
由此，在刑法学研究路径上，他坚持“解释永远是创造的进程”（伽达默尔语）。他坚持认为，“法学者研究法律时，一方面要有宽广的胸怀，胸怀造就法学家；另一方面要进行合理解释，解释是法律调整机制的必要因素”。毕竟，法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”。 相应地，我们宁愿相信，“刑法典是正义的文字表述”。 刑法学者在发现缺陷时不宜随意批评，而应做出补正解释，因为实现法律的合理、明确、协调、完善是立法者与法学者的共同任务。法学者有自己的使命，不应当将自己的任务推卸给立法者。但是，法学者的解释是一种个性解释，为了保证解释的公正、合理，应当“尽量依善意将条文、用语（不管有无争议）朝着正义的方向解释（当然必须说明解释过程，并且不得超出刑法用语可能具有的涵义、不得损害国民的预测可能性）”；不能“夸大实然（现行刑法条文）与应然之间的距离，而是愿意使实然接近、贴近应然（当然不是说存在的就是合理的，也不是说不追求应然，而是通过解释实然来追求、实现应然），试图采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法”。 也就是说，有利的应当扩充，不利的应当限制；有疑问时应朝好的方向解释；不应采纳有缺陷的解释。当然，对于正义的标准与意蕴，张明楷教授从一个经验的、社会性角色的视角作了最为质朴的说明，“我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的”，从而在生活中去寻求法律的真意。
正因为如此，刑法解释作为一种创造性的活动，其目标应是存在于刑法规范中的客观意思（客观解释），而不是立法者制定刑法规范时的立法原意（主观解释）。换言之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释。
（二） 对罪刑法定原则的理解
作为近现代刑法重要标志的罪刑法定原则，其思想基础经历了从自然法理论、三权分立思想与心理强制说向民主主义与尊重人权主义（或者说是民主和自由）的转变。因此，在我国，罪刑法定原则的现实基础则是：社会主义民主（包括决定什么类型的行为是犯罪之类的重大问题应由人民群众决定）、尊重人权（公民对行为后果的预测可能性）。
与罪刑法定原则的思想基础的演变相适应，其内容也经历了从形式的侧面到进一步强调实质的侧面的发展过程。就刑法学术史而言，形式的侧面源于三权分立与心理强制两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。在此背景之下，人们信任立法权，限制司法权。罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则（禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚）。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。可见，实质侧面的内容是使刑法成为尊重个人自由、实行社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。
（三） 关于犯罪论的基本立场与基本观点
在刑法理论中，旧派与新派之争在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立。结合中国刑法学发展的脉络，张明楷教授坚持客观主义立场，并以此构筑自己的有关犯罪的基本理论。
1．关于犯罪的本质
关于犯罪的本质，张明楷教授赞成法益侵害说，即认为犯罪的法律本质是对法益的侵犯。具体来说，所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。如果站在受保护和受侵犯的角度，法益也可以被称为保护法益和被害法益。作为犯罪的法律本质的核心，法益具有多种机能； 因此，确定具体犯罪的法益具有重要的意义。而确定具体犯罪的法益的基本原则是以刑法规定为依据，而基本方法是根据具体犯罪所属的类罪和刑法对具体犯罪的规定确定法益内容。对于后者应当根据刑法规定的不同特点确定分则条文的保护法益。此外，在确定具体犯罪的法益时，还必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性。
2．关于犯罪的基本特征
对于犯罪的基本特征，张明楷教授认真分析、比较了众家学说的长短优劣，秉着对中国刑法的深刻洞见，鲜明提出犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。所谓社会危害性，是指行为对法益的侵犯性（包括侵害与侵害的危险或威胁）。应受刑罚处罚程度的社会危害性，是指立法机关认为，行为对法益的侵犯性已经达到了需要用刑罚予以抑制的程度，使用其它法律制裁方法已不足以保护法益。而且对于社会危害性的认识，我们应当坚持本质的观点、全面的观点、发展的观点、唯物的观点。所谓刑事违法性包括形式违法性与实质违法性。“形式的违法性与实质的违法性不是相对立的概念，而是相对应的概念，二者分别从形式的、外表的与实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就能完整地说明违法性的实质。” 可见， 应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。
就刑事违法性的根据，张明楷教授明确主张结果无价值论，因为：首先，现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，而坚持结果无价值的立场，就可以最大限度地做到这一点。因为根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。其次，采用结果无价值论有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。再次，采用结果无价值论有利于合理区分刑法与道德。最后，采用结果无价值论有利于正确评价行为的社会危害性，即社会危害性概念本身具有规范质量，问题在于我们还没有揭示其中的规范质量。
3．对构成要件主张实质的解释论
我国传统刑法理论继承前苏联刑法理论的观点，认为犯罪构成以犯罪的社会危害性为基础；只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而且是该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才能成为犯罪构成的要件。但是，刑法理论同时认为，正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为，形式上符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而主张犯罪构成只是形式的法律记述。正是受这些观点的支配，我国刑法理论对构成要件基本上采取了形式的解释论；而对罪刑法定原则的形式理解更是将这种形式的解释论推向极至。
张明楷教授分析了大陆法系刑法学理论，并认真考察了我国犯罪论体系的现实，主张实质的犯罪论，也就是说，必须以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。首先，只有进行实质的解释，才能将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外，进而实现刑法处罚范围的合理性。其次，按照犯罪构成与犯罪概念之间的关系，犯罪构成就必须反映实质的违法性（社会危害性），否则，犯罪构成就不可能成为犯罪概念的具体化；而要使犯罪构成反映实质的违法性，理当对构成要件进行实质的解释。再次，刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为，即立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质评价；换言之，刑法的任务和目的是保护法益，因此刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象（当然要同时考虑过度的介入可能对国民自由的侵害），所以，刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事态所作的记述或者描述。这也决定了刑法学必须从实质上对构成要件进行解释。最后，实质的解释并不违反法治精神、不违反罪刑法定原则。现代社会中的罪刑法定原则，并不仅仅指原初意义上的形式侧面，时代的发展赋予了它实质的侧面：罪刑法定原则不仅限制司法权，而且限制立法权；罪刑法定原则不仅倡导形式正义，而且追求实质正义，追求良法之治，最大限度地避免恶法亦法现象的出现。二者相互依存，相互补充，缺一不可。当然，二者也存在下述冲突：成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。而对该冲突的克服就必然依赖于实质的犯罪论：刑法是用文字规定犯罪构成要件的，但文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据其字面含义对构成要件作形式解释时，必然导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪；相反，我们应当从实质意义上对其进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。
总之，当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。因而，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。
坚持实质的解释论，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当受到刑罚处罚的程度。这就要求我们首先认识到法益对构成要件解释所具有的指导意义，因为法益概念是犯罪构成的出发点和归宿：犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导；对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。其次要认识到法益的变更对构成要件的影响。因为新刑法将少数具体犯罪作了类的调整，从而使这些具体犯罪的保护法益发生了变化。在这种情况下，刑法理论必须根据刑法规定重新确定保护法益内容，进而对犯罪构成要件做出新的解释。再次要肯定犯罪构成要件说明行为的社会危害性。就客观要件和主观要件而言，刑法理论大体上能做出实质的解释；而对于规范的构成要件要素尽管需要精神的理解和规范的评析，但刑法理论与审判实践仍应从实质出发，使规范的要素体现和说明行为的法益侵犯性。最后还应当牢记犯罪构成整体必须说明行为的社会危害性达到应当受到刑罚处罚的程度。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应当受到刑罚处罚的程度。此外，我们还应当正确发现和理解开放的构成要件。
4．有关犯罪构成要件的观点
犯罪构成要件，是犯罪构成的组成部分；它们从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性。它们是由刑法总则与分则统一规定的，因而犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。张明楷教授认为，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件（一种三要件说），而犯罪客体不是构成要件。 此外，针对我国刑法中有很多条文规定的犯罪具有特殊之处，他倡导“客观的超过要素”概念。
（四）未遂犯与不可罚的不能犯的区别
不可罚的不能犯（简称不能犯）一般包括方法不能、对象不能与主体不能三种情况。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，故不可能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的危险性的行为。
我国刑法理论通说实际上采取了抽象的危险说，即除否认迷信犯的行为构成犯罪以外，认为不能犯都属于未遂犯。对此，如果考虑坚持客观的未遂论立场，则我国刑法理论通说具有不妥当性。首先，通说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。其次，抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。结局是，只要行为人认识的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这有主观归罪之嫌。再次，与上述两点相联系，通说必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。这显得极不合理。最后，通说以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但不管是认识错误还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。愚昧无知并不是无罪的理由，因而迷信犯不受处罚，只是因为其采取了不可能侵害法益的方法。所以，区分二者的关键在于行为本身是否具有侵害法益的危险性及其危险程度。
（五）共犯理论
1．提倡部分犯罪共同说
就共同犯罪中何谓“共同”的认定，张明楷教授针对犯罪共同说与行为共同说的缺陷，提出了部分犯罪共同说。所谓部分犯罪共同说，是指二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。坚持部分犯罪共同说，就要求刑法理论在共同犯罪理论中贯彻犯罪共同说，司法实践上按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件。
2．反对教唆犯二重性说、独立性说
对于共同犯罪人之间的关系，刑法理论中存在共犯从属性说与共犯独立性说之争。实际上，二者所争论的基本问题是：在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？与此相联系的问题是，教唆行为、帮助行为本身是否未遂犯中的实行行为？比较而言，共犯从属性更具有合理性（就我国刑法的规定来说，很难看出其采取了什么倾向。因此这个问题有进行进一步研究的必要）：从基本立场上看，从属性说一般将法益侵害视为犯罪的本质，而且认为只有当法益侵害的危险达到一定程度时，才能认定为犯罪；独立性说则基本上是征表说的体现，不利于保障人权。不难看出，共犯从属性说与共犯独立性说，不管是就基本观点而言还是就理论基础而言，都是非此即彼、完全对立的，难以调和、难以折衷。因此，我国刑法理论长期主张的教唆犯“二重性说”是一种“不可思议”的学说。而针对二重性说的不妥当性提出的教唆犯独立性说同样存在不足 。
转自京师刑事法网http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/ShowLS.asp?ProgramID=580&lawstar=%D5%C5%C3%F7%BF%AC&pkID=122
